CSJ - SC116-2003 [7451]-1

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

Bogotá, D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil tres (2003)

Ref: Exp: No. 7451

Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la demandada ANA GLADYS HITSCHERICH DE BELTRAN contra la sentencia del 26 de marzo de 1998 proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso ordinario que promovió ALEJANDRO AMPLE ALCAYDE contra la recurrente.

ANTECEDENTES

1. Con demanda que por reparto correspondió conocer al Juzgado Once Civil del Circuito de Bogotá, pidió el demandante ALEJANDRO AMPLE que, por incumplimiento de la demandada ANA GLADYS HITSCHERICH de su obligación de pagar el precio de la cosa vendida, se decretara la resolución del contrato de compraventa celebrado entre ellos por escritura pública 1880 del 13 de octubre de 1981, otorgada ante la Notaría 27 de Bogotá; que, consecuencialmente, se ordenara la cancelación del registro de la venta contenida en ese instrumento y que se dispusieran las restituciones de rigor.

2. Como sustrato de sus pedimentos, adujo los hechos que así

se compendian: República de Colombia Corte Suprema de Justicia

A. Mediante la referida escritura, ALEJANDRO AMPLE vendió a ANA GLADYS HITSCHERICH el apartamento 101 del Edificio

Bifamiliar Cosgaya, situado en la calle 121 No. 15 A 23 de esta ciudad.

Se convino como precio de la venta, según promesa de contrato que le precediera, la cantidad de $4'575.000.oo, que debía ser pagada en varios instalamentos, el primero por $2'075.000.oo y el saldo de $2'500.000.oo en 18 cuotas semestrales, del 15 marzo de 1979 hasta el 15 de septiembre de 1987.

B. No obstante lo pactado en el contrato preparatorio, en la citada escritura pública se consignó como precio de la negociación la suma de $2'500.000.oo; allí se dijo también que el vendedor había recibido $833.333.34 y que el excedente, la suma de $1'666.666.66, sería pagado en 12 cuotas semestrales, a partir del 15 de marzo de 1982, acorde con sendas letras de cambio que para la fecha de la escritura suscribió la compradora, quien, además, garantizó su obligación con hipoteca de primer grado que extendió sobre el mismo inmueble materia de la venta susodicha.

C. La demandada no canceló las letras de cambio (ocho), cuyos vencimientos se presentaron entre el 15 de marzo de 1984 y el 15 de septiembre de 1987, pese a que ocupaba el predio en disputa desde el 11 de septiembre de 1978.

D. De manera infructuosa, el vendedor intentó el recaudo judicial forzoso respecto del pago de la parte del precio insatisfecha y como la compradora persistió en su actitud de incumplimiento, el actor optó "por la acción resolutoria", desistiendo "de la exigencia de pago".

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3. Negó la demandada los hechos fundamentales del libelo y propuso las excepciones perentorias que denominó: a)"cosa juzgada", fincada en que el demandante inició proceso ejecutivo hipotecario contra la demandada para obtener el pago de las letras de cambio, proceso en el cual se ordenó el remate del bien y pago al acreedor y se “encuentra en la etapa de liquidación del crédito”. Adujo, además, que el ejecutante y acá actor ha tratado de desistir de las pretensiones en el proceso ejecutivo, “lo cual le fue negado por el juzgado y en este momento se surte el recurso de apelación de tal decisión”, a más de que la ejecutada ha hecho pago de la obligación mediante la consignación de su importe. b) "opción extinguida" pues como la acción de resolución del contrato y la acción de cumplimiento no son acumulables sino excluyentes, en este caso el demandante optó por el cumplimiento al iniciar el ejecutivo hipotecario; y c) "pago" dado que la demandada, en el proceso ejecutivo consignó el valor del crédito y las costas en desarrollo del artículo 537 del Código de Procedimiento Civil.

A manera de previas, propuso las excepciones de "cosa juzgada" y "pleito pendiente", las que le fueron falladas adversamente en la audiencia en que sin éxito se intentara la conciliación del litigio (fls 99 a 106, cdno 5), en cumplimiento del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, decisión que, apelada por la demandada, fue confirmada por el Tribunal el 8 de agosto de 1994.

4. Agotado el trámite del caso, el a quo profirió sentencia el 7

de marzo de 1997, mediante la cual desestimó las pretensiones del demandante, quien apeló de la decisión. El Tribunal, al desatar la alzada en providencia de 26 de marzo de 1998, revocó esa sentencia para en su lugar declarar "no probadas las excepciones de fondo propuestas por la parte demandada" (fl 158, cdno 21); y en cambio C.I.J.J Exp. 7451 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia ordenar la resolución del aducido contrato, así como las restituciones mutuas y la condena en costas de ambas instancias a la parte vencida.

5. Contra el fallo del ad quem, ambas partes interpusieron recurso de casación. Posteriormente, la parte actora desistió del impetrado por ella, correspondiendo ahora decidir el de la demandada.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1. Con base en copia de la precitada escritura pública, el ad quem dio por cierta la celebración del invocado contrato de compraventa del inmueble, al igual que lo convenido en torno al pago de la negociación, en los términos aducidos en el libelo introductorio, ya resumidos en líneas precedentes.

2. Luego, con apoyo en copia del expediente del proceso ejecutivo promovido por el mismo vendedor contra la señora Hitscherich de Beltrán, del que conociera el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá, concluyó que el demandante -con soporte en algunas de las letras de cambio “marcadas con los números 7 al 18"- intentó el recaudo judicial de su importe y que "dicho proceso ejecutivo, evidencia por sí

sólo y sin lugar a dudas el incumplimiento en que incurrió la compradora … al no haber pagado la totalidad del precio convenido, pues el pago que pretendió hacer con las citadas letras de cambio se resolvió, al no haberse descargado de cualquier manera tales instrumentos" (fl 152, cdno. 21), por lo que, "cumplida entonces la condición resolutoria a que alude el art. 882 del C. de Co., es decir, frustrado el pretendido pago", se "abrió" para el acreedor la posibilidad de acudir a la "acción causal que tampoco se encontraba extinguida por el solo hecho de la emisión de los títulos valores de que se trata, tal como así lo dispone el art. 643

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia ibídem y lo corrobora la falta de convenio en ese sentido" (fls. 152 y 153 ib).

3. Agregó el Ad quem que en virtud de los artículos 1546 y 1930 del Código Civil, estaba legalmente autorizado el demandante para solicitar la ejecución forzada de la prestación debida o la resolución del contrato, en ambos casos con la respectiva indemnización de perjuicios. Advirtió que el actor, antes de "pedir la resolución del contrato por incumplimiento de la compradora", intentó "obtener el pago del precio impagado (sic) mediante el cobro por la vía ejecutiva de las ocho letras de cambio suscritas a su favor por la demandada"; que "esta gestión no tuvo éxito alguno, tal como se observa de las copias que de dicha ejecución se allegaron a este proceso" y que "después de más de nueve años de litigio y sin obtener

el recaudo de la obligación demandada, el demandante optó por desistir de la pretensión allí encaminada, petición que le fue aceptada finalmente" (fl 153). Añadió seguidamente que como "las letras de cambio se encontraban involucradas en el proceso ejecutivo mencionado, sin posibilidad alguna de que hubieren llegado a manos de terceros ajenos a la relación causal … el peligro que pretende evitar el art. 882 del C. Com., al exigir la devolución de los instrumentos o la garantía de que no se presentarán perjuicios al deudor con su no devolución no existía" (fl 153).

4. Luego de anticipar la prosperidad de las pretensiones, aludió a las excepciones de mérito planteadas por la demandada. Así, señaló el ad quem que la de "cosa juzgada" no ameritaba pronunciamiento C.I.J.J Exp. 7451 5

República de Colombia Corte Suprema de Justicia adicional, por haber sido despachada, adversamente, en la fallida audiencia de conciliación (fl 154). Después de destacar que pese a que de conformidad con los artículos 1546 y 1930 del Código Civil, la acción para perseguir el pago del precio de la venta no puede ser ejercitada conjuntamente con la de tipo resolutorio, precisó que "nada se opone a que tales pretensiones se encaminen en juicio ordinario subsidiaria o alternativamente, o que, iniciada una, se desista de ella para entablar la otra…", pues "nada impide a la parte cumplida, renunciar una o varias acciones ya que ellas no miran el interés público y no ha sido prohibida su renuncia" (fl 154).

Tampoco el Tribunal encontró probada la excepción de "pago" propuesta por la señora Hitscherich de Beltrán, por cuanto "el pluricitado proceso ejecutivo con título hipotecario … terminó por el desistimiento que de las pretensiones allí encaminadas presentó el demandante, después de más de nueve años sin obtener pago alguno. De suerte que la consignación que en aquel efectuó irregularmente la parte demandada no puede tener los efectos de un pago válido. Dicha consignación por valor de $5'000.000.oo a que alude la demandada … no obedece a la liquidación legalmente efectuada y aprobada y en razón a ello, tal proceso no terminó por pago de la obligación, pues además, ella se hizo cuando ya se había presentado el desistimiento y se encontraba en trámite la segunda instancia que resolvería sobre la procedencia de tal petición" (fl 154).

5. En esos términos, anunció el Tribunal la necesidad de revocar la providencia apelada y la viabilidad de la resolución contractual reclamada, por lo que procedió a motivar su decisión en punto tocante con las "obligaciones restitutorias a cargo de las partes C.I.J.J Exp. 7451 6

República de Colombia Corte Suprema de Justicia que recibieron las respectivas prestaciones o parte de ellas", para lo cual explicó las operaciones aritméticas que creyó aplicables al caso. LA DEMANDA DE CASACION Contra el fallo de segunda instancia la demandada interpuso dos cargos, enderezados ambos por la primera de las causales previstas en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, que la Corte estudiará en el orden propuesto.

CARGO PRIMERO En este cargo se acusó la sentencia del Tribunal de vulnerar, por aplicación indebida, los artículos 1546 y 1939 del Código Civil y, por falta de aplicación, los artículos 342, 332, 512, 187 y 523 del Código de Procedimiento Civil, como consecuencia de error de hecho manifiesto y trascendente en la apreciación de la demanda del ejecutivo hipotecario, la hipoteca, su inscripción y vigencia, el embargo y secuestro del inmueble hipotecado, la sentencia que ordenó la venta del inmueble, el avalúo del ejecutivo hipotecario y su firmeza, así como el desistimiento del ejecutivo hipotecario. Para sustentar este cargo, afirmó el recurrente que si bien el contratante cumplido tiene frente al incumplido la acción de cumplimiento de la obligación y la resolutoria del contrato, éstas son alternativas, a "potestad" del primero, sin que se piense que el ejercicio de una de ellas implique la renuncia de la otra, salvo "que la utilizada prospere y existan los medios para hacer efectiva la prestación" (fls 12 y 13).

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Agregó que, "cuando en el ejercicio de una acción alternativa, el demandante obtiene sentencia favorable y existen los medios para hacerla valer, no puede, por un acto de voluntad, desconocer la sentencia e intentar la otra acción … pues esa posibilidad se extinguió en el momento en que la sentencia favorable cuyas condenas no son ilusorias, quedó en firme". De lo contrario, esas acciones no serían

alternativas sino acumulativas y "se daría al traste con el principio de "definitividad" inherente a las sentencias judiciales (fls 13 y 14 ib).

2. Señaló que "una vez pronunciada la sentencia definitiva", el desistimiento, más que tal, constituía una renuncia, por no estar encaminada, propiamente, "a terminar el pleito, pues éste ya ha terminado con la sentencia", debiendo asumirse ese acto volitivo, entonces, "como una renuncia a los derechos que se han adquirido por virtud de la sentencia … como una dejación voluntaria de esos derechos" (fl 14).

3. Previa la invocación de los artículos 4º del Código de Procedimiento Civil y 228 de la Carta Política, el impugnante insistió en que si se obtiene la efectividad del derecho reconocido por la ley sustancial, "no es lícito recurrir a otro 'procedimiento' so pretexto de que el primero fue inane" y que por tal razón, que se dio en este asunto, resultaba comprometido el interés para obrar, como "presupuesto material para la sentencia de fondo", ya que ese interés "deja de ser serio cuando el demandante desecha la decisión judicial que le accede a su 'petitum' en una decisión con todos los visos y garantías de efectividad" (fl 15) Acotó que el desconocimiento de la cosa juzgada vulneraba “el derecho fundamental … a obtener seguridad jurídica respecto de la C.I.J.J Exp. 7451 8

República de Colombia Corte Suprema de Justicia solución de sus conflictos", afectándose "por igual a quien fue demandante como a quien fue demandado, y su obligatoriedad lo es

tanto para el uno como para el otro", constituyendo "derecho del deudor que el acreedor no le exija nada más ni nada distinto de lo establecido en la sentencia" (fls 17 a 19, ib).

4. Adujo el recurrente que "la pretensión ejecutiva-hipotecaria despachada favorablemente por la sentencia" no arrojaba "como resultado obligado la imposibilidad práctica del pago, como erradamente lo indica el fallo acusado”, pues, en su momento, bien pudo el ejecutante solicitar el remate del predio hipotecado, acorde con el artículo 523 del Código de Procedimiento Civil, opción que no podía ejercer el ejecutado dado que no existía liquidación en firme del crédito demandado (fl 21).

De esta forma, el casacionista reprochó al Tribunal porque "tuvo por probado, sin estarlo, que la acción ejecutiva hipotecaria era inútil en la práctica". Añadió que la carga de la prueba de la mencionada "inocuidad" incumbía al demandante; que por el contrario, era ostensible la “utilidad práctica” de esa ejecución, pues el pago de la acreencia, que no incluía intereses, estaba asegurado con la hipoteca constituida sobre el disputado inmueble, gravamen que "a la fecha de la demanda ejecutiva estaba inscrita y vigente"; que el bien fue “embargado y secuestrado sin oposición”; que, en noviembre de 1991, fue avaluado en $90'000.000.oo, superando con exceso, los $3'221.700.oo "que demandaba el ejecutante" y que el ad quem "cercenó", en su "realidad

demostrativa", los elementos probatorios antes relacionados, pues de haberlos apreciado de manera "completa", hubiera advertido que el proceso ejecutivo no era “fallido” y, por tanto, "no tendría cabida la acción resolutoria escogida en reemplazo de la de cumplimiento C.I.J.J Exp. 7451 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia ejecutivo y en consecuencia no habría aplicado los artículos 1546 y 1930 del Código Civil" (fls 22 y 23, ib).

5. Así, según la censura, por falta de aplicación, fue transgredido, a su vez, el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil por cuanto el Tribunal no dio al desistimiento "las consecuencias que allí se pregonan", así como los artículos 332 y 512 ibídem, por desconocimiento de los efectos inherentes a la cosa juzgada, a lo que se llegó por la "indebida apreciación de las pruebas 'en conjunto' como lo dispone el artículo 187 del C. de P. C.", que "también se infringió por falta de aplicación" (fl 23 ib).

Por último, el casacionista adujo que "las probanzas indicadas obran en el plenario, legal y oportunamente recaudadas; es manifiesto el yerro fáctico, su preterición y recorte, como que ninguna atención le merecieron al juzgador de instancia, al punto que ninguna mención, ni expresa ni aún implícita, aparece de ellas en el fallo acusado", pues de lo contrario el Tribunal habría encontrado improcedente la pretensión resolutoria.

CONSIDERACIONES

1. El cargo, conforme se historió en precedencia, se encamina a

resaltar la comisión de errores evidentes y trascendentes de hecho que, en sentir del recurrente, condujeron al Tribunal a no dar por demostrado, estándolo, que era útil, esto es, que no era ilusoria o inane, la acción de cumplimiento forzado de la obligación ejercida por el actor en el proceso ejecutivo hipotecario contra la demandada. Utilidad que por tanto le vedaba, según el censor, la posibilidad al actor de incoar, en proceso separado y ulterior, la resolución del contrato, cuyo C.I.J.J Exp. 7451 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia cumplimiento, paradójicamente, estaba reclamando por la vía ejecutiva con evidentes resultados favorables desde el punto de vista práctico. Al punto, el recurrente determina algunas pruebas (alusivas a la existencia de la hipoteca para garantizar el pago, al embargo del inmueble hipotecado, a la ejecutoriedad de la sentencia de segunda instancia que ordenó la venta en pública subasta de dicho inmueble, así como al avalúo en firme del mismo en la suma de $90.000.000,oo frente al valor de la deuda) que –para el censorconducen a tener por demostrado que en el proceso ejecutivo el actor iba a obtener el recaudo efectivo del saldo del precio adeudado, vale decir, tenía alcanzado el éxito de su acción de cumplimiento forzado. De allí que este andamiaje lo erija sobre la base de considerar que “enfrente de una acción bipolar –cumplimiento y resoluciónel contratante puede abandonar una vía resuelta y optar por la otra, únicamente en el caso en que se vea que el resultado práctico de la primera es o será inane, porque en este caso el derecho procesal no

cumplió su misión de hacer efectivo el derecho sustancial. A contrario, cuando la sentencia obtenida en la vía escogida sí puede ser hecha efectiva, la otra vía le queda clausurada y tendrá plena aplicación el principio conforme al cual ‘electa una via no datur recursus ad alteram’ ” (el subrayado no es del texto original).

2. Sobre este particular aspecto atinente a la manera como el contratante cumplido puede válidamente ejercitar las acciones alternativas de que trata el artículo 1546 del Código Civil, la jurisprudencia de la Corte (v. gr. G.J. CLIX, primera parte, p 306; CCXXXIV, p 678; XLIX, p 315, sentencia 023 del 7 de marzo de 2000, exp. 5319, entre otras,) ha precisado que paralela a la acción de cumplimiento (por la vía ejecutiva o la ordinaria, según el caso), el contratante cumplido, o que estuvo presto a cumplir, tiene en su haberC.I.J.J Exp. 7451 11

República de Colombia Corte Suprema de Justicia frente al contratante incumplido y a su arbitriola posibilidad de acudir al juez para que declare la resolución de la respectiva negociación, en orden a satisfacer su legítimo derecho a que no preserve su vigencia dicho negocio jurídico bilateral, ni por eso, a permanecer sujeto indefinidamente a las obligaciones contraídas en virtud de su celebración. Por consiguiente, como efecto de la citada disposición legal, sólo al contratante cumplido o allanado a cumplir, incumbe decidir si ejerce o no la acción en comento, la que coexiste, de manera

alternativa y no conjunta, con la de cumplimiento forzado, ello es claro. Mientras no se satisfaga ontológica y jurídicamente la prestación debida -y exigibleal contratante cumplido, éste podrá intentar la acción de resolución contractual, se insiste, en forma alternativa a la de cumplimiento, y no conjunta o a la vez (simultaneidad real de acciones), pues aquella "es opuesta o contraria al cumplimiento, por lo que mediante su ejercicio la parte que la plantee no habrá de ver realizado el objeto de la prestación, ni directa ni indirectamente …" y que, "en el plano legal, no se supedita o subordina al derecho a obtener el cumplimiento, pues la ley, sin ninguna restricción o exigencia en uno u otro sentido, le ofrece al contratante la oportunidad para que, en frente del deudor transgresor, escoja entre la acción de cumplimiento y la de resolución del contrato" (sentencia de Casación Civil del 10 de diciembre de 1990).

3. Con el propósito de establecer la vigencia efectiva y el alcance de la máxima latina mencionada por el recurrente (electa una vía non datur recursus ad alteram), puntualizó la Corte que, "… nada autoriza para sostener que si se implora el cumplimiento de la prestación no sea posible después, incluso cuando ha mediado el desistimiento de la pretensión, demandar la resolución del contrato. El que las acciones C.I.J.J Exp. 7451 12

República de Colombia Corte Suprema de Justicia sean alternativas no entraña que el acreedor se vea colocado en la disyuntiva consistente en que si pide el cumplimiento le quede, por tal causa, clausurada la oportunidad para solicitar la resolución … A raíz de

esto se ha dicho que la resolución es procedente aún después de proferida sentencia en que se ordene el cumplimiento de la obligación, pues aquella carece de efectos novativos" (subrayado fuera de texto, sentencia de Casación Civil del 10 de diciembre de 1990). En la citada providencia se sostuvo que ejercida la acción de cumplimiento no se debe inferir que el actor ha renunciado a la otra, pues “semejante entendimiento de la cuestión equivaldría a dejar a la parte atada al contrato de manera indefinida cuando obtenida una sentencia favorable al cumplimiento, no obstante, en la práctica se encuentra que carece de los medios para hacer efectiva la prestación a cargo del deudor" (CCIV, pág. 131). Pero no significa lo anterior que ex proffeso y con meridiana explicitud –sobre todo en el último de los fallos en mención-, la Corte hubiera supeditado la viabilidad de la acción resolutoria incoada luego de desistida la de cumplimiento, a la ausencia de "utilidad práctica" de ésta, toda vez que la referencia fáctica que en ella se hace, hunde sus raíces más en el propósito de ejemplificar que de excluir otras hipótesis, igualmente válidas. Tanto es así, que el ‘casus’ empleado persigue desmentir la creencia de que el ejercicio de la acción de cumplimiento, per se, implicaba una renuncia en punto de la acción de resolución. En esa oportunidad, así como antes y después, de manera inveterada ha precisado la Sala que la acción resolutiva procede, mientras no se haya satisfecho la prestación debida al contratante cumplido, según los requisitos que fluyen del texto del artículo 1546, a

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia saber: "a) que el contratante contra el cual se dirige la demanda haya incumplido lo pactado a su cargo, y b) que el contratante que la proponga haya cumplido o se haya allanado a cumplir lo pactado a cargo suyo" (CLII, pág. 87). Sin embargo, debe reconocerse que si bien en dicha ocasión –y en el sentido indicadoademás de reconocerse claramente la legítima potestad de mudar de una acción a otra, concretamente de la acción de cumplimiento a la resolutoria, se aludió a ese evento –esto es, a la carencia “de medios para hacer efectiva la prestación a cargo del deudor”- no ha sido explícita y concluyente la jurisprudencia de la Corte, en orden a fijar una directriz inequívoca ante la ausencia de disposición expresa en Colombia, muy al contrario de lo sucedido en otras legislaciones, que regule o discipline si puede el acreedor variar la vía previamente seleccionada (la de cumplimiento, v. gr.) por la otra (la resolutoria), sin perjuicio, claro está, de las luces brindadas. Es así como debe decirse que antes –en 1926había sostenido: “la Corte considera que el principio sentado por el Tribuna l 1 , si bien exactamente riguroso en el derecho romano, no lo es en el derecho moderno, pues que si el acreedor ha fracasado en sus acciones para la ejecución de un contrato, no puede en justicia quedar inhabilitado para recuperar por medio de la resolución las cosas que ha entregado, si no ha obtenido el

equivalente de sus prestaciones a causa del incumplimiento del deudor”. Por tanto, continuó la Sala: “el acreedor no puede ocurrir simultáneamente a dos remedios que se excluyen, y que una vez que ha prosperado uno de los remedios elegidos, queda el otro eliminado; pero en ningún caso puede entenderse la disposición en el sentido de 1 Se refería la Corte a que el Tribunal que dictó la sentencia objeto de casación en aquella oportunidad, había sostenido que el artículo 1546 del Código Civil consagraba un derecho alternativo (cumplimiento o resolución), a punto tal que hecha la elección por el acreedor debía éste continuar con la pretensión escogida pues la otra había dejado de existir.

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia que intentada sin éxito cualquiera de las dos acciones concedidas al acreedor para hacer efectivo su derecho, no pueda hacer uso de la otra en subsidio, como defensa del incumplimiento del deudor” (Casación Civil del 28 de mayo de 1926). Más adelante, en el año 1940, estando vigente la preceptiva procesal de la época, sostuvo que “cuando se ejercita pues la acción resolutoria del contrato, habiéndose iniciado antes la de cumplimiento del pacto, es necesario para que sea recibible aquella, que el juicio en que se demanda el cumplimiento no esté vigente, que haya terminado por alguno de los medios legales o que se demuestre que no obstante el esfuerzo del acreedor, no ha podido éste, en el juicio de cumplimiento, obtener la contraprestación” (XLIX, p 317)

4. Efectuado el ‘excursus’ jurisprudencial que antecede, resulta de la mayor utilidad, a fin de establecer las bases sobre las cuales debe auscultarse el presente caso, fijar los alcances que, en el derecho patrio, tiene la posibilidad de que esa facultad del acreedor, enderezada a pedir el cumplimiento o la resolución, pueda ser objeto de mutación o variación, luego de haber escogido aquél, primigeniamente, una de las dos opciones de que dispone, por mandato legal. 4.1. Para el logro del anunciado objetivo, importa tener presente que ese derecho a que el acreedor opte por una u otra pretensión, de vieja data, es reconocido universalmente por numerosas legislaciones y por la jurisprudencia, a diferencia de lo que ocurrió en el Derecho Romano, en el que la acción resolutoria no se conoció “como remedio para aniquilar una convención bilateral por incumplimiento de uno de los contratantes” (G.J. CLIX, p. 309), dado que si bien podía tener lugar para el preciso caso de la lex comissoria –a través de una estipulación C.I.J.J Exp. 7451 15

República de Colombia Corte Suprema de Justicia especial de origen netamente convencional, que no se sobrentendía-, su desarrollo y generalización para otros contratos diversos al de compraventa, tuvo lugar en el Derecho Canónico, merced al penetrante aporte de la Escuela de los Canonistas, al mismo tiempo que fue objeto de estudio por los Glosadores y Comentaristas, instituto éste que, ‘a posteriori’, maduró y se aquilató gracias a las contribuciones –galasde Dumoulin, Domat y Pothier, fundamentalmente, éste último inspirador

de numerosas normas adoptadas ulteriormente en el código napoleónico, de marcado influjo en la codificación chilena y, por ende, en la colombiana, en lo que concierne a la figura de la resolución del contrato por incumplimiento. Es por ello por lo que se concibe hoy esta opción entre la pretensión resolutoria y la de cumplimiento, ‘ministerio legis’, como una inequívoca muestra del acerado respeto al derecho de crédito radicado en cabeza del acreedor insatisfecho, ‘quid’ del asunto sometido al escrutinio de la Corte. Mas, en lo tocante con el alcance del precitado derecho de opción del accipiens, no puede hablarse de reglas unívocas en el Derecho comparado, como quiera que este tópico, ciertamente, ha sido objeto de variada y, en veces, divergente disciplina preceptiva. De la misma manera, en lo tocante con el específico aspecto que ocupa la atención de la Sala, esto es, el referido a la posibilidad de que el acreedor renuncie a la pretensión que -ex anteescogió (v. gr. la de cumplimiento forzado) y a continuación prosiga o comience a reclamar la otra (la resolución del contrato), también diversas han sido las soluciones que la ciencia jurídica y los ordenamientos foráneos le han dado al tópico en cuestión, que van -históricamentedesde la prohibición de variar la elección realizada (electa una vía non datur recursus regressus ad C.I.J.J Exp. 7451 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia alteram) del Derecho Romano2 y del derecho español medieval de las

Siete Partidas, hasta la autorización expresa para realizar el cambio de pretensión, en determinado sentido y bajo ciertos supuestos, generalmente del cumplimiento a la resolución y sólo en tanto aquél haya resultado frustráneo. Y, por supuesto, legislaciones hay que guardan silencio en este sentido, como la de Colombia, que sigue al Código Chileno de don Andrés Bello, quien en lo pertinente abrevó, para la factura de las normas que regulan el asunto sub examine, en el código napoleónico -como se anticipó-, respecto del cual la doctrina, mayoritariamente, pregona la facultad del acreedor de actuar en doble vía, esto es, que puede pasar de la pretensión resolutoria a la de cumplimiento, o de esta a aquella, sin restricción. En resumidas cuentas, ello es neurálgico para el desenlace de este caso-, el tratamiento legal del jus variandi -que es como en la dogmática contemporánea de ordinario se conoce a la facultad de “variar” de una opción previamente escogida a la otraregistra en la historia y en el Derecho Comparado una gama de alternativas, de suyo asimétricas: proscripción expresa de migrar; autorización para hacerlo en cierto sentido, previo el cumplimiento de ciertas exigencia