CSJ - SC12-06-1991

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado ponente: EDUARDO GARCÍA SARMIENTO Bogotá, doce de Junio de mil novecientos noventa y uno. (12/06/1991) Decidese el recurso de casación interpuesto tanto por la parte demandante como por la demandada, contra la sentencia de 22 de mayo de 1989, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en este proceso ordina-rio de

ROSALINA CESPEDES CASTRO frente a EMPRESA DE TRANSPORTES

VELOTAX S.A.

I - ANTECEDENTES

1. En demanda que por reparto correspondió al Juzgado Ho. Civil del Circuito de Ibagué, Rosalina Céspedes -Castro, actuando en nombre propio y en representación de las menores María Nenay Magaly Céspedes Capera "como guardador legalmente asignada", demandó a la Empresa de Transportes Velotax S.A. para que previos los trámites de un proceso ordinario de mayor cuantía, se pronunciaran las siguientes decisiones: "a) Se declare a la Empresa de Transportes Velotax S.A. con domicilio y representación en la ciudad de Ibagué, civilmente responsable de los daños y perjuicios causados a Rosalina Céspedes y a las menores María Nena y Magaly Céspedes Capera, por el accidente de tránsito ocurrido el 9 de enero de 1982, en el sitio Puente Blanco del Municipio de Ibagué y en que perdió la vida su hijo y padre de las menores, Jorge Arturo Céspedes. b) Como consecuencia, se condene a la sociedad Empresa de Transportes

Velotax S. A. a pagar tanto a Rosalina Céspedes Castro, como a las menores María Nena y Magaly Céspedes Capera, legalmente representadas por ésta, el valor de los daños y perjuicios materiales causados, bien en concreto o en su defecto in genere, señalando en lo posible las bases sobre las cuales debe hacerse la liquidación. c) Se condene a la Empresa de Transportes -Velotax S.A. a pagar a Rosalina Céspedes Castro y a las menores María Nena y Magaly Céspedes Capera, el valor de los -daños morales ocasionados con el fallecimiento de su hijo y padre Jorge Arturo Céspedes, con fundamento en el artículo 106 del C. P. a la ejecutoria de la sentencia. "d) Se condene a la sociedad demandada a pagar adicionalmente respecto de las condenas 2a. y 3a. los intereses comerciales de las sumas que tales condenas concreten, al igual que el pago de la desvalorización monetaria de esas mismas su -mas y desde la fecha en que se ocasionó el daño, 9 de enero de 1982, hasta la fecha de su cancelación. "e) Se condene a la Empresa demandada al pago de las costas procesales y agencias en derecho si se opusiere a esta acción".

2. Las súplicas referidas se hicieron descansar en los hechos que a continuación se indican: "a) El 9 de enero de 1982, dentro de la hora de las tres de la tarde, en el sitio Puente Blanco del Municipio -de Ibagué, sobre la carretera que de esta ciudad conduce al Espinal, se presentó una colisión entre los buses de servicio público intermuinicipal de placas WT 40-73 y WT 25-39, afiliados en su orden a las

Empresas de Transportes Velotax S.A. que por la época de los hechos se denominaba como 'Cooperativa de Transportes Velotax Limitada' - y Cooperativa de Transportes del Sur del Tolima Limitada, dirigidos el primero por -Jaime Moyano Almanza y el segundo por Yezid Bocanegra Ramírez, siendo propietaria del WT 40-73 la Empresa a la cual estaba afiliado y el segundo de Héctor y Arledes Bocanegra Ramírez. "b) El automotor de la Coointrasur había salido de Ibagué el día de los hechos a las tres de la tarde con destino a Chaparral llevando varios pasajeros y en el caserío de Pi-caleña alcanzó y siguió detrás del carro-tanque de color amarillo, distinguido con las placas AN 14-71, el cual llevaba la misma dirección. Continuada la marcha a la altura del sitio denominado como Puente Blanco, el carrótanque frenó intempestivamente y se salió en el acto hacia la zona verde del lado derecho de la vía, apareciendo en este instante el bus de la Velotax, que en sentido contrario invadía el carril de la misma derecha, debido a que se salió de su carril con la finalidad de adelantar -un carrótanque que también viajaba en su misma dirección sin observar que la vía estuviera apta para la maniobra. Fue entonces cuando chocó con el bus de la Empresa Cocintra-sur, sin que el chofer de éste tuviera tiempo de maniobrar para evitarlo, porque el carrotanque de color amarillo que si alcanzó a virar hacia la zona verde, no le permitió al -chofer Yesid Bocanegra avistar el peligro, es decir,1a obstrucción de su carril y fue entonces

cuando se produjo la -colisión, haciendo que por el impacto del bus de Cointra -sur diera media vuelta; produciéndose de esta manera el -accidente que trajo como secuelas las heridas a varios pasajeros y la muerte de Jorge Arturo Céspedes, quien hacía las veces de ayudante ocasional del bus últimamente mencionado. Tales hechos le permitieron al juez en lo penal establecer la responsabilidad en cabeza de Moyano Almanza y proferir sentencia condenatoria. "c) Jorge Arturo Céspedes, hijo extramatrimonial de Rosalina Céspedes Castro, a la fecha de su muer-te contaba con (sic) 28 años. Se desempeñó inicialmente en oficios varios en su ciudad natal y a partir de 1978 como -conductor de automotores, oficio éste que desempeñó de manera permanente desde que recibió la correspondiente licencia -prestando sus servicios a varias personas de la ciudad de Chaparral recorriendo veredas del mismo municipio y otras ciudades del país-. Trabajaba por períodos contratado por -uno y otro patrón, de manera que eran pocos los días que tenía las vacaciones o descansos, pero con tan mala suerte que en uno de esos días de descanso, el 9 de enero de 1982, fue ocupado ocasionalmente por su amigo Yezid Boca negra Ramírez, para que hiciera las veces de ayudante en el viaje de línea que como conductor del bus de placas WT 2539 se le había asignado, -pues Yezid sabía que no solamente lo auxiliaba _ en su recorrido un ayudante sino otro chofer que le garantizaba mayor eficiencia y

porque su ayudante permanente había tenido inconvenientes para viajar ese día-. Así pues, los ingresos de las actividades mencionadas, le proporcionaban a Céspedes, salario en dinero entre. 15 y 20 mil pesos por la época en que falleció. d) Jorge Arturo Céspedes había hecho vida marital extramatrimonial con Bellanid Capera Acevedo desde el año de 1975, de cuya unión nacieron dos niñas a quien les llamó María Nena, nacida el 24 de mayo de 1975 y Magaly, nacida el 2 -de septiembre de 1977 en el Municipio de Chaparral y que fueron reconocidas por éste. Por razones de mal comportamiento de la madre, en el año de 1977 las menores pasaron al cuidado de su abuela paterna Rosalina Céspedes, segün acuerdo de los padres hecho ante la Coordinadora de la Defensoría de Menores de esa zona y que consta en acta allí levantada. De manera que a partir de esa fecha y hasta la presente, las niñas han permanecido al cuidado de su abuela quien a raíz de la separación de aquéllos, convivió bajo un mismo techo con éstas y su hijo Jorge Arturo, quien con sus ingresos sostenía de un todo tanto a la anciana madre, como a sus menores hijas. De modo que al fallecer este, tanto Rosalina, como las pequeñas quedaron en el más absoluto desamparo económico, agravándose de tal forma el dolor y la desolación moral que les produjo y sigue produciendo la muerte de su ser querido. "e) El proceso penal por la muerte de Jorge Arturo Céspedes y lesiones

personales contra varios pasajeros fueron objeto de juzgamiento ante el JuzgadoPrimero Superior de Ibagué, el que profirió fallo de primera instancia el 6 de septiembre de 1985, siendo confirmado por el Tribunal Superior de Ibagué el 6 de marzo de 1986. A Jaime Moyano Almanza conductor del vehículo perteneciente a la Empresa demandada se le condenó a la pena principal de tres años de prisión por los delitos --arriba mencionados y en cuando a perjuicios civiles, tanto de carácter material como moral, por el homicidio, en la persona de Jorge Arturo Céspedes, se le impuso la obligación de pagar $11.000.000.oo. "f) El objeto social de la Empresa demandada lo constituye la organización y prestación del servicio de transporte en todas sus modalidades de pasajeros, carga y valores, urbano, municipal, interdepartamental, nacional e internacional, con vehículos propios o de terceros dentro del radio de acción y conforme a las normas que dicte el gobierno. Esa conducción de vehículos constituye actividad peligrosa en la cual se debe observar suma prudencia, basta idoneidad, conocimientos especiales, observancia y respeto a las reglas de tránsito, que fue precisamente las que inadmitió el conductor de la Empresa demandada JaimeMoyano Almanza, en la producción del hecho acaecido el 9 de enero de 1982 y que dio al traste con la vida de Jorge Arturo Céspedes. “g) El vehículo de placas WT 4073, marca Chevrolet, modelo 1981, de servicio Público, para la época de los hechos estaba afiliado y además era de propiedad

de la Cooperativa de Transportes Velotax Limitada, hoy Empresa de Transportes Velotax S.A. "h) En la diligencia de inspección judicial extra-proceso que se practicó en las oficinas de la Empresa demandada, se constató que Jaime Moyano Almanza tenía contrato de -trabajo con la Cooperativa de Transportes Velotax Limitada, desde el 24 de junio de 1981, presumiéndose que para el 9 de enero de 1982, dicho contrato estaba vigente, ya que no existe prueba en contrario y porque el empleado ejercía el cargo. "i) Consta en la partida de defunción expedida -por la Notaría Segunda de Ibagué, que Jorge Arturo Céspedes murió en el hospital Federico Lleras de Ibagué y que la causa principal de su muerte fue anoxia cerebral-trauma cráneo encefálico, que la certificó el médico Tito Vega Restrepo".

3. Admitida la demanda por providencia de 11 de noviembre de 1987, se ordenó correrla en traslado a la demandada, quien se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó el primero, quinto, séptimo, octavo y noveno, relacionados con la ocurrencia del accidente, el fallo penal dictado en la causa seguida contra Jaime Moyano Almanza y la condena a pagar perjuicios, la propiedad del vehículo de placas WT 4073 en la Cooperativa de Transportes Velotax Limitada, la relación de trabajo que existía entre Jaime Moyano Almanza y la Empresa demandada y la muerte de Jorge Arturo Céspedes. Propuso como excepciones previas las que llamó prescripción de la acción y no comprender la

demanda a todas las personas que constituyen el litis consorcio necesario.

4. Tramitado el proceso en debida forma, el juez del conocimiento puso fin a la primera instancia por sentencia de 31 de octubre de 1988, mediante la cual dispuso: "PRIMERO. Declarar civilmente responsable a la Empresa de Transportes Velotax S.A. con domicilio en Ibagué, representada por su gerente Pedro Pablo Contreras, de los perjuicios causados a Rosalina Céspedes Castro y a las menores -María Nena y Magaly Céspedes Capera, con la muerte de Jorge Arturo Céspedes en el accidente de 9 de enero de 1982 y del cual fué responsable el conductor del bus de propiedad de esta Empresa. "SECUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, SE CONDENA a la Empresa de Transportes Velotax S.A. representada por su presidente Pedro Pablo Contreras, a pagar a Rosalina como representante de las menores María Nena y Magaly Céspedes Capera los perjuicios en la modalidad de lucro cesante en forma in abstracto. Para la liquidación respectiva se procederá conforme a los establecido en el artículo 308 del C. de P.C. "TERCERO. Condenar a la Empresa de Transportes Velotax S.A. representada por su gerente a pagar como daños morales las siguientes sumas a saber: a favor de -Rosalina Céspedes la cantidad de $250.000.oo moneda corriente; y a favor de las menores María Nena y Magaly representadas por su abuela Rosalina Céspedes, la suma de $150.000.oo moneda corriente para ambas".

5. Como resultado del recurso de apelación que interpusieron tanto la parte

demandante, como la parte demandada, el Tribunal resolvió: "REFORMAR la sentencia de 31 de octubre de 1988, dictada en este proceso por el Juez Cuarto Civil del Circuito de Ibagué, en la siguiente forma: "lo. Aclarar el numeral 2o. de la parte resolutiva de la sentencia revisada, el cual quedará así: Como consecuencia de la anterior declaración SE CONDENA a la Empresa de Transportes Velotax S.A. representada por su presidente o gerente Pedro Pablo Contreras o por quien haga sus veces, a pagar a Rosalina Céspedes Castro y a las menores María Nena Céspedes Capera y Magaly Céspedes Capera, representadas por aquella, los perjuicios en la modalidad de lucro cesante en forma in genere, cuya liquidación se efectuará conforme al procedimiento establecido en el artículo 308 del C. de P. Civil. "2o. Reformar el numeral 3o. de la parte resolutiva de la sentencia revisada, el cual quedará así: CONDENAR a la Empresa de Transportes Velotax S.A. representada por su Presidente o Gerente Pedro Pablo Contreras o por quien haga sus veces a pagar como daños morales las siguientes sumas de dinero: A favor de Rosalina Céspedes Castro la suma de $500.000.oo mete, y a favor de las menores María Nena Céspedes Capera y Magaly Céspedes Capera, la suma de - $250.000.oo mete, a cada una. 3o. En lo demás se confirma la sentencia revisada". Y como quiera que el Tribunal no resolvió sobre la pretensión cuarta de la demanda, en tiempo se solicitó por la parte actora, se adicionara el fallo, en el

sentido de hacer la condena en ella reclamada. El ad quem por sentencia de 18 de julio de 1989 negó esa pretensión.

II - LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

6. Transferirse a los antecedentes del litigio y al desarrollo del proceso, el Tribunal ad quem advierte -que están satisfechos los presupuestos procesales y no observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado.

Señala luego que "el litigio por razón de su naturaleza se trabó entre partes legitimadas tanto por el aspecto activo como por el pasivo, como se estudiará en primer lugar, por ser uno de los motivos de inconformidad de la parte demandada en este asunto". Seguidamente dice que en la contestación de la demanda, ésta no cuestionó que la empresa demandada no fuera la llamada a responder en este asunto, y solo hasta la formulación del recurso de apelación lo pone de presente, manifestando que según la demanda para la época de los hechos, 9 de enero de 1982, el vehículo era de propiedad de la Cooperativa de Transportes Velotax y que su conductor Jaime Moyano Almanza era trabajador y dependiente de la misma; y que la parte demandante optó por demandar a la "Empresa de Transportes Velotax S.A." que solo tuvo existencia legal como persona jurídica el 6 de noviembre de 1985, según se desprende de la escritura pública de constitución, número 3650 otorgada en la Notaría 2a. del Círculo de Ibagué, e inscrita en la Cámara de Comercio de Ibagué el 9 de noviembre de 1985, siendo estas dos Empresas de transporte totalmente diferentes. Y "dándose el evento de que una

persona tiene que responder por -perjuicios antes de su existencia legal". Hecha esta consideración, asevera el Tribunal que la parte demandante solicita se declare que la Empresa de Transportes Velotax S.A. con domicilio y representación en esta ciudad, es civilmente responsable de los daños y perjuicios que le fueron causados, por el accidente de tránsito ocurrido el 9 de enero de 1982 en que perdió la vida Jorge Arturo Céspedes, afirmando que por la época de los hechos esta Empresa se denominaba "Cooperativa de Transportes Velotax Limitada". "Según el certificado expedido por el Secretario de la Cámara de Comercio de Ibagué ( Fl. 12 y 12 c.1)-pro-siguepor escritura pública número 3650 otorgada en la Notaría 2a. de Ibagué el 6 de noviembre de 1985, se constituyó la sociedad denominada 'Empresa de Transportes Velotax' como continuadora de las actividades que venía realizando la 'Cooperativa de Transportes Velotax Limitada en liquidación'. "Como puede observarse del certificado de la -Cámara de Comercio, la Empresa demandada se constituyó como continuadora de las actividades que venía realizando la -Cooperativa de Transportes Velotax Limitada. En estas circunstancias no puede predicarse que se trata de una persona jurídica distinta a la primera y por lo tanto no puede eximirse de las obligaciones que aquella haya contraído". Y en respaldo de su conclusión, cita la providencia de esta Corporación de 8 de marzo-de 1982. A renglón seguido advierte que "hizo bien la parte demandante en dirigir la demanda contra la Empresa -de Transportes Velotax S.A.".

Sentado lo anterior y después de señalar que mediante este proceso se pretende la indemnización de los -perjuicios causados en un accidente de tránsito, donde perdió la vida Jorge Arturo Céspedes hijo y padre de los demandantes, precisa que todo aquel que cause un daño está en el deber de repararlo. Dice entonces que nuestro C. Ciivil en el Título XXXIV del libro lo. regula la responsabilidad civil extracontractual o aquiliana, dividiéndola entre otras, a) laresponsabilidad por el hecho propio o directo ( art. 2341); b) la responsabilidad civil por el hecho ajeno (art. 2347 a 2349); y c) la responsabilidad por el hecho de las cosas o las actividades peligrosas ( art. 2350 a 2356). "No hay controversia en el proceso -continúa el Tribunalpues así lo aceptan las partes y está claramente establecido, que el 9 de enero de 1982 a la hora de lastres de la tarde en el sitio conocido con el nombre de Puente Blanco-carretera que conduce Ibagué al Espinalse pre -sentó la colisión entre los buses de servicio público e interdepartamental de placas WT 4072 (sic) de propiedad de la Empresa demandada ( fs. 41 c.3 ) y el bus de placas WT 2539 afiliado a la Cooperativa de Transportes del Sur del Tolima Limitada, donde perdió la vida Jorge Arturo Céspedes, ayudante de este último vehículo". Dicho lo anterior, pone de presente que los elementos de la responsabilidad acogidos por la doctrina y la jurisprudencia son: culpa del demandado, daño sufrido por el demandante y relación de causalidad entre el primero y el segundo. "Hay ciertos casos sin embargo -manifiestaen que la culpa se presume, y la

víctima no tiene que entrar a demostrar este elemento, desplazando así la prueba hacia el demandado, quien tiene que desvirtuar su responsabilidad acreditando los eximentes de la misma como son: la fuerza mayor, el caso fortuito o la intervención de un -elemento extraño. "Entre los casos de presunción de la culpa se encuentra el contenido en el artículo 2356 del C.C. que admite un régimen probatorio especial de las actividadesllamadas peligrosas". Observa luego, que cuando hay concurrencia de actividades peligrosas, como en el casa de colisión de -vehículos automotores, no se aplica la presunción de culpa de que habla el artículo 2356, sino que debe estudiarse la situación particular bajo el precepto contenido en el artículo 2341. Sentada esta premisa, estima que es a la parte demandante a quien corresponde demostrar la responsabilidad del conductor del vehículo de la Empresa demandada. Seguidamente afirma que está acreditado en los autos, que Jaime Moyano Almanza para la época del accidente era conductor del vehículo de placas WT. 4073 y prestaba sus servicios a la Empresa demandada, conforme se deduce del contrato de trabajo que en fotocopia auténtica aparece a folio 14 -del cuaderno No.1, lo mismo que de la contestación de la demanda, donde no se desconoce tal hecho. Y que por tal aspecto, también se encuentra bien dirigida la demanda contra la Empresa de Transportes Velotax S.A., cual lo predica la jurisprudencia de esta Corporación, que transcribe.

Hace enseguida esta precisión: "Como lo expresa el juez z del conocimiento, la culpa del conductor y como -consecuencia de la Empresa demandada en este

asunto, está acreditada con la fotocopia debidamente autenticada de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Superior de Ibagué, mediante la cual aquél fue condenado a tres años de prisión como responsable del homicidio en accidente de tránsito en la persona de Jorge Arturo Céspedes, sentencia que fue confirmada en todas sus partes por una de las Salas de Decisión -Penal de esta Corporación, con fecha 6 de marzo de 1986 (f. 19 a 37 c. 1 ) pues, según el artículo 28 del C. de

P. Penal anterior, que fue recogido por el artículo 50 del actual C. de P. Penal, si la sentencia penal es condenatoria, no podrá ponerse en duda en el proceso civil la existencia del hecho que originó la condena y menos la responsabilidad del condenado. "Con esta prueba han quedado demostrado tres hechos fundamentales: la existencia del daño, que éste se causó en ejercicio de una actividad peligrosa y que de dicha actividad responde la parte demandada".

Deducida pues por él, la responsabilidad civil -extracontractual demandada, asevera que en cuanto a la indemnización de perjuicios reclamada, que fue de orden moral y económico, es de cargo de quien demanda demostrar aparte del daño cuya reparación pretende también su cuantía, ya que la condena que se haga no puede extenderse más allá del detrimento patrimonial sufrido por quien la demanda. Que respecto a la cuantía de los perjuicios materiales se debe tener en cuenta: la capacidad productiva de la persona en el momento del fallecimiento; el dinero con que ayudaba a las personas a quien estaba obligado a sostener y el tiempo

probable durante el cual hubiera estado obligado a hacerlo. Consecuente con tal apreciación, señala que está comprobado que Rosalina Céspedes Castro era madre de Jorge Arturo Céspedes y éste a su vez era el padre de las menores María Nena Céspedes Capero y Magaly Céspedes Capera - (f. 6 y 7 cuad.No.1) representadas por ella. Igualmente se -estableció que el desaparecimiento de éste les ocasionó un grave perjuicio económico por ser él, según los testimonios de Matilde Saavedra y José Domingo Reinoso ( fls. 17 y 18 c.3) quien las sostenía. Empero, no se acreditó que al momento de su -muerte Jorge Arturo Céspedes estuviera devengando un sueldo fijo, y que por el contrario, según Yezid Bocanegra conductor del bus de Contrasur, éste se encontraba desempeñando el cargo de ayudante ocasionalmente de éste. "Solo está acreditado con la documentación que -obra a (folios 1 y 2 c.3 y 5 y 6 c.5)- asevera el ad quemy con las declaraciones de Pedro José Varón Barrios y Gilberto Olaya que el occiso era conductor de profesión y que le trabajó a estos dos últimos manejando vehículos automotores, pero como lo expresa el juez del conocimiento, sus declaraciones son vagas en cuanto al salario que le pagaron a éste por este oficio, ya que el primero expresa que le reconocía un 30% sobre el producido diario del automotor lo que le permitía ganar un salario diario de

$4.000.oo o más,y el segundo, que le pagaba un salario integral de $900.oo. "En estas condiciones, estima la Sala que no -puede acogerse el dictamen pericial, pues en este los peritos para deducir el salario que podía ganar el occiso, tomaron un promedio de dos salarios, lo que les dio la suma de $73.500.oo mensuales, suma que no corresponde en verdad a la realidad de lo que podía devengar mensualmente el mismo por lo explicado. Está de acuerdo la Sala con el juez del conocimiento que en razón a que está acreditado que Jorge Arturo Céspedes era conductor de profesión y a falta de tener un sueldo fijo y permanente, debe tomarse como base fiara el lucro cesante el sueldo mínimo mensual que regía para el año de 1982 en que falleció". Y acorde con lo dicho, sienta las bases con -arreglo a las cuales debe hacerse la liquidación. Finalmente el sentenciador de segundo grado en punto a los perjuicios morales, aplicando la regla trazada por la jurisprudencia y atendida la relación de parentesco que existía entre el causante y los demandantes, los cuantificó así: $500.000 para Rosalina Céspedes Castro y $ 250. 000.oo para cada una de sus hijas. En su sentencia complementaria de 18 de julio de 1989, el ad quem dio como razones de su negativa a la súplica cuarta de las pretensiones de la demandabas siguientes: Que si bien la Corte desde hace varios años y por razones de equidad, para evitar el desequilibrio patrimonial entre las partes y un enriquecimiento injusto de una de

ellas, ha acogido la indexación monetaria para algunos casos, este fenómeno no se puede aplicar a otros asuntos distintos de la resolución de contratos y nulidad de actos jurídicos, en donde debe hacerse ese reajuste monetario en -las prestaciones mutuas que se deben las partes, o también en caso de resarcimiento de daños provenientes del incumplimiento, o del cumplimiento tardío o defectuoso de una obligación contractual, o del quebrantamiento del deber general Ne-minen Leadere. Que como no se trata de la resolución de un -contrato, ni del incumplimiento de una obligación, sino de la indemnización de unos perjuicios morales y materiales originados en una responsabilidad civil extracontractual, donde se -toman otras pautas, como las explicadas en la sentencias, no procede la indexación monetaria. Que tampoco cabe la condena en Intereses comerciales sobre las sumas que se fijan como perjuicios materiales y las fijadas por el Tribunal como perjuicios morales, dada la misma naturaleza del asunto que se explicó, ya que no se trata aquí del incumplimiento de obligaciones comerciales. III - LAS DEMANDAS DE CASACIÓN Contra la sentencia de segundo grado ambas -partes, como se notó, interpusieron recurso de casación. En la demanda de la demandante se formulan dos cargos con base en la causal primera, los que por adolecer de un defecto común que los hace imprósperos, se estudiaran en forma conjunta. En la demanda de la demandada se presentan tres cargos, uno con estribo en la causal la., el siguiente en la 2a. y el tercero en la 5a., los que se despacharán

separadamente. Se resuelve delanteramente la demanda de la parte demandada por contener dos cargos por yerros de procedimiento.

B, RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA.

Como se anotó anteriormente, tres cargos fueron formulados por ésta y en razón a que el tercero se apoya en la causal 5a. del artículo 368 del C. de P.Civil.,su estudio se hará primero. Los restantes tendrán su análisis siguiendo el orden inverso al que fueron propuestos, ya que el segundo constituye error in procedendo. CARGO TERCERO Con fundamento en la causal quinta se acusa la sentencia, por haberse incurrido en el proceso en la nulidad consagrada por el numeral 7o. del artículo 140 ib.

A. 7. Así explica el recurrente el cargo:"Dos menores impúberes cuando se inició el proceso son demandantes. Comparecieron representadas por su abuela paterna en su calidad de aguardador provisional". Empero como la madre de esas menores existe y ella es la titular de la patria potestad sobre sus menores hijas, a tales incapaces rio se les puede nombrar válidamente tutor. Luego el nombramiento de "guardador provisional" es írrito o si acaso valía para adelantar contra la madre el proceso en el cual se hizo el nombramiento, pero para nada más. En consecuencia, la calidad que invocó la supuesta representante para demandar a Velotax no existe legalmente. Corolario de lo anterior es que es indebida la supuesta representación que la abuela invocó para deprecar la demanda con la cual se inició el presente proceso; luego todo es nulo.

CONSIDERACIONES

Advirtió paladinamente el último inciso del artículo 155 del C. de P.C. (hoy Inciso 3o. artículo 143) que la nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma "solo podrá alegarse por la -persona afectada". Como es jurisprudencia de la Corte, la ley señala la persona legitimada para invocar las causales de nulidad procesal, taxativamente descritas en la misma ley, sin que sea dable a otra persona invocarlas. La precitada disposición está en consonancia -con la previsión del segundo aparte del artículo 154 ibídem -(hoy 142 inciso 3o.) conforme con la cual la parte indebida -mente representada o que no fue legalmente notificada o emplazada, "podrá alegar dicha nulidad mediante recurso de revisión". Es pues, la persona indebidamente representada o la que no fue legalmente notificada o emplazada, la única con derecho suficiente para invocar el motivo y, por supuesto, para obtener la invalidez de la actuación procesal. "Resulta de lo anterior, tiene dicho la Corte ,que las nulidades por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento, no pueden ser invocadas eficazmente, sino por la parte mal representada, notificada o emplazada, por ser en ella en quien exclusivamente radica el interés indispensable para alegar dichos vicios...." (Cas. Civil 11 de octubre de -1987; 27 de marzo de 1981). La Jurisprudencia transcrita y el texto claro de las normas precitadas, vienen al caso, toda vez que quien impetra la nulidad atinente a la indebida representación

de las -menores demandantes carece de legitimación para hacerlo, pues radicando en la parte mal representada el interés indispensable para alegar dichos vicios ( en este caso a la verdadera representante legal de María Nena y Magaly Céspedes C.) Cínicamente puede reclamar aquella ilegitimidad procesal. Resulta por ende impróspero el cargo. CARGO SEGUNDO Se acusa la decisión del Tribunal de ser incongruente "por no haber estudiado el sentenciador la excepción formulada en la contestación del hecho cuarto de la demanda.

A. 8. En desarrollo de la censura, sostiene el recurrente: Es evidente que teniendo las menores demandantes su madre, que es la titular de la patria potestad sobre ellas, como en efecto lo es, a dichas menores no se les puede nombrar tutor por prohibirlo expresamente los artículos 62, 428 y 438 del C.C. En consecuencia el nombramiento de "guardador provisional" en virtud del cual actúa en el proceso Rosalina en representación legal de sus nietas es írrito, lo cual conducía necesariamente a la nulidad de todo el proceso a la luz de lo dispuesto en el numeral 7o. del artículo 140 del C. de P.C. Y habiéndose invocado este hecho en la contestación de la demanda como un medio de defe