CSJ - SC11185-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ

Magistrado Ponente SC11185-2014 Radicación n.° 11001-31-03-008-1999-01992-01 (Aprobado en sesión de quince de julio de dos mil catorce) Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil catorce (2014) Decide la Corte el recurso de casación que el Banco Cafetero S.A. –Bancafe (hoy Banco Davivienda) interpuso contra la sentencia del 7 de junio de 2012 proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que contra la recurrente incoó Sociedad Agropecuaria del Norte del Tolima Ltda.

ANTECEDENTES

A. En demanda repartida al Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, la Sociedad Agropecuaria del Norte del Tolima Ltda. llamó a proceso ordinario al Banco Cafetero-Bancafe a efectos de que se le declare responsable Radicación n.° 11001-31-03-008-1999-01992-01 del pago de $263.680.540,oo, valor de los cheques cobrados de la cuenta corriente n.° 04404678-7 del Banco CafeteroBancafe, sucursal la Candelaria, más los intereses moratorios desde cuando se cobraron dichos cheques hasta cuando se efectúe el pago total en favor de la demandante.

Y como consecuencia de ello, que se ordene cancelar a la actora los perjuicios causados.

B. Los pedimentos anteriores tuvieron como

sustrato fáctico lo que a continuación se resume:

1. El 13 de diciembre de 1991, la sociedad Agropecuaria del Norte del Tolima Ltda, por conducto de su representante legal Germán Niño Duque, y Colombiana de Vías Férreas Ltda.-Ferrovías, por conducto del suyo, celebraron un contrato de compraventa de 70.000 traviesas de madera inmunizadas por un valor de $764.468.400,oo.

2. El 27 de diciembre de 1991, en atención al contrato mencionado, con la suma de $229.343.520,oo se abrió la cuenta corriente número 04404678-7 en la sucursal la Candelaria del Banco Cafetero-Bancafe, en Bogotá, “a nombre de Agropecuaria del Norte del Tolima Ltda.-contrato No. 04404678-7 como razón social de dicha cuenta para manejar los dineros del contrato celebrado con Ferrovías” (f. 99, c. 1). Tal apertura se hizo “con el requisito indispensable de que los cheques correspondientes a dicha cuenta corriente, sólo se podrían pagar llevando las firmas de las siguientes personas: Germán Niño Duque, como representante legal

2 Radicación n.° 11001-31-03-008-1999-01992-01 de Agropecuaria del Norte del Tolima Ltda., y del señor Julio Roberto Díaz Neira, como interventor, nombrado por la Empresa Colombiana de Vías Férreas (Ferrovías) más un sello protectógrafo húmedo, habiéndose hecho parte del contrato celebrado entre Ferrovías y Agropecuaria del

Norte del Tolima Ltda., bajo el número 05-0479-0-91” (ib.).

3. Germán Niño Duque, como representante legal de la demandante, en connivencia con funcionario del banco demandado, giró 38 cheques por un valor total de $263.680.540,oo, los cuales fueron pagados con la sola firma de aquel, “pese a que dicha cuenta debía ser supervigilada por el interventor, más el sello húmedo ya que los dineros eran del Estado y su destinación debería ser controlada como así se ordenó” (f. 100, c. 1). El banco pagó once de esos cheques girados por Germán Niño Duque a su propio nombre y cobrados por ventanilla, por la suma de $104.300.000,oo. Y los otros, también a favor de esta persona, fueron pagados mediante consignaciones efectuadas en otros bancos.

4. De acuerdo con lo anterior, el establecimiento bancario demandado pagó los cheques sin el lleno de los requisitos establecidos al momento de abrir la cuenta corriente; y violó además el contrato de compraventa que hacía parte integral de dicha cuenta, es decir, el contrato celebrado entre Ferrovías y Agropecuaria del Norte del Tolima Ltda., en el cual se estipuló que el contratista se obliga a manejar los fondos provenientes del anticipo en cuenta bancaria abierta a nombre del interventor y el

3 Radicación n.° 11001-31-03-008-1999-01992-01 contratista. Por tal conducta debe responder por los perjuicios ocasionados a la sociedad demandante equivalentes al valor total de los cheques, los intereses moratorios y los perjuicios subsiguientes.

C. La entidad bancaria convocada, para oponerse a las pretensiones (fls. 128 a 132, c. 1), adujo como excepciones de mérito, además de las que resulten probadas, las siguientes: 1. “Carencia e inexistencia de causa en las pretensiones invocadas en la demanda”, sustentada en el hecho de que cuando se solicitó la apertura de la cuenta corriente, la sociedad demandante estableció unas pautasentre ellas que los cheques deben llevar dos firmas, la de Germán Niño Duque y la de Julio Roberto Díaz Neira, y un sello-, las que varió su representante legal, el 20 de octubre de 1992, fecha a partir de la cual el banco atendió las nuevas instrucciones sobre el manejo de dicha cuenta corriente. 2. “Contrato de cuenta corriente bancaria cumplido por parte de Bancafe”, sustentada en que el banco demandado observó las instrucciones que la titular de la cuenta por escrito le impartió; y así, en efecto, desde la fecha de apertura y hasta el 19 de octubre de 1992, pagó los cheques librados por la actora que se le presentaron para su pago y en los que se estamparon las dos firmas autorizadas y el sello húmedo. A partir del 20 de octubre,

4 Radicación n.° 11001-31-03-008-1999-01992-01 pagó con la sola firma que se había registrado y el sello húmedo, en atención a las instrucciones recibidas. El banco llamó en garantía a Germán Niño Duque con la finalidad de que, en el evento de resultar condenado,

éste le indemnice. En su contestación (fls. 20 a 26, c. 2), el llamado adujo que de conformidad con varios artículos de los estatutos sociales de la sociedad Agropecuaria del Norte del Tolima Ltda., se deduce no sólo su disolución, a más de que se encuentra inactiva por más de seis años, sino el vencimiento del periodo del gerente, la necesidad de que la junta se reúna, las facultades de ésta para designar apoderados como para este proceso, lo que no ha pasado, entre otras cosas, de todo lo cual infiere la falta de capacidad del gerente para tomar la decisión de demandar a Bancafe. En punto de los hechos, dejó dicho, en lo fundamental, que la cuenta corriente nunca fue conjunta como se demuestra con la sola enunciación de la misma. Propuso como excepciones de fondo la que denominó “abuso del derecho para demandar por parte de la sociedad Agropecuaria del Norte Ltda”, en razón de la carencia de facultades del señor Barrios para representar a dicha sociedad; “legitimación (sic) en la causa por activa de la demanda principal” en vista de que el gerente de la sociedad demandante no tiene poder para incoar este proceso.

E. La primera instancia culminó con sentencia (fls. 266 a 280, c. 1) en la que el juzgado de conocimiento, al

5 Radicación n.° 11001-31-03-008-1999-01992-01 declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y el tercero llamado en garantía, declaró civil y contractualmente responsable al Banco CafeteroBancafe, entidad deudora de la demandante en la suma de

$263.680.540,oo con su indexación desde el 19 de octubre de 1992, la cual debe cancelar dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la providencia. Declaró asimismo que el llamado en garantía debe cancelar la indemnización a que ha sido condenado el banco.

F. Apelado el fallo por la entidad financiera, el Tribunal, con el suyo objeto del recurso de casación, decidió confirmar la decisión de primera instancia, salvo en lo concerniente a costas para imponerlas en la primera instancia, a cargo de la demandada.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Luego de la síntesis del proceso, de aludir a los reparos que desde la contestación de la demanda, en los alegatos y en la audiencia de que trata el artículo 360 del Código de Procedimiento Civil ha venido esgrimiendo Bancafe, y no sin antes pasar revista al contrato de cuenta corriente bancaria y al particular estatus de profesional que se predica de las entidades bancarias y de la cual se desprenden especiales y estrictas obligaciones de prudencia y previsibilidad, sitúa el Tribunal el punto objeto de debate en la responsabilidad que se le atribuye al ente demandado por haber accedido a la solicitud elevada por el representante legal de la sociedad demandante de retirar 6 Radicación n.° 11001-31-03-008-1999-01992-01 como firma necesaria en los cheques, la del señor Julio Roberto Díaz, en el entendido, para el banco, de que se trataba de una cuenta unipersonal y no conjunta. En procura de dilucidar esta cardinal cuestión, alude

el juzgador colegiado a que el ente bancario, para la apertura de la cuenta, adopta algunas precauciones que tienden a establecer la identidad del contratante, “la prueba de su constitución, la facultad del representante legal, su solvencia y el cumplimiento de los requisitos formales como la suscripción misma del contrato o del reglamento de cuenta corriente; los requisitos de firma del titular de la cuenta y de su representante entre otras” (f. 29, c. 6). Además, señala que la cuenta puede ser abierta a nombre de una, dos o más personas, lo que permite estudiar tres hipótesis: la primera concerniente a la pluralidad solidaria, de la que señala que se presenta cuando dos o más personas abren la cuenta y figuran como titulares de modo que cualquiera de ellas puede disponer de hasta la totalidad del saldo disponible; la segunda, atinente a la pluralidad conjunta o colectiva, de la que explica que se refiere a la posibilidad de que una cuenta corriente sea abierta por dos o más personas y que sus saldos sólo puedan ser retirados por órdenes o cheques firmados por la totalidad de los titulares. Y la tercera, que se da en una cuenta de un único titular pero en el que hay un librador facultativo, quien no es titular de la cuenta sino que actúa en nombre y representación del que sí lo es, por lo cual su encargo puede serle revocado en cualquier momento. 7 Radicación n.° 11001-31-03-008-1999-01992-01 Con este marco conceptual, desciende al caso concreto para señalar que “el banco demandado tuvo a bien llenar la ‘solicitud de apertura de cuenta corriente’” (f. 29, c. 6).

Describe a continuación lo que en esa solicitud se insertó así como lo que se incluyó en los documentos denominados “novedades de apertura o cambio” y “control de firmas autorizadas”, para así sentar su capital conclusión: “Desde el umbral de la solicitud de “apertura de cuenta corriente”, en la parte relativa al nombre o razón social, se relacionó a la sociedad “agropecuaria del Norte del Tolima Ltda.”, incluyendo el nombre del señor Germán Niño Duque como su gerente, pero a su vez, se indicó en dicho renglón, el CONTRATO No. 05-0479-091, quedando plasmado en la misma una instrucción de gran envergadura, la cual se circunscribió a que los cheques debían ser girados “con DOS firma (s) un sello (s) protectógrafo” citando a su vez el nombre de dos personas autorizadas para afirmar los cheques: “Germán Niño Duque y Julio Roberto Díaz Neira”, por lo que indefectiblemente la solicitud de apertura no se hizo sólo con el señor Germán Niño Duque como pretende hacerlo ver el banco demandado, sino con dos personas”. Agrega que no tiene importancia que el banco “haya tenido o no conocimiento” de que el señor Julio Roberto Díaz fuese interventor del contrato con Ferrovías, pues lo relevante es que “la solicitud no se hizo en forma personal sino conjunta, y por ende, para la expedición de los cheques y su respectivo pago, debía llevar tanto la firma del señor Germán Niño Duque, como la de Julio Roberto Díaz Neira” (ib.), quien de acuerdo con el contrato celebrado por la

8 Radicación n.° 11001-31-03-008-1999-01992-01 sociedad con Ferrovías, se obligó a manejar los fondos provenientes del anticipo mediante una “cuenta corriente abierta a nombre del interventor y el contratista en forma tal que los cheques requieren su firma conjunta” (f. 30, c. 6). En lo relacionado con la comunicación del 19 de octubre de 1992, con la cual Bancafe recibió instrucciones del gerente de la sociedad demandante en el sentido de retirar la firma registrada de Julio Roberto Díaz Neira, y que facilitó que se pagaran 38 cheques con la sola firma de Germán Niño Duque, lo que a su vez indujo a que el interventor Julio Roberto Díaz Neira reclamara aclaraciones tanto del establecimiento financiero como de Germán Niño Duque, indica el Tribunal que la comunicación del interventor al banco originó que éste remitiera una a Jaime Almanza Latorre, gerente de Agropecuaria del Norte del Tolima Ltda. en la que le informa sobre la designación de Guillermo Pirabán Chaguala, supervisor “B” para adelantar la investigación correspondiente al presunto manejo irregular de la cuenta corriente, de la que señaló el banco que efectivamente había presentado en su apertura y manejo fallas de procedimiento operativo. Advierte asimismo que a causa de la decisión unilateral de Germán Niño Duque de ordenar el retiro de la firma del interventor, resultó condenado por el Juzgado 23 Penal del Circuito como responsable del delito de peculado por extensión. De todo lo anterior concluye el sentenciador que el

contrato de cuenta corriente base del proceso, se abrió con 9 Radicación n.° 11001-31-03-008-1999-01992-01 firmas conjuntas, de suerte que el interventor no era un librador facultativo, a resultas de lo cual el pago de los cheques girados de la cuenta corriente mencionada requería la firma conjunta de Germán Niño Duque y Julio Roberto Díaz Neira, quien también debió dar la autorización al banco para pagar cheques con la sola firma de aquel. Y, para atender a un reparo formulado en la apelación, indica el juzgador que si bien es cierto que el representante legal de la demandante no compareció al interrogatorio de parte solicitado por el extremo demandado y mediante auto del 26 de noviembre de 2008 se le declaró confeso respecto de los hechos contenidos en la contestación de la demanda, “esa sola situación no permite borrar de un tajo la naturaleza jurídica de la cuenta corriente, ni tampoco las instrucciones para el giro de los cheques y menos, el deber de la entidad crediticia de actuar en forma diligente precavida” (f. 33, c. 6).

LA DEMANDA DE CASACIÓN. CARGO ÚNICO

A. Se acusa la sentencia del Tribunal, con fundamento en la causal primera de casación, de ser violatoria, por la vía indirecta, de los artículos 1604, 1605 y 1613 del Código Civil; 738, 1384 y 1391 del Código de Comercio, por falta de aplicación; y 769, 1494, 1602, 1603, 1627, 1634 y 1637 del código civil; 8º de la ley 153 de 1887;

641, 822, 824, 835, 864 y 871 del Código de Comercio, por falta de aplicación, como consecuencia de errores de hecho y de derecho, este último con violación medio de los 10 Radicación n.° 11001-31-03-008-1999-01992-01 artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil, en los que incurrió el sentenciador en el manejo de las pruebas que adelante determina. Comienza la censura resaltando que la conclusión del Tribunal según la cual la cuenta corriente de marras era conjunta, fue el producto de los siguientes errores de hecho y de derecho:

1. Incurrió en error de hecho al pasar por alto la confesión vertida por la demandante en la parte introductoria del escrito genitor del proceso, cuando reconoció que la cuenta corriente en cuestión fue abierta por ella únicamente, y como única titular le impartió el banco instrucciones en relación con el pago de los cheques.

2. Cometió yerro de facto cuando pasó por alto el relato de los hechos uno y cinco de la demanda, que seguidamente reproduce la censura.

3. Fue reo de error de hecho al no haberse percatado el Tribunal de las afirmaciones de Germán Niño Duque, gerente de la empresa demandante por la época de los hechos, expresadas al responder la demanda introductoria del proceso y el llamamiento en garantía que le formuló el banco, en el sentido de haber indicado que la cuenta corriente nunca fue conjunta.

Deduce que de no haber incurrido en tales errores, el juzgador colegiado habría concluido que no fue el ente bancario quien tuvo a bien llenar la solicitud de apertura de

la cuenta corriente sino la misma sociedad demandante y 11 Radicación n.° 11001-31-03-008-1999-01992-01 que, por tanto, la cuenta fue abierta únicamente a nombre de ella: no era una cuenta corriente conjunta sino unipersonal. Destaca asimismo que el hecho de que el gerente hubiese impartido instrucciones al banco acerca de que los cheques debían llevar dos firmas no convertía la cuenta en conjunta. Asimismo, destaca que si la cuenta era conjunta, el interventor debió haber conformado también la parte demandante al tener que haber sufrido él también los perjuicios que se reclaman en la demanda.

4. Achaca el casacionista al Tribunal que haya interpretado erradamente los contenidos de la solicitud de apertura de la cuenta corriente, del documento denominado “registro de firmas autorizadas” y del que recoge las “novedades de apertura o cambio”, pues en ellos sólo figura el nombre de una sola persona, seguida del nombre de su representante legal y del número de un contrato, sin que este último agregado ponga de manifiesto la existencia de otra persona, natural o jurídica, que indiqueincuestionablementeque la cuenta corriente se abrió también -conjuntamentea nombre de otra. Confundió el Tribunal a la persona autorizada para el giro de cheques con la titular de la cuenta corriente, esto es la sociedad demandante, quien fue la única que suministró los datos relacionados con su identidad, moralidad y reputación sin que respecto de Julio Roberto Díaz Neira obre dato alguno relacionado con esos aspectos, lo que no se suple con la simple mención del número de un contrato, cuya prueba no fue aportada, por lo demás, con la referida solicitud y

apertura de la cuenta. 12 Radicación n.° 11001-31-03-008-1999-01992-01

5. Manifiesta el recurrente que el tribunal incurrió en error de hecho por adición, sobre los mencionados documentos, cuando, por la mera enunciación del número de un contrato y por la inclusión como firma autorizada la de Julio Roberto Díaz Neira, dedujo que se trataba de una cuenta conjunta o colectiva, particularmente porque dicha persona natural obra allí en su condición de interventor de un contrato de compraventa celebrado por la demandante con Ferrovías. Afirma la censura que ninguna de tales circunstancias pone de manifiesto que se trate de una cuenta corriente a nombre de la demandante conjunta o colectivamente con Ferrovías o con Julio Roberto Díaz, pues estos nombres no aparecen insertos; así como tampoco aparece calidad alguna que justifique la intervención del último salvo por la instrucción impartida por la titular en cuanto concierne a la autorización de firma en los cheques.

6. Se le imputa al Tribunal haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las situaciones que expuso con el fin de infirmar los efectos de la confesión ficta, derivada de la ausencia del representante legal de la sociedad demandante a la audiencia de interrogatorio de parte. Corresponden dichas situaciones a la naturaleza jurídica de la cuenta corriente, a las instrucciones sobre el giro de los cheques y el deber de la entidad de actuar en forma diligente y precavida, las que en manera alguna, al decir de la censura, desvirtúan la presunción de certeza de

los hechos exceptivos que se desprende de la anotada ausencia injustificada. Y ello es así porque la consensualidad el contrato permite que tanto su existencia 13 Radicación n.° 11001-31-03-008-1999-01992-01 como sus modalidades puedan ser demostradas por cualquier medio probatorio. Agrega que como de conformidad con el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, la no comparecencia del citado a la audiencia de interrogatorio de parte hace presumir ciertos -cuando no hay cuestionario escritolos hechos contenidos en las contestación de la demanda, el ad quem ha debido tener por cierto, que el banco ignoraba la finalidad con la cual se abrió la cuenta corriente, que la demandada la abrió a su nombre y que simplemente autorizó la firma de Díaz Neira e instruyó sobre el giro de cheques; que quien solicitó la apertura de la cuenta fue la actora, que los cheques se pagaron conforme al contrato y en desarrollo del mismo se recibió la comunicación por parte del representante legal de la actora quien retiró la firma registrada del señor Julio Roberto Díaz Neira, ante lo cual, el banco, desde el 20 de octubre de 1992, procedió a pagar los cheques de acuerdo con las instrucciones recibidas.

7. Supuso el Tribunal la existencia y exhibición de un contrato de compraventa entre la sociedad actora y Ferrovías al momento de la solicitud y apertura de la cuenta corriente, o el conocimiento de su contenido por parte del banco demandado, por cuanto ninguno de los documentos permite establecer tal suposición, a más de que dicho contrato solamente fue aportado por la sociedad demandante como anexo de la demanda.

14 Radicación n.° 11001-31-03-008-1999-01992-01

8. Supuso que el banco sabía, al momento de la solicitud de la apertura del contrato de cuenta corriente en cuestión, que la intervención de Julio Roberto Díaz en dicha cuenta obedecía a su condición de interventor, cuando dicha calidad no se establece en los documentos de solicitud de apertura de la cuenta corriente, “registro de firmas autorizadas” y “novedades de apertura o cambio”.

9. Interpretó erradamente el contenido de la comunicación del 15 de enero de 1993, enviada por el interventor al gerente de Agropecuaria del Norte del Tolima Ltda., en vista de que allí el remitente no se queja del pago del cheque alguno sin su firma sino de otros aspectos alusivos a la liquidación final del contrato y a los saldos de la cuenta corriente.

10. Interpretó erradamente el contenido de la comunicación enviada el 29 de marzo de 1993 por el interventor del contrato a la división de cuentas corrientes del Banco Cafetero, dos meses después de haber enviado a la anterior, pues allí no afirma el remitente que la cuenta corriente abierta en ese banco haya sido conjunta sino que le pide a la entidad que certifique que se trata una cuenta corriente “de manejo conjunto” (así lo destaca la censura).

11. Incurrió en error de hecho cuando adicionó el contrato de depósito en cuenta corriente con el contenido del párrafo primero de la cláusula cuarta del contrato de compraventa suscrito entre la demandante y Ferrovías, no obstante que es lo cierto que las obligaciones nacidas de

15 Radicación n.° 11001-31-03-008-1999-01992-01 dicho contrato -como la de manejar en una cuenta abierta a nombre del interventor y el contratista los fondos provenientes del anticipo de ese contratole eran totalmente inoponibles al banco demandado.

12. Incurrió en error de hecho cuando afirmó el Tribunal que la comunicación del 24 de enero de 1994 enviada por el Banco Cafetero al señor Jairo Almanza Latorre, gerente de Agropecuaria del Norte del Tolima Ltda., en relación con la cuenta corriente, contenía un reconocimiento de irregularidades en el pago de los cheques, por cuanto lo que se expresa es que en su apertura y manejo la cuenta presentó fallas de procedimiento operativo. Y eso no significa haber reconocido el banco que hubiese pagado irregularmente cheques.

13. Manifiesta el recurrente que el Tribunal incurrió en error de derecho, cuando tuvo como motivo adicional para deducir la culpa del demandado, la condena penal impuesta a Germán Niño Duque, de que dan cuenta copias de providencias judiciales, que no se allegaron al proceso en copia auténtica, violando así lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

14. Incurrió en error de hecho el Tribunal cuando pasó por alto el indicio derivado de la conducta procesal de la sociedad demandante al abandonar el proceso, por cuanto, salvo al comienzo del mismo con la presentación de la demanda y su reforma, ninguna otra actuación posterior

16 Radicación n.° 11001-31-03-008-1999-01992-01

promovió. Así, no concurrió a las audiencias en las cuales se debía interrogar a los testigos citados por ella misma, no concurrió su representante legal a absolver el interrogatorio de parte que a instancias del banco se había solicitado y decretado, no presentó los documentos cuya exhibición había solicitado la persona llamada en garantía y no alegó de conclusión.

B. A partir de entender que el Tribunal había hecho suyos los planteamientos del juzgado sobre la existencia del daño, la culpa del banco y la relación de causalidad entre ésta y aquélla, pasa a referirse el recurrente a las consideraciones que tuvo en cuenta el juzgado de primera instancia, que reproduce fragmentariamente, para endilgarle al Tribunal que tales consideraciones, a las que se plegó, son el resultado de sus errores de hecho y de

derecho, así:

1. El Tribunal incurrió en error de hecho cuando interpretó erradamente la comunicación enviada por el Banco Cafetero al señor Jaime Almanza Latorre, gerente de la demandante, en la que el 24 de enero de 1994 la entidad le informa que luego del retiro, para efectos de giro de cheques, de la firma del interventor por parte del representante legal de esa sociedad, giró éste 38 cheques por $263.680.540,oo. Esta interpretación equivocada la centra en que de lo mencionado no se desprende que el monto de los perjuicios equivalga al valor de esos 38 cheques.

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2. Supuso la prueba del daño y su cuantificación, al entender que el perjuicio sufrido por la empresa

demandante estaba demostrado con el incumplimiento que se le atribuye el banco demandado, en relación con el pago de esos 38 cheques que no llevaban la firma del interventor, incluido a algunos que habían sido cobrados por la misma sociedad actora por conducto, en ese entonces, de su representante legal, Germán Niño Duque.

3. Interpretó erradamente la demanda, por cuanto si bien la demandante persigue el pago de la suma correspondiente al importe de esos 38 cheques, ningún elemento de juicio se adujo para demostrar que el perjuicio sufrido por la empresa equivalía a tal cantidad, por cuanto la misma demanda pone de presente que la sociedad demandante por conducto de su representante legal cobró personalmente mediante consignación los cheques. Otra cosa es que el representante legal se haya apropiado de tales dineros, caso en el cual el perjuicio sólo lo habría ocasionado la misma sociedad demandante por la actuación irregular de su propio representante legal.

4. Pasó por alto que los cheques que se pagaron por el banco demandado a la sociedad demandante y que en fotocopias acompañaron como pruebas la demanda, no son 38 sino 27, y asciende sólo a $160.690.799,oo

5. El Tribunal incurrió en error de derecho al haber tenido en cuenta copias no auténticas del proceso penal que terminó con condena al entonces representante legal de la

18 Radicación n.° 11001-31-03-008-1999-01992-01 demandante, Germán Niño Duque, en trasgresión al artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, pues al haberles dado mérito probatorio dedujo que a la demandante se le causó un daño por el pago de los títulos

valores a los que se refiere la demanda.

6. Finalmente, como fruto de los errores en el manejo de las pruebas antes relacionadas, y en mérito de las cuales halló demostrada la culpa del banco y el daño causado, por esa vía también incurrió en error al haber encontrado acreditado el nexo de causalidad, por cuanto el banco no incurrió en culpa alguna, al haber actuado de acuerdo con el contrato de cuenta corriente y las instrucciones recibidas de la titular.

Como corolario de todo lo anterior, remata el cargo indicando que a causa de los errores antes resumidos, el Tribunal violó los artículos asimismo mencionados, agregando que la actora, durante la apertura del contrato de cuenta corriente, no actuó de buena fe, pues se guardó de indicar con la claridad requerida la condición en la que actuaba Julio Roberto Díaz Neira, para suscribir los cheques que se librarían contra la cuenta corriente, en violación de los artículos 881 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil. CONSIDERACIONES Sabido es que para el desarrollo de las operaciones que masivamente y a nivel profesional llevan a cabo los comerciantes y para el caso que se estudia, los 19 Radicación n.° 11001-31-03-008-1999-01992-01 establecimientos bancarios, el instrumento idóneo al que acuden es el contrato, figura jurídica que como ninguna otra facilita el tráfico de bienes y servicios y que para su estructuración -a pesar de la velocidad con la que esas transferencias hoy se logran efectuar y parecieran desdibujar sus elementos-, requiere de un acuerdo de

voluntades entre sujetos de derecho –el banco uno de ellosdel cual surjan obligaciones y derechos cuya regulación, modificación y extinción tiene como marco jurídico las estipulaciones pactadas y admitidas por las partes y las normas legales imperativas y dispositivas, a falta de acuerdo expreso, que regulen el contrato correspondiente. Con miras a la celebración de esos contratos, tanto de aquellos que corresponden a las operaciones pasivas o de captación de recursos como de los que van dirigidos a la colocación de los mismos por parte del establecimiento crediticio, corresponde a este realizar una adecuada y especialísima investigación acerca de la persona del contratante o cliente. Por el lado pasivo, y en relación con el contrato de cuenta corriente bancaria, es apenas elemental que el banco identifique de manera precisa e idónea a la persona del cuentahabiente, a quien le ha de suministrar talonarios de cheques con los cuales dispondrá de los depósitos, operación en la cual de alguna manera el banco está verificando que ese titular o tenedor de la chequera ha sido previamente examinado en cuanto a sus condiciones morales, financieras y de capacidad, a fin de establecer que no utilizará los instrumentos financieros para facilitar u ocultar el desarrollo de actividades ilícitas. Quizás con 20 Radicación n.°