CSJ - SC12-09-1995-3939

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente: NICOLAS BECHARA SIMANCAS

Santafé de Bogotá, D.C. , doce (12) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).-

Ref: Expediente No. 3939

Decídese el recurso de casación que la demandante FRISBY LTDA. interpuso contra la sentencia del 10 de abril de 1992, pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en este proceso ordinario que la recurrente promovió contra ALIMENTOS NACIONALES PINKY S.A.

I. ANTECEDENTES 1.- En escrito presentado por intermedio de apoderado judicial el 9 de diciembre de 1988, que por repartimiento correspondió al Juzgado 9o. Civil del Circuito de Medellín, la Sociedad FRISBY LIMITADA convocó a juicio a la sociedad ALIMENTOS NACIONALES PINKY S.A., antes

2 Restaurantes de Antioquia Ltda, para que por el procedimiento ordinario de mayor cuantía se profirieran estas decisiones: a) Declarar que ALIMENTOS NACIONALES PINKY S.A., antes Restaurantes de Antioquia Ltda, infringió la prohibición del artículo 77 del C. de Comercio y por este mecanismo y la utilización de denominaciones falsas o engañosas incurrió en diversos actos de competencia desleal de que tratan los numerales 1, 4, 5, 7 y 8 del artículo 75 del mismo Código, "todo por la propaganda y publicidad desleal ejecutada con profusa difusión a crear confusión mostrando además una continuidad

inexistente entre la demandada y sus productos con la demandante y los suyos propiciando además desorganización general del mercado, utilizando al efecto ponderaciones de toda índole dirigidas a inducir, manipular y confundir el público consumidor, con una continuidad y asimilación inexistente, incurriendo tal y como se relata en los hechos de la demanda, incurriendo así en actos de competencia desleal". b) Como consecuencia de la anterior declaración, condenar "en abstracto" a la sociedad demandada a pagar a la demandante como indemnizaciones todos los perjuicios causados, morales y materiales, cuya cuantía se regulará conforme con el artículo 308 del C. de Procedimiento Civil y que se reajustaría de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE "y que como mínimo se estima en la suma de CIEN MILLONES DE PESOS M.L. ($100'000.000.oo)".- Como corolario de las dos 3 declaraciones anteriores y con apoyo en el artículo 75 del C. de Comercio, conminar a la sociedad demandada con multas sucesivas de $1'000.000.oo, o por la suma mayor o menor que se decrete, por cada acto de infracción, convertibles en arresto, a fin de que se abstenga de reincidir en actos de competencia desleal "ejecutados en virtud de la propaganda comercial desleal" en perjuicio de la demandante. d) Se condene en costas a la sociedad demandada. 2.- Apoyáronse las pretensiones en los hechos que se compendian, así: 2.1.- La sociedad FRISBY LIMITADA es producto de más de cincuenta años de trabajo permanente en la

crianza, reproducción y venta de huevos y pollos y su expendio al público, trabajo y perfeccionamiento iniciados por el pionero Alfredo Hoyos Mejía y continuados por su hijo Alfredo Emilio Hoyos Mazuera, representante de la compañía. 2.2.- Creada dicha sociedad por escritura 670 del 3 de junio de 1977 de la Notaría 4a. en Pereira, su objeto social, y así consta en el certificado de la Cámara de Comercio de Pereira, es la explotación económica de establecimientos comerciales, industriales en la rama de comestibles para el consumo humano, el establecimiento de restaurantes de Pereira 4 o en otras ciudades del país; la organización de pizzerías, cafeterías y establecimientos para la venta de pollos preparados para el consumo; organización de tales restaurantes y expendios de alimentos en locales propios o arrendados y contratar con empresas oficiales o privadas la organización, abastecimientos y administración de restaurantes y expendios o de refrescos y licores. 2.3. Durante 11 años desarrollando su objeto social, ha creado lo que podría llamarse SISTEMA FRISBY para la explotación de restaurantes a base de comidas rápidas elaboradas con técnicas novedosas, especiales y únicas, ubicando restaurantes Frisby en lugares estratégicos, girando todo en torno al "inigualable e inimitable AUTENTICO POLLO FRITO FRISBY". 2.4. Tanto su nombre comercial FRISBY como su enseña comercial que aparece en varios documentos anexados al libelo, son de su propiedad y posesión por haberlos adquirido por su uso antes que cualquier otro, y la marca FRISBY

le fue concedida por la entidad pública competente para amparar los productos de las clases 29, 30 y 42 del Decreto 755 del año 1972, única persona con derecho a usar esa marca según el artículo 72 de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. 5 2.5. Dados el trabajo y esfuerzos la explotación de la sociedad se ha extendido por varias ciudades del país, entre ellas Medellín donde en 12 meses se abrieron 6 establecimientos de comercio, pues Alfredo Emilio Hoyos Mazuera, su representante, su familia y el grupo que lo asesora, hacia 1983 resolvió extender el negocio a esa ciudad para lo cual adelantó gestiones con su primo Juan Guillermo Echavarría Hoyos, quien con su familia constituyó la sociedad RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LIMITADA por escritura 1177 del 30 de junio de 1983 de la Notaría 10a. de Medellín, cuyo objeto social según el certificado de la Cámara de Comercio fue el montaje y explotación de restaurantes especializados en servicio rápido y procedimiento de alimentos para la venta directa al público, especialmente con base en productos de pollo frito. 2.6. Toda la estructura y el funcionamiento de RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LTDA. "únicamente estaba y podía regirse por lo que llamamos el SISTEMA FRISBY en el hecho segundo del presente libelo", de manera que "la utilización del nombre FRISBY, y la explotación de todos los demás tangibles e intangibles de la compañía demandante, quedaron regulados conforme al contrato de licencia suscrito FRISBY LIMITADA como 'titular', de un lado y RESTAURANTES DE

ANTIOQUIA LIMITADA, como 'usuario', por el otro, de fecha septiembre de 1983", firmado y autenticado por los 6 representantes de las dos firmas, Alfredo Emilio Hoyos Mazuera y Juan Guillermo Echavarría Hoyos, acuerdo acompañado como anexo 3 (hecho 7o., fl. 2v., c. 1). 2.7.- En virtud de este pacto los establecimientos de comercio que se abrieron por RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LTDA, se sujetaron a estas reglas: Su ubicación debía determinarse cuidadosa y sigilosamente; la decoración debía hacerse de acuerdo con FRISBY LIMITADA; los equipos de cocina debían ser apropiados para preparar el AUTENTICO POLLO FRITO FRISBY; su presentación tenía que acomodarse a la uniformidad de FRISBY LIMITADA "y lo más importante, su preparación, solamente podía hacerse a base de la receta, fórmula o sabor exclusivo y original de FRISBY LIMITADA, la cual representaba la totalidad del éxito que por donde pasa siembra FRISBY LIMITADA, receta, fórmula o sabor exclusivo y original que entre ellos llaman mezcla para adobar o adobo que conduce únicamente la cónyuge del señor ALFREDO EMILIO HOYOS MAZUERA, señora LILIANA ISABEL RESTREPO ARENAS y la cual se enviaba completamente preparada desde Pereira", como lo muestra la cláusula 4a, letra b), del citado acuerdo, en que el "titular" de la marca de productos y servicios se obligó a determinadas prestaciones para con el "concesionario", entre ellas suministrarle las mezclas para adobar y apanar los productos de pollo amparados bajo la marca

7 Frisby, y con el compromiso del "concesionario" de no suministrar las mezclas a ninguna persona y a proteger los secretos industriales comprometidos en esas mezclas (segunda parte del hecho 7o., fl. 3). 2.8.- Al principio lo convenido se desarrolló normalmente, pero luego surgieron dificultades que llevaron a FRISBY a "concluir la participación en RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LIMITADA" culminando en que la propiedad quedó en cabeza de Juan Guillermo Echavarría Hoyos, su señora Clara María Saldarriaga de Echavarría y sus hijos Marcela y Bruna Echavarría, Lucas y Marcos Echavarría, como se desprende de la segunda copia auténtica de la escritura 2717 del 24 de junio de 1987 de la Notaría 4a. de Medellín (hecho 8o., fls. 3 y 3v., c. 1). 2.9.- En el proceso de negociación se suscribió un documento, que no quiso firmar Juan Guillermo Echavarría Hoyos, aunque sí los intermediarios y los demás que participaron, convenio en que se había precisado que entre el 13 de mayo de 1987 y el 13 de mayo de 1988, Restaurantes de Antioquia tendría dentro del municipio de Medellín el derecho de usar la marca Frisby previa suscripción del respectivo contrato que sería firmado simultáneamente con la escritura de cesión de cuotas de capital. Por el uso de la marca Restaurantes de 8 Antioquia pagaría a Frisby "la cantidad de ... mediante mensualidades vencidas...", a cambio de lo cual FRISBY le proporcionaría a Restaurantes de Antioquia, con un incremento

del precio vigente el 26 de febrero de 1987, el adobo, mezclas y salsas y demás condimentos que necesitaran los productos que expendiera Restaurantes con la marca FRISBY. "Del incremento anterior se excluye la mezcla para adobar y apanar pollo". Todo producto nuevo que se proyectara vender en los 7 almacenes o expendios "que actualmente tiene abiertos" Restaurantes de Antioquia debería llevar el visto bueno de FRISBY. Antes del 13 de mayo de 1988 Restaurantes de Antioquia no podía cerrar ninguno de sus 7 almacenes pero a solicitud suya Frisby estudiaría la posibilidad de autorizar el desmonte de algunos de los almacenes últimamente creados. Juan Guillermo Echavarría y Restaurantes de Antioquia quedaron autorizados para montar, a partir de esa fecha, nuevos almacenes "pero utilizando una marca diferente a la de 'FRISBY'". Restaurantes de Antioquia se comprometió en ese convenio a adecuar sus almacenes de acuerdo con los requerimientos que en logotipos, pintura y muebles le presentara FRISBY, según los manuales corporativos que al efecto le remitiera Frisby a Restaurantes (hecho 10o, fls. 3v y 4, c. 1) 2.10. No obstante que Juan Guillermo Echavarría Hoyos no firmó el mentado documento, se creyó que 9 todo había quedado finiquitado, mas sucedieron nuevos hechos que llevaron a nueva reunión a instancia de Alfredo Emilio Hoyos Mazuera en la que participaron éste, su mediador en la anterior, Jaime Aristizábal, y los dos mediadores de Juan Guillermo,

Carlos Alberto Robles y Ricardo Sierra Moreno, que tuvo lugar el 17 de septiembre de 1987 en Pereira, cuya acta se denominó ACTA DE REUNION DE AMIGABLES COMPONEDORES DE RESTAURANTES DE ANTIOQUIA Y FRISBY LTDA., acta que no suscribieron Robles ni Sierra alegando que debía ser revisada por Juan Guillermo. En la reunión Alfredo Emilio Aristizábal sentaron enérgica protesta por la conducta desleal perjudicial de Juan Guillermo, conducta que demostraba el camino que pretendía para Alimentos Nacionales, que serviría para la tan equivocada estrategia comercial y publicitaria, que todavía persistía, y que motiva las pretensiones por crear confusión con su competidor, sus productos o servicios y sus establecimientos comerciales, para desviar la clientela y crear desorganización general. En esta reunión se modificaron aspectos definidos en la reunión del 15 de junio de 1987, quedando una nueva situación en la que hasta el 13 de noviembre de 1987 regirían el contrato y el acuerdo de regalías, salvo la cláusula 17. El 13 de noviembre de 1987 RESTAURANTES DE ANTIOQUIA debería desmontar la publicidad, los avisos, los colores distintivos, los empaques y cualquiera otro objeto o imagen que lo identificara "como Frisby Ltda" (hecho 11, fls. 4 y 4v, c. 1). 10 2.11. En esa forma se trataría de dos empresas absolutamente independientes, y a partir del 13 de noviembre de 1987 Restaurantes de Antioquia no tendría nada con Frisby Ltda, y lo único que las haría parecidas era que las

dos venderían pollo frito, pero no el AUTENTICO POLLO FRITO FRISBY, exclusivo de la demandante. A pesar de ello la demandada, entre otros actos, publicó avisos en los que anunciaba que los productos de Alimentos nacionales Pinky S.A. desde el 13 de noviembre de 1987 "era lo mismo de antes con distinto nombre". 2.12. La demandada ha tratado de apoderarse de la clientela de Frisby acudiendo a publicaciones inexactas y fraudulentas, tratando de mostrar al público que lo que hacen es de Frisby, creando la confusión, la desviación de la clientela y la desorganización del mercado, pues hasta el 12 de noviembre de 1987 Alimentos Nacionales Pinky S.A. tenía los establecimientos de comercio donde funcionó el sistema de Frisby con "SU AUTENTICO POLLO FRITO FRISBY y demás productos y servicios". De manera que el 13 de noviembre de 1987 ALIMENTOS NACIONALES PINKY S.A. ya no podía utilizar el nombre Frisby ni la enseña FRISBY como tampoco las marcas de propiedad de FRISBY LTDA, ni vender ni prestar sus productos y servicios, ni usar su publicidad, avisos y colores distintivos, ni sus empaques ni cualquiera otro objeto que la 11 identificara con FRISBY LTDA, como así se pactó, no obstante lo cual incumplió la demandada dirigida por Juan Guillermo Echavarría Hoyos, quien le propuso a los asesores Huber Espinal y Alvaro Mesa que fueran a trabajar con él y no con Frisby Ltda, pues a éstos había que bloquearlos por cualquier medio (hechos 13 y 14, fls. 5 y 5v.).

2.13. La competencia desleal comenzó con el aviso del diario El Colombiano del viernes 16 de octubre de 1987, pág. 8, que contiene la declaración de Juan Guillermo Echavarría Hoyos según la cual FRISBY CAMBIA AQUI SU NOMBRE POR PINKY; Restaurantes de Antioquia Ltda. cambió su razón social por la de Alimentos Nacionales Pinky S.A. y aumentó su capital a la suma de $100'000.000.oo, lo que implicaba que a partir del 13 de noviembre los 7 almacenes que operaban en Medellín con el nombre de Frisby, más los dos que se abrirían en Junín e Itaguí cambiarían este nombre por el de "Pollo Frito Pinky", porque inversionistas de Medellín compraron a empresarios manizalitas su participación en los almacenes de Medellín. Esa declaración nunca fue ratificada por la demandada. Como la demandada se quedó con los establecimientos donde se expendían los productos Frisby Limitada, con esas publicaciones crearon la confusión, pues el público creyó que nada había cambiado respecto de los productos y servicios (hechos 15 y 16, fls. 5v y 6, c. 1). 12 2.14. La estrategia desleal continuó, como que a los dos días siguientes el lunes 19 de octubre de 1987 en la página 7A del periódico La Patria de Manizales, se publicó FRISBY CAMBIARA SU NOMBRE. A partir del próximo 15 de noviembre la firma Pollo Frito Frisby desaparecerá legalmente para dar paso al Pollo Frito Pinky. Ante tal campaña de la demandada, el representante de Frisby Ltda. tuvo que hacer

publicar en la página 8A de este periódico, el 27 de octubre de 1987, la aclaración FRISBY NO CAMBIARA DE NOMBRE. El presidente de Frisby aclaró que no cambiará de nombre como se informó la semana anterior en Medellín, pues se creó otra compañía de pollo en Medellín y en Barranquilla pero Frisby continuaría con su nombre. Sin embargo, fue tanta la confusión que creó JUAN GUILLERMO ECHAVARRIA HOYOS (sic) que el viernes 20 de noviembre de 1987 en la página 4A de La Patria apareció el comentario de que nadie sabe cómo operan los negocios, pues El Colombiano de Medellín informó del cambio de nombre de una cadena de alimentos rápidos, de Frisby a Pinky, pero lo ocurrido fue que inversionistas antioqueños compraron a empresarios manizalitas su participación en los almacenes de Medellín (hechos 17, 18 y 19, fls. 6 y 6v.). 2.15. No “contento con esto; el señor JUAN GUILLERMO ECHAVARRIA HOYOS, gerente y representante 13 legal de RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LIMITADA (hoy ALIMENTOS NACIONALES PINKY S.A.) vuelve y juega con su patraña, en la que no ha cesado”, y en El Colombiano del jueves 26 de noviembre de 1987 en la página 8A hace publicar que EL POLLO FRITO ya tiene un nuevo nombre, se trata de “Pinky” antes Frisby, “que empezó a funcionar aquí a partir del 13 de noviembre. Ya abrió expendio en Barranquilla, con pleno éxito”.

Llegado el 13 de noviembre de 1987 la demandada no cumplió lo acordado en la precitada reunión de desmontar la publicidad y los avisos y colores distintivos, sino que se hacía aparecer con la marca PINKY cuando no la tenía registrada y pertenecer a la NATIONAL RESTAURANT ASSOCIATION cuando no era miembro y en El Colombiano publica DESDE HOY EL POLLO FRITO TIENE UN NUEVO NOMBRE: POLLO FRITO PINKY (R), cuando te apetezca Pollo Frito piensa en PINKY, el pollo frito “con el sabor de la receta original”, aumentando así la confusión (hechos 20, 21 y 22 , fls. 6v. al 7v. c. 1). 2.16. Mas esto fue el comienzo, porque acentuando la competencia desleal la demandada hizo publicar en El Colombiano del domingo 22 de noviembre de 1987 el aviso de que así como Verónica Ciccone cambió su nombre por MADONNA, el Pollo Frito tenía otro nombre. Ahora el auténtico Pollo Frito con el sabor de la receta original se llama PINKY. Con 14 igual sentido se publicó en El Colombiano del 29 de noviembre de 1987, en la página 1B, otro aviso, como también el del domingo 6 de diciembre de 1987, página 1B, comparando los cambios de nombre de Richard Starey por el de Ringo Star y el de Norma Jean Baker por el de Marilyn Monroe, con el de Pollo Frito que ahora pasará a la historia como PINKY, el Pollo Frito con el sabor de la receta original (hechos 23, 24 y 25, fls. 7v. y

8). Valiéndose de la misma práctica y utilizando el nombre de otros artistas persistió en su comportamiento en publicación de El Colombiano de 6 de diciembre de 1987. 2.17 Con los avisos y declaraciones de esa manera publicados diciendo que había tan sólo cambio de nombre y que todo continuaba igual, incluyendo el sabor del producto, la demandada confundió la clientela de Frisby, para llegar al domingo 12 de junio de 1988 cuando en El Colombiano en la página 1B hizo publicar que Pinky cumplía 5 años "con todo el gusto y el sabor de la receta original. Cambiamos de nombre pero no de sabor ni de sitios", que había más lugares "donde usted puede disfrutar y saborear el exquisito, sabroso y tostadito pollo frito PINKY", afirmaciones contrarias a la verdad porque Pinky no existe sino desde el 13 de noviembre de 1987, ya que 15 entre el 30 de junio de 1983 cuando se creó Restaurantes de Antioquia Ltda. se explotó todo el sistema Frisby hasta el 12 de noviembre de 1987, sin que nunca Pinky haya sido continuación de Frisby. a estas publicaciones con afirmaciones contrarias a la realidad, se unió la que se hizo en la Revista Deportiva Tribuna del Hincha, que circula en el estadio Atanasio Girardot de Medellín, cuya portada llevó por mucho tiempo la propaganda del AUTENTICO POLLO FRITO FRISBY para después aparecer POLLO FRITO PINKY, insistiendo en el cambio de nombre y el mantenimiento de la receta original, propaganda que obligó a la agencia de publicidad de Frisby, a la sociedad Michel Arnau &

Cía, a reclamarle a la revista, reclamo que fue contestado con la carta del 11 de febrero de 1988, en la que se dice que la revista tenía reservación exclusiva de Pollo Frito Pinky "sucesora de su cliente" (hechos 26 y 27) 2.18 Alimentos Nacionales Pinky -antes Restaurantes de Antioquia Ltda.- por medio de su representante Juan Guillermo Echavarría Hoyos impidió mucho tiempo que se publicaran propagandas de Frisby, por lo que la agencia de publicidad antes citada tuvo que con esfuerzos conseguir que algunas emisoras pasaran propaganda de Frisby, pues únicamente pasaban de Pinky con las afirmaciones engañosas antes referidas. Sucedieron otros hechos de competencia desleal, como el relacionado con las vallas que tomó en 16 arrendamiento Ecda Publicidad para restaurantes de Antioquia para anunciar el AUTENTICO POLLO FRITO FRISBY, por lo que el 4 de febrero de 1988 Michel Arnau & Cía por su jefe de medios le reclama a Ecda Publicidad por esa propaganda, carta respondida por el representante de la demandada, en la que si afirma cosas ciertas, no puede negar los actos de competencia desleal. Los actos de deslealtad de la demandada llevaron a que Frisby hiciera publicar en El Colombiano y en El Mundo el aviso FRISBY LTDA. hacer saber al público que venía una campaña de otra empresa tratando de confundir su clientela, aviso que provocó comentarios como el del diario El Mundo del 22 de junio de 1988, en el que se dijo que Frisby alertó acerca de otra empresa que aspiraba a imitar su producto o confundir su

clientela, comentario que jamás rectificó la demandada (hechos 28, 29, 30 y 31, fls. 9 al 10v.). 2.19 Sin embargo en El Colombiano del 7 de agosto de 1988 se publicó "Dos ejemplos de originalidad: El desfile de silleteros y la receta del Pollo Frito PINKY" y no contenta con copiar y copiar, en El Colombiano del 28 de agosto de 1988 apareció otra publicación anunciando el pollo con una copia del anuncio de Frisby, que es un disfraz "un simpático y agradable pollo" que se le coloca al cliente para atraer consumidores, y que se conoce como la MASCOTA FRISBY (hechos 32, 33 y 34). 17 2.20. Dentro de las políticas de Frisby para con sus trabajadores estuvo la de confeccionar un documento que permitió las buenas relaciones laborales. Ese documento fue también copiado por la demandada en cuyos restaurantes se había repartido cuando existían las relaciones comerciales, aunque cambiando su presentación, e insistiendo que lo único que cambió fue el nombre. Unióse a ello que la demandada logró que la agencia QUORUM, que había manejado las relaciones mercantiles de Frisby, pasara a negociar con la demandada, lo que obligó a la demandante a reforzar sus medios para hacer frente a la competencia desleal (hechos 35, 36, 37 y 38). 2.21. Tras relacionar los preceptos abiertamente quebrantados por la demandada con sus reiterados actos de competencia desleal, se afirma que para hacer frente a

la situación tiene que invertir en propaganda cerca de $50'000.000.oo, cuando antes no ascendía a más de $1'000.000.oo mensualmente (hechos 39 y 40). 2.22. A vuelta de mencionar las 8 falsedades que como actos desleales ha cometido la demandada, sostiene la demandante que hay otros actos de competencia desleal, mas contrae su pretensión "exclusivamente a la dañina y viciada publicidad comercial instrumentada como 18 mecanismo para confundir a los consumidores y desorganizar el mercadeo" (hechos 41, 42 y 43 -indicando éste también como 42fls. 14 a 15 c.1).

3. Saneados los defectos que el a-quo observó, admitióse la demanda por auto del 16 de diciembre de 1988 (fl. 28. c.1), que fue notificado al representante de la demandada el 11 de enero de 1989 (fl. 33 c.1). Por conducto de abogado, la sociedad convocada a juicio contestó la demanda para oponerse a las pretensiones y responder que es cierto el hecho 6o. en cuanto a la constitución de la sociedad y su objeto social; que son afirmaciones subjetivas al contenido de los hechos 16, 22, 26 y 41; que no le constan las del 27; que en el hecho 30 hay una confesión de competencia desleal de la demandante; y que no son ciertos los restantes. 3.1 Propuso como excepciones que llamó de falta de competencia, porque aunque la demandante trató de que la discusión sobre la propiedad de la marca quedara fuera del

debate, hay apoyos fácticos y sustentos jurídicos que a eso se refieren. Petición antes de tiempo, ya que en la cláusula 10a. del acuerdo del 15 de junio de 1987, “suscrito por las partes en litigio”, se convino que las desavenencias se someterían a una comisión de amigables componedores. Excepción de veracidad, porque toda la publicidad de la demandada se ha ceñido estrictamente a la verdad. Inimputabilidad de hechos de terceros, 19 pues que a la demandada se le atribuyen muchos hechos que no son de su autoría. Inocuidad de la propaganda, por cuanto no ha existido competencia desleal, ya que la publicidad ha sido seria y correspondiente a la realidad. Sustracción de materia, puesto que no se presentan los elementos que tipifican la competencia desleal. Mala fe, resentimiento y subjetividad de la demandante, ya que es el resentimiento y la soberbia de la demandante la que quiere hacer decir a las cosas lo que no corresponde. Ausencia de dolo, culpa, mala fe o deslealtad, porque todo su proceder, especialmente su propaganda, ha sido recto y sin negligencia (fls. 124 al 154, c. 1).

4. Agotado el trámite de la primera instancia, tras ordenar el Juzgado 9o. Civil del Circuito de Medellín la remisión del expediente al Juez Civil del Circuito Especializado por auto del 1o. de agosto de 1990 (fl. 288, c. 1) y avocar el conocimiento el 3o. Especializado a quien correspondió por repartimiento según auto del 3 de septiembre de ese año (fl. 293,

éste le puso término a la primera instancia mediante sentencia de 19 de diciembre de 1991 (fls. 428 a447 C. 1), en la cual hizo los siguientes pronunciamientos: “1o. Declarar que Alimentos Nacionales Pinky S.A incurrió en actos de competencia desleal, por la publicidad 20 adelantada, tendiente a crear confusión de productos con los de la sociedad competidora Frisby Limitada. “2o. Ordenar que se obtenga de realizar ese tipo de actos, tal como se advirtió en el párrafo antepenúltimo de la parte motiva y se conmina con multas sucesivas de cincuenta mil pesos ($50.000) para garantizar su cumplimiento “3o. No se ordena que las multas sean convertibles en arresto por lo expuesto en la parte motiva. “4o. No se condena a la demandada al pago de perjuicios”. 4.1. Apelado lo así resuelto por ambas partes, el Tribunal desató la alzada con su sentencia de 10 de abril de 1992 (fls. 47 al 77v. c. 9), revocando la del a-quo, desestimando las pretensiones de la actora e imponiendo a ésta las costas de ambas instancias.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Luego de precisar el alcance de las pretensiones, de hacer una narrativa de los hechos de la demanda, de su contestación (fls. 47 a 55, c. 9) y de las 21 motivaciones de la sentencia recurrida (fls. 55 bis a 57, c. ídem),

resume las expresiones de inconformidad de las partes, para dar paso a sus consideraciones, las que inicia con un estudio sobre las normas de competencia desleal contenidas en el Título V del Libro Primero del Código de Comercio, artículos 75, 76, y 77, (fls. 57 bis a 60, c. ídem), concluyendo en este aparte que por virtud de la declaratoria de inexequibilidad del último inciso del artículo 77, por la Corte Suprema de Justicia mediante fallo del 10 de julio de 1986, la sola propaganda desleal que no cause daño quedó sin sanción "porque el artículo 76 supedita cualquiera de esas dos tutelas, la indemnización y la conminación bajo multas, a la solicitud del PERJUDICADO CON ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL" (fl. 61 bis, c. ídem). En seguida menciona el fallador, que el titular de un derecho de propiedad industrial tiene en su favor un monopolio que implica a la vez una restricción lícita de la competencia, empero, por virtud del principio de la autonomía que le asiste, puede ceder su derecho en todo o en parte por medio del contrato de Licencia, conforme con el cual el Cesionario "puede explotar la marca con sujeción a condiciones determinadas continuando la titularidad en favor de quien otorga la licencia" ( (fl. 62, c. ídem). 22 Para determinar si la demandada incurrió en actos de competencia desleal y bajo la óptica de que las partes estuvieron vinculadas por el contrato de licencia de marca, la valoración de las pruebas la hace en el entendido de que su

examen debe hacerse a la luz de la responsabilidad post contractual, como quiera que las partes -con antelación a la ejecución de los actos publicitarios de la demandada que la demandante tilda de competencia deslealestuvieron ligadas por el contrato de licencia que la primera otorgó a la segunda para el uso de la marca y la mezcla de adobo con que se preparaba el pollo frito que ésta distribuía al público. Así, se adentra en el estudio del contrato de licencia celebrado el 27 de septiembre de 1983 entre FRISBY LTDA. y RESTAURANTES DE ANTIOQUIA (fl. 26, c. 2), examina el negocio jurídico elevado a Escritura Pública No 2717 del 24 de junio de 1987 de la Notaría 4ª del Círculo de Medellín, por el cual ALFREDO EMILIO HOYOS MAZUERA y otros, transfieren a título de compraventa a JUAN GUILLERMO ECHAVARRIA HOYOS 1200 cuotas o partes de interés que tenían en la sociedad RESTAURANTES DE ANTIOQUIA, equivalentes al 60% del capital social, negocio del que menciona que las partes del contrato son diferentes a las del proceso, pero que estima, tiene gran incidencia en el juzgamiento de la conducta que se califica como de competencia desleal (fl. 65 bis, c. 9). Transcribe 23 apartes del "convenio entre socios", celebrado el 25 de junio de 1987, entre otros de la cláusula 14, en la que se acordó que RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LTDA. tendría hasta el 13 de mayo de 1988 "la franquicia o derecho a usar la marca FRISBY

previo contrato que se suscriba al respecto el cual será firmado simultáneamente con la escritura de cesión de cuotas.. Por tal franquicia RESTAURANTES paga a FRISBY catorce millones de pesos; por esta franquicia Frisby proporcionará a Restaurantes adobo, mezclas para adobar y apanar pollo...", pasa a señalar que conforme con la regla 18 del convenio, durante dicho lapso la campaña publicitaria estaría a cargo de Restaurantes de Antioquia, bajo el visto bueno de Frisby, pero que llegado el 13 de mayo de 1988, de acuerdo con lo estipulado en la claúsula 20, Restaurantes de Antioquia desmontaría los almacenes, pudiendo montar otros "pero utilizando una marca diferente a la de Frisby", a su turno ésta, anota, podría fundar nuevas tiendas en cualquier lugar del país. Este convenio, entiende el Tribunal, complementa la escritura relacionada (fl. 63 bis, 64 y 65, c. ídem). Refiérese a continuación el fallador al Acta de Reunión de Amigables Componedores de Restaurantes de Antioquia y Frisby, celebrada el 17 de septiembre de 1987, la que califica c