CSJ - SC112-2003 [7486]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil tres (2003) Referencia. Exp. No. 7486 Decídese el recurso de casación interpuesto por la sociedad CENTRAL HIDROELECTRICA DE BETANIA S. A., contra la sentencia que el 10 de agosto de 1998 dictó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil, dentro del proceso ordinario frente a ella promovido por

JOSUE ANTONIO PEREZ FIGUEROA.

ANTECEDENTES

1. Mediante libelo presentado ante el Juzgado Civil del Circuito de Purificación, el actor reclamó que se declarara a la demandada “administrativamente” responsable por los daños materiales y morales causados con “la apertura de las compuertas los días 6, 7, 8 y 9 de julio de 1989…”, por la que se inundaron los predios aledaños al Río Magdalena, situados en los Municipios de Natagaima, Purificación, Prado y Coyaima, Departamento del Tolima, entre ellos, el "terreno” del demandante; que la responsabilidad de la sociedad demandada se debió a su imprevisión, negligencia e 2 impericia, por no tomarse "con anterioridad al desastre, las medidas pertinentes para evitarlo, imprudencia y descuido de los empleados y funcionarios de la demandada … por el mal manejo de la evacuación de las aguas existentes en los embalses" (fl 21, cdno 1).

Pidió que, efectuadas las anteriores declaraciones, se le condenara a pagarle a título de perjuicios materiales, la suma de $ 8.725.065.oo por pérdida de cultivos, en la finca “Las Delicias” y $14.245.000.oo por el mismo concepto, pero en la finca Peñanosa, ubicadas en los Municipios de Nataigama y Prado, respectivamente, para un total de $ 22'970.000.oo, y el equivalente a 1.000 gramos oro por perjuicios morales, con sus reajustes monetarios e intereses comerciales y moratorios, amén de la sanción prevista en el artículo 997 del Código Civil, “en cuanto (los perjuicios) deberán pagarse doblados en consideración a que la acción dañosa ha sido reiterada” (fl 22 ib).

2. Así se compendia el sustrato fáctico de la

demanda:

A. Para la época de la señalada inundación, el demandante había plantado unos "cultivos" de algodón en la finca “Peñanosa”, predio de su propiedad, situado en la Vereda Tortugas, Municipio de Prado, con una extensión aproximada de 50 hectáreas, y en “Las Delicias”, localizada en la Vereda Tinajas, Municipio de Natagaima, con una cabida de 35 hectáreas.

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B. El río Magdalena, debido a la intensidad de los fenómenos fluviales, siempre ha presentado una “amenaza potencial” para las regiones aledañas a las riberas, tanto que en diciembre de 1968 la Central Hidroeléctrica, frente a un

incremento de las aguas en los embalses de Rioprado y Betania, se vio precisada a "abrir las compuertas".

C. A principios de julio de 1989, las lluvias en la cuenca del río Magdalena se incrementaron de tal manera que el día 7 la descarga de fondo en la CHB pasó de 12.252.44 mts3 a 38.509.38, el vertedero de compuertas de 25.578.97 mts3 a 131.653.42 mts3 y el vertedero de borde libre de 0 a 1.425.83 mts3.

D. El anterior fenómeno hizo que la CENTRAL HIDROELECTRICA DE BETANIA S.A. (CHB) perdiera el control de las regulación de las aguas dando como resultado la inundación de 3.200 hectáreas aproximadamente, de las cuales 811 se vieron afectadas con pérdida total de cultivos de algodón, arroz, sorgo, plátano, maíz y otros cultivos.

E. El HIMAT, en su boletín No. 24 del 7 de julio de 1989, informó a la CHB que, debido a las intensas lluvias en la parte de la cuenca del Río Magdalena, el embalse tendría que abrir sus compuertas desde el 6 de julio, "para aportar al Río Magdalena un promedio de 2.500 mts³/s hasta que la presa tuviera un nivel suficientemente bajo para garantizar el almacenamiento de posteriores crecientes", pero la demandada, en "vez de abrirlas el día 6 procediendo a

C.I.J.J. EXP. 7486 4 regular el agua de la presa, puesto que según ellos cada hora

que las compuertas estén abiertas la presa pierde más de $50'000.000.oo por el agua que tiene que botar", optó por abrir "todas las compuertas en forma simultánea el día 7 de julio de 1989 con el fin de evitar daños a la presa", sin prever los que le pudiera causar a "los habitantes ribereños" (fl 23 ib).

F. La CHB no reguló en debida forma el embalse de las aguas que penetraban a la presa, lo que hizo temer a los operarios de la misma un inminente peligro, ya que el deseo de la empresa era almacenar el mayor volumen de agua posible, dado que trataron de aprovechar la creciente del río Magdalena para producir mayor energía y desde luego mayor ganancia, puesto que el agua que se bota es energía que la Hidroeléctrica va a dejar de producir.

G. El Río Magdalena, en virtud de "estudios efectuados en diferentes oportunidades", presenta en la zona que va de desde Neiva hasta Girardot dos periodos de aguas bajas y altas. El primer periodo, corresponde a los tres primeros meses del año, mientras el segundo, muestra algunas variaciones según la precipitación local. Aguas arriba de Purificación, los caudales comienzan a decrecer en el mes de agosto, llegan a su mínima en septiembre e inician su recuperación en octubre. En el primer periodo de aguas altas los caudales se mantienen altos desde abril hasta julio; aguas arriba de Neiva los mayores caudales se presentan durante el mes de julio, mientras en el resto de la cuenca ello tiene

C.I.J.J. EXP. 7486 5 ocurrencia en el mes de mayo. Durante estos periodos la Hidroeléctrica "debería mantener niveles mínimos previendo precipitaciones y procediendo a regular así el caudal del Río….además de….mecanismos de control y monitoría; y al no efectuarse dichos controles en forma adecuada y permanentemente se produce una falla en la regulación y prestación del servicio dando origen al hecho culposo" (fl 24 ib),

3. Oportunamente, la demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y afirmó que "en manera alguna puede imputarse responsabilidad civil o administrativa a la CHB o a sus agentes, por la misma inexistencia de culpa…por cuanto que la situación presentada…fue sorteada con la oportuna regulación de aguas que pasan por sus compuertas" (fl 183, cdno 1).

Añadió que "para los días 6, 7 y 8 de julio de 1989 al igual que los meses anteriores, se presentaron fuertes precipitaciones en la cuenca alta del río Magdalena" lo que implicó el aumento de los caudales de la presa y que, aunque la regulación de ellos "no era función" de la CHB, ésta se realizó, en la medida de sus posibilidades técnicas, hasta el punto que los 4.200 mts³/s de agua "llegados al embalse… sólo se despachó un máximo de “2.900 mts³/s" (fl 182 ib). Propuso, además la excepción que denominó de “exoneración de responsabilidad”, acotando que, a través de "sus operarios" y con "los medios que tuvo a su alcance", hizo

todo lo posible "para prevenir y evitar la avalancha de aguas C.I.J.J. EXP. 7486 6 en mayor escala, y que, "si no hubo defensa en su tarea de prevención para sus ribereños", ello se debió, "a fuerza mayor por haber provenido el insuceso de un hecho externo a la intervención del hombre, imprevisible e irresistible", que la eximía "de toda responsabilidad" (fl 186).

4. El a quo desestimó la mencionada excepción y declaró a la entidad demandada civilmente responsable de los daños ocasionados al actor; la condenó al pago de $ 22'970.065.oo por concepto de perjuicios materiales, con su corrección monetaria y denegó los demás pedimentos, mediante fallo que, apelado por aquella, fue confirmado por el ad quem.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Tras encontrar reunidos los presupuestos procesales, necesarios para dictar sentencia de fondo, precisó el Tribunal que tenía además competencia funcional para conocer del proceso por causa del recurso de apelación formulado por la demandada. Acotó que el Código Civil, regula claramente la responsabilidad civil extracontractual cuando el daño es generado por un hecho que no se deriva de un contrato ni puede clasificarse como un delito, pero que se ha originado por la intervención de la conducta del hombre, ya sea directa o indirectamente. Agregó, que esta clase de responsabilidad está configurada por tres elementos que deben darse en C.I.J.J. EXP. 7486 7 concurrencia y, que tradicionalmente han sido acogidos por la jurisprudencia y la doctrina, esto es, culpa del demandado,

daño sufrido por el demandante y relación de causalidad entre este y aquella. Precisó que en el caso en cuestión, los hechos se dieron en desarrollo de una actividad peligrosa, “..como está demostrado con la abundante prueba traída a los autos” (fl. 74). Después de transcribir algunas sentencias de esta Corporación, advirtió el Tribunal que “…no hay controversia en el plenario, porque así lo han aceptado las partes” que durante los días 5 a 9 de julio de 1989, el Río Magdalena inundó los predios ribereños, a partir de la presa o embalse de la CHB. Sobre la responsabilidad de la demandada frente a la reclamación del actor, precisó que la actividad desarrollada por aquella es considerada de riesgo y como tal de gran peligro, “… porque al represar el caudal del río para el almacenamiento de sus aguas (se repite) para accionar maquinaria, en pro de la explotación de la industria energética, si no se atiende con sumo cuidado y diligencia, produce riesgo y amenaza, hasta el punto de llegar a lesionar a terceros” (fl. 84). Con fundamento en el interrogatorio de parte del demandante, en el informe sobre "niveles de embalse" de la

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8 CHB, en los testimonios rendidos por los señores Celestino Gómez Fernández y Gustavo Montealegre Almario -entonces ingenieros al servicio de la demandada-, en el oficio del 11 de julio de 1989, remitido por el HIMAT al Ministerio de Agricultura, en el memorando interno del Jefe de la Oficina

Nacional para la Prevención y Atención de Desastres y en el el “Manual de Operaciones del Embalse”, concluyó que la creciente del Río Magdalena, "que causó las inundaciones de todos los predios aledaños a su cauce…tuvo su origen principal en la apertura de las compuertas de los vertederos y túneles de fondo, sin tomar las precauciones adecuadas y necesarias para evitar que se causaran daños al conglomerado ribereño, por no haberse tenido en cuenta el reglamento de manejo del embalse que como lo explica el Director del HIMAT, para un buen manejo de la situación que se presentaba, debió haberse empezado desde el día 6 de julio o antes, a descargar un caudal de 1500 m³/s, hasta llegar a un máximo de 1800 m³/s, y sólo haber conservado una capacidad de embalsamiento permitiendo así el almacenamiento de crecientes normales", pero que, por el contrario, "se realizaron descargas extraordinarias los días 6, 7 y 8 por los vertederos de un máximo de 2900 m³/s, que fue el motivo de las inundaciones" (fl 92, cdno 5). De esta forma, el ad quem dedujo que la demandada obró con negligencia, y “por su pasividad dejó que se presentara el siniestro”, causando los daños materia de reclamación, sin que se hubiera demostrado la ocurrencia de una circunstancia exonerativa de responsabilidad, pues los C.I.J.J. EXP. 7486 9 hechos acaecidos en julio de 1989, "pudieron ser previsivos (sic)…ya que los ingenieros encargados del manejo del

embalse como lo manifestaron, se dieron cuenta oportunamente de las precipitaciones en la cuenca alta del río, habiendo podido…tomar todas las precauciones necesarias y diligentes, para controlar adecuadamente la salida de las aguas sobrantes y dejar la cota en las condiciones previstas en el manual de manejo del embalse" (fl 94 ib). Agregó que tampoco se probó que "los afluentes debajo de la presa o embalse de la Central Hidroeléctrica…hayan aumentado su caudal por la misma época" y que por el contrario, "las personas llamadas a declarar a solicitud del demandante, dan cuenta que la creciente memorada ocurrió en época que (sic) en la región prevalecía el verano" (fl 94 ya citado). Finalmente, con apoyo en los testimonios de Humberto Perdomo Castañeda y Julio César Vargas; en la inspección judicial y en un dictamen pericial practicados como pruebas anticipadas, con la intervención de la CHB, el Tribunal encontró probado “el daño padecido por el demandante”, relacionado con la pérdida, por inundación, de los referidos cultivos de algodón. En cuanto al valor de los perjuicios, con base en la prueba pericial, no objetada y practicada por el a quo, la que arrojó una suma inclusive superior a la reclamada en el libelo, concluyó el Tribunal que la condena debía hacerse por el valor reclamado en la demanda..

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10 LA DEMANDA DE CASACION Cinco cargos se formularon contra el fallo del ad quem:

los cuatro iniciales, dirigidos por la causal primera, habiéndose denunciado en ellos la vulneración de unas mismas normas jurídicas como consecuencia de yerros de tipo probatorio, y el quinto por la segunda. Se estudiará, como es de rigor, primeramente el fundado en la causal concerniente a la incongruencia, por concernir a un error in procedendo; luego el primero, el segundo y el cuarto, en forma conjunta por las razones que se mencionarán ulteriormente y, por último, el tercero de los propuestos. QUINTO CARGO Apoyado en la causal segunda de casación se acusó la sentencia del ad quem, de no estar en consonancia con las pretensiones de la demanda. Para sustentar el cargo, resaltó el recurrente, que la "petición principal" del libelo inicial apuntaba a que se declarara a la demandada “administrativamente responsable" de los daños de todo orden … causados por la apertura de compuertas los días 6, 7, 8 y 9 de julio de 1989” y que, por tanto, debió asumirse que el actor "está exigiendo la declaratoria de una responsabilidad administrativa a un caso que es regulado por las reglas del derecho privado y C.I.J.J. EXP. 7486 11 que viene siendo ventilado ante la jurisdicción ordinaria” (fl 44, cdno 6, negrillas tomadas del texto). Recordó el censor que cuando el a quo desestimó la excepción previa de "falta de jurisdicción", señaló que la "justicia ordinaria sí era competente para conocer del presente juicio, en aplicación del art. 31 del Decreto 3130 de 1968, aceptando también que lo debatido en la demanda

estaba sujeto a las previsiones de derecho privado", de donde se evidenciaba que aquí se presentó una “inadecuada formulación de las pretensiones”, puesto que la "responsabilidad administrativa tiene un fundamento filosófico, constitucional y legal diferente al de la responsabilidad civil", soportado en "la teoría de la falla en el servicio" y la "responsabilidad civil, tiene asidero en principio el según el cual, quien causa un daño a otro, está obligado a repararlo", por lo que -al declarar “civilmente responsable” a la demandadalos juzgadores de instancia quebrantaron “el principio de la congruencia” consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en un fallo extra petita.

CONSIDERACIONES

1. Es bien sabido que el principio de la congruencia que debe informar a la sentencia, se infringe "cuando hay falta de conformidad entre lo pedido y lo resuelto, en cualquiera de estas formas: 1) ultra petita: si provee sobre más de lo pedido; 2) extra petita: si provee sobre pretensiones o

C.I.J.J. EXP. 7486 12 excepciones que debiendo ser alegadas no fueron propuestas y, 3) mínima petita: cuando omite decidir sobre todo lo pedido" (sent. 107 de julio 21 de 1993, exp. 4383, reiterada en mayo 16 de 2000, exp. 6295). Infiérese de lo anterior que la señalada causal, únicamente puede derivar de un error in procedendo, en la medida en que traduce la vulneración de una norma de procedimiento: el artículo 305 ibídem, en cuya virtud la

sentencia ha de estar en armonía con lo pedido y manifestado por las partes, en las oportunidades y con arreglo a las pautas referidas precedentemente. De consiguiente, el censor, cuando enderece su ataque por la causal segunda de casación, debe necesariamente, sustraerse de toda consideración atinente al análisis que de las pruebas haya hecho el juzgador, la cual bien puede plantear como un yerro in judicando, acorde con el mismo artículo 368, denunciando la vulneración de una norma sustancial como consecuencia de "un error manifiesto en la apreciación de la demanda, de su contestación o de determinada prueba". En últimas, ha de asumirse que, por razones de orden técnico, el hecho de que el impugnante proceda a "enjuiciar la actividad del sentenciador en el campo probatorio" será "razón más que suficiente para que la censura no prospere" (sent. de marzo 16 de 1993 reiterada en fallo de mayo 24 de 2000, exp. 5399), se itera, cuando quiera que se trate de cargos apoyados en la causal segunda de casación.

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2. Ahora bien, realizadas las consideraciones generales precedentes, encaminadas a la ubicación del tema en la esfera casacional, se observa que el aspecto medular del cargo bajo estudio ya fue analizado por la Sala, en la sentencia dictada el pasado 27 de marzo de 2003, dentro del proceso ordinario promovido por Roque Oyola Vera contra Betania S.A., iniciado por los mismos hechos de los que da cuenta el presente litigio, en el que también se adujo en la

demanda de casación un cargo similar al presente, providencia en la que se expresó lo siguiente: “Decisivo es señalar que el punto planteado en el cargo ha sido objeto de discusión a lo largo de este litigio. Empezando porque el asunto trató de ventilarse por lo contencioso-administrativo, pero dicha jurisdicción adujo que el conocimiento del mismo correspondía a la ordinaria; y no obstante que ese pronunciamiento fue recibido allá sin protesta alguna, vino a cuestionarse aquí por la demandada, pero la excepción previa de falta de jurisdicción que formuló con base en ello recibió despacho adverso, con nuevo silencio de su parte. Tráese a cuento lo anterior para significar que desde siempre se ha controvertido el linaje de responsabilidad que en este caso plantea el actor, con arreglo, claro está, a los supuestos fácticos y jurídicos que esboza su demanda. Por donde emerge la conclusión necesaria de que los juzgadores anduvieron conscientes de dicha situación, y clarificado tenían que la responsabilidad deducida en el juicio, según los términos de la demanda con que despegó éste, no era otra que la de carácter civil. Así C.I.J.J. EXP. 7486 14 que la definición de la controversia fue fruto de la inteligencia que, después de todo, se atribuyó al libelo introductor del proceso. “Y si el cargo que se despacha torna a la discusión de antaño, no puede ser sino sobre la base de considerar equivocada la interpretación que abraza el tribunal en su sentencia, al entender que es civil la clase de

responsabilidad por la que se convoca a la demandada. Situación que, como es conocido de sobra, comporta un yerro in judicando, impropio de la causal segunda invocada, la cual, como es sabido, se halla reservada para denunciar errores típicamente in procedendo; falencia que por sí sola lo torna frustráneo. “Pues que, en trasunto de la acusación, se explana en contra del fallo una disputa acerca de la apreciación que el sentenciador hizo de la demanda, lo que desde luego y bajo esa óptica implicaría una clara violación de la ley sustancial, para cuya enmienda, casi sobra decirlo, está instituida la causal primera de casación”. “Ahora, destácase de otra parte, que el señalamiento que al fallo se hace luce completamente injustificado, pues en verdad, las pretensiones de Roque Oyola Vera abogan por la declaración judicial de una responsabilidad civil extracontractual gobernada por las normas del derecho civil; desde este punto de vista, es palpable que el ad quem, en la labor interpretativa de la demanda, no solamente estuvo C.I.J.J. EXP. 7486 15 ceñido a lo que su autor quiso expresar, sino que descartó que la aislada y mal empleada palabra administrativamente, pudiese ser obstáculo a su labor sentenciadora, a buen seguro ante la evidencia incontestable de que lo realmente planteado es una pretensión de responsabilidad civil, invocada así en forma clara en dos apartes del escrito introductorio y forzosamente deducida de todo su conjunto, circunstancia que torna la equívoca referencia a su cariz

administrativo en cosa inane” En consecuencia, el cargo no prospera. CARGO PRIMERO Fue acusada la sentencia de violar, por aplicación indebida, los artículos 64, 2341, 2342, 2343 y 2356 del Código Civil, "sirviendo de medio para esta violación" los artículos 174, 175, 177, 187, 217, 233, 234, 237, 241, 244, 246 del C. de P. C., 16 de la Ley 446 de 1998 y 8° de la ley 153 de 1887”, como consecuencia de los “protuberantes” errores de derecho en que incurrió el Tribunal, al apreciar erróneamente la diligencia de inspección judicial extraproceso practicada por el Juez Civil Municipal de Natagaima; el "dictamen pericial extraproceso" y el "dictamen pericial de avalúo de daños" (fl 9, cdno 6). El recurrente aseveró que se vulneró el artículo 234 del C. de P. C., porque el Tribunal le dio valor probatorio al "dictamen pericial visible a fl. 2 del c. 1º", a pesar de que “fue C.I.J.J. EXP. 7486 16 realizado por un solo perito” cuando esta norma prevé que, en tratándose de procesos de "mayor cuantía", “la peritación se hará por dos peritos” (fl 10, cdno 6). Añadió, con relación a la misma probanza, que también fue desatendido el artículo 237 ibídem, en la medida en que ella adolece “…de la ausencia de razones técnicas o científicas que llevaran a concluir la ocurrencia y valor del

daño”, sin que reposen en el expediente "las presuntas fotografías que ayudaron al experticio (sic), ni ningún otro documento que soporte y acredite técnicamente el dictamen" (fl 10 ib). Remató el censor su acusación asegurando que "esta misma falencia se hace más notoria en el dictamen practicado dentro del proceso, visible a folio 116 a 118 del c. 4", (fl 10, cdno 6). Si el Tribunal no hubiera cometido los denunciados yerros, acotó, "habría carecido de pruebas para condenar" a la demandada.

SEGUNDO CARGO

1. Con esta acusación se denunció la vulneración de los preceptos sustanciales y procesales señalados en el cargo anterior, como consecuencia de errores de hecho derivados de la "apreciación errónea" de los testimonios de Humberto Perdomo Castañeda y Julio César Vargas; "diligencia de inspección judicial extraproceso practicada por el Juez Civil Municipal de Natagaima"; "dictamen pericial extraproceso";

C.I.J.J. EXP. 7486 17 fotocopia autenticada de la "Escritura Pública No. 633 de 1993"; demanda y "dictamen pericial de avalúo de daños". Además, esgrimió el impugnante la falta de apreciación de la "evaluación de los daños por la inundación del río Magdalena", realizada por la Unidad Municipal de Asistencia Técnica Agropecuaria -UMATA (fl 11, cdno 6).

2. Adujo el censor que el ad quem, tuvo por probado,

sin estarlo :

A. Que el demandante era el propietario "del cultivo de

la presunta finca Las Delicias" y que, por tanto, "estaba legitimado para reclamar la indemnización pretendida en la demanda", olvidando que, acorde con el artículo 2342 del Código Civil, quien eleve este tipo de pedimentos corre con la carga de acreditar la "calidad en que lo hace, si como dueño, poseedor, usufructuario o usuario de la cosa" (fl 13, cdno 6). Sostuvo que el actor "se identifica" en la demanda como propietario de la finca en mención, pero que no anexó "ningún título que acredite tal condición", lo que sí hizo respecto del predio Peñonosa y que si bien, posteriormente, los testigos Perdomo y Vargas aseguraron que el demandante era arrendatario del susodicho inmueble, tampoco se demostró esa relación tenencial, ni se indicó el nombre del arrendador, lo cual era “indispensable” para que el demandante “…tuviera legitimación para reclamar la indemnización de los daños” (fls 13 y 14 ib).

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B. La "existencia" de la finca "Las Delicias", pues no se recaudó elemento de juicio alguno que dé fe de ella, como no sean los testimonios recién aludidos y el dictamen "pericial extraproceso junto con la inspección judicial respectiva", probanzas que calificó el casacionista de contradictorias, ambiguas e "insuficientes para dar certeza de la existencia del predio o de su extensión" (fl 14 ya citado).

Observó el censor que los linderos que describió el testigo Julio César Vargas, difieren totalmente de los

anotados en la demanda y que mientras en ésta se consignó que el predio tiene 35 hectáreas, el señor Humberto Perdomo calculó su cabida entre 40 y 50 hectáreas. En palabras del recurrente, la referida inspección judicial “…estuvo orientada por el propio demandante, presentándose en el momento de la diligencia una enorme confusión en cuanto a los linderos del predio”, por lo que el Tribunal no debió "otorgarle valor probatorio", en la medida que "fue fabricada por el mismo actor" y "desorientaba sobre la ubicación y extensión del predio, y consecuentemente, de los cultivos", siendo además que, en su desarrollo, no se hizo ninguna medición del terreno, sin que hubiera forma de corroborar que efectivamente "tenía 35 hectáreas y que el cultivo que estaba sembrado en él era de propiedad del demandante" (fl 15, cdno 6). Destacó, adicionalmente, que en el dictamen pericial practicado en este proceso, no se "advirtió" la extensión del C.I.J.J. EXP. 7486 19 inmueble y que en la inspección judicial no se dejó constancia de que el mismo fue visitado por los auxiliares de la justicia.

C. La ocurrencia misma del daño "en los cultivos presuntamente de propiedad de Josué Antonio Pérez, con precisión de sus características, dimensión y valor" (fl 16, cdno 6). Luego de recordar que el daño, "para que sea indemnizable" debe ser cierto, aseveró el inconforme que en el plenario no existe prueba que dé "certeza absoluta" sobre

los señalados aspectos. Agregó que el dictamen trasladado a la presente actuación fue practicado en desarrollo de una inspección judicial de igual naturaleza, "tres meses después del crecimiento del río Magdalena, lo que impedía que los peritos (sic) tuvieran elementos de juicio valederos para la verificación de la existencia y estado de los cultivos que presuntamente se encontraban en el predio", y que a la fecha de la diligencia de inspección, el inmueble se "encontraba cultivado en sorgo 'con germinación aproximada de 10 días'", constatándose, "según indicios", que "las aguas bañaron el lote" (fls 16 y 17, cdno 6). Así las cosas, para el recurrente, este dictamen extraprocesal "no se soportó en la verificación directa del daño por parte del perito", quien estaba en imposibilidad "de realizar una valoración cuantitativa y cualitativa del cultivo, y menos sobre la base de unas presuntas fotografías (que no reposan en el expediente) de las cuales no les constaba su C.I.J.J. EXP. 7486 20 autenticidad, ni que versaran sobre los mismos predios”, por lo que la experticia, “no podía tenerse como prueba idónea para otorgar certeza absoluta sobre la ocurrencia del daño, su dimensión y cuantía” (fl 17 ib). Adicionó que el otro dictamen fue practicado, en este proceso, "seis años después de ocurridos los hechos", cuando "ya ni siquiera existían vestigios de la inundación", lo que "descarta que en él se pudieran hacer válidamente

análisis cuantitativos y cualitativos sobre los daños", de donde el Tribunal "aplicó erróneamente el artículo 241 del C. de P. C., y los principios de la sana crítica y las máximas de la experiencia", por haberle dado "total credibilidad" a una prueba que "no resultaba idónea para buscar la certeza sobre la realidad de los daños" (fls 17 y 18, cdno 6). Destacó a su vez que los testigos Humberto Perdomo y Julio César Vargas rindieron su declaración, pasados ya cinco años desde la "ocurrencia de los hechos" y que por ello erró el ad quem al darles "plena credibilidad", pues, por el contrario, debió cuestionar, "cómo una persona, después de tanto tiempo, puede recordar espontáneamente algunos hechos, con inusitada y sospechosa precisión". Señaló, también el casacionista en que el señor Perdomo no hizo alusión alguna al predio "Peñanosa"; erró al calcular la extensión de la finca Las Delicias y omitió la indicación del estado en que "se encontraba el cultivo", al paso que el otro testigo tampoco señaló con precisión, la "vereda" y el municipio de ubicación del primero de estos terrenos, falencia C.I.J.J. EXP. 7486 21 que ameritaba privar "de toda eficacia probatoria a tal declaración" (fls 20 y 21, cdno 6).

3. De igual modo, adujo el censor que el ad quem incurrió en error de hecho porque no dio por acreditado,

estándolo:

A. Que la Unidad Municipal de Asistencia Técnica

Agropecuaria 'UMATA' de Prado, Tolima, certificó que la afectación del predio "Peñanosa" alcanzó una extensión de 40 hectáreas y no de 50, como se afirmó en la demanda. De "atenernos" a esa certificación, añadió, habría de concluirse, como monto del daño, la suma de $11'396.000.oo (a razón de $284.900.oo por hectárea) y no la cifra reconocida por el Tribunal ($14'245.000.oo) y,

B. Que "no existe certeza sobre la existencia y dimensión del daño en los cultivos del demandante, y así las cosas no está probado el daño como uno de los tres elementos que

configura la Responsabilidad Civil Extracontractual".

CUARTO CARGO

1. En éste se denuncia la vulneración de los mismos preceptos sustanciales y procesales señalados en el anterior, como consecuencia de “los protuberantes errores de hecho” derivados de la "apreciación errónea" de los testimonios de Humberto Perdomo Castañeda y Julio César Vargas; "diligencia de inspección judicial extraproceso practicado (sic)

C.I.J.J. EXP. 7486 22 por el Juez Civil Municipal de Natagaima"; "dictamen pericial extraproceso"; fotocopia autenticada de la "Escritura Pública No. 633 de 1993"; demanda y "dictamen pericial de avalúo de daños". Igualmente, el impugnante aseveró la falta de apreciación de la "evaluación de los daños por la inundación del río Magdalena", realizada por la UMATA (fls 38 y 39, cdno

6). Estos yerros, así lo