CSJ - SC12-12-2002 [6188]

Bi1prema de Justicia de Cagación Civil

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CMIL

Magistrado Ponente: Dr. JORGE SANTOS BALLESTEROS

Bagotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dos (2002).

Ref.: Expediente No. 6188 / Procede la Corte a dictar la sentencia sustitutiva en el asunto de la referencia. Esta Cormoración, mediante pr0vidéncia del 10 de marzo de 2000, decidió casar la del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que habia confirmado el fallo del juez de primera instancia, y en el cual se declaró que FRANCISCO FRANCO PORTELA es el padre extramatrimonial de

DIANA ROCIO GUERRA.

En esencia la Corte casó la sentencia por cuanto consideró que en ella se hablan cometido tres errores de indole probatoria, denunciados por el recurrente en el tercer cargo. Se acusó al Tribunal, en efecto, de haber violado normas sustanciales a consecuencia de errores en la apreciación de las declaraciones del demandado, Pedro María Gonzátez y Januario Ortiz as! como en la falta de valoración del "dictamen pericial” donde se involucró en la prueba genética a un tercero, Januario Ortiz, y en el que la probabilidad de que él fuese el padre arrojó un porcentaje mayor al 99%. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil ANTECEDENTES Los antecedentes de este proceso se encuentran resumidos en el fallo de casación. Pero en apretada sintesis, es pertinente ahora señalar que el Defensor de Familia del Centro Zonal 6, en representación de los derechos de la entonces menor

DIANA ROCIO GUERRA, demandó ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Purificación (Tolima) a FRANCISCO FRANCO PORTELA RODRIGUEZ a efectos de que se le declarase padre extramatrimonial de DIANA ROCIO, amén de otras deciaraciones consecuenciales. - La causa petendi se buscó estructurar en la presunción de paternidad a que alude el numeral 4 del artículo 6 de la ley 75 de 1968, por lo demás expresamente invocado como tundamento de derecho. Así, se narró en la demanda que María Elsy Guerra Vásquez, la madre de DIANA ROCIO, y FRANCISCO FRANCO PORTELA, el demandado, se conocieron en 1981, cuando la primera se desempeñaba como auxiliar de contabilidad en la Empresa “Molinos Rey del Tolima” de propiedad del señor Olano Portela Rodríguez, e iniciaron relaciones amorosas y sexuales desde noviembre de ese año, las cuales se prolongaron hasta ei año de 1987. Y que como consecuencia de tales relaciones sexuales, MARIA ELSY GUERRA YASQUEZ quedó en estado de embarazo en el mes de mayo de 1982, fecha en la cual aún laboraba para el señor Olano Portela Rodríguez. El día 19 de febrero de 1983 nació, como fruto de las aludidas relaciones, la JSB Exp. 6188 2 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil menor DIANA ROCIO GUERRA. Se incluyen en la demanda otros pormenores que ambientan la esencia de la causa petendi, esto es, la relación sexual de la madre y el demandado por la época de la

concepción. Y se indica también que el trato sexual y afectivo entre el demandado y MARIA ELSY GUERRA continuó después del nacimiento de la menor. Para el efecto, se aportan algunas “misivas” que intentan hacer notar esa relación. El demandado se opuso. Y además manifestó expresamente que no existieron relaciones sexuales entre él y la madre de DIANA ROCIO. El juzgado profirió sentencia estimatoria el 11 de agosto de 1995. El Tribunal por su parte, y para resolver el recurso de apelación del demandado, dictó sentencia en la que confirmó la providencia impugnada y la adicionó deciarando que la patria potestad de la menor DIANA ROCIO GUERRA será ejercida por su madre MARIA ELSY GUERRA VASQUEZ, al paso que condenó en costas de esa instancia al demandado. Esta última providencia fue objeto del recurso de casación que la Corte, como se dijo, halló próspero. En la alzada, el apelante clama porque el examen de genética practicado a Januario Ortiz sea tomado de forma contundente, pues por sí solo desvanece hasta eliminario el "indicio erigido contra el demandado”. Aboga en cambio porque se establezca un indicio contra Januario, tercero en este proceso, al no JSB Exp. 6188 z Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil haberse presentado al examen que, junto con el demandado, la madre y DIANA ROCIO, recomendó el Instituto de Bienestar Familar que se practicara. En fin, alega que se encuentra demostrada la "excepción de relaciones sexuales con otro individuo al momento de la concepción” y que los testimonios de José Santos

Campos Prada, Carlos Silva, Susana Sánchez, Ana Maricela Campos Alvarez, María de la Cruz Lozano Celis, Luís Felipe Zambrano Manrique, que convergen sospechosamente a referir los episodios centrales, provienen de excompañeros de la madre de DIANA ROCIO o de su familia.

CONSIDERACIONES

1. MARCO CONCEPTUAL DEL FALLO DE CASACIÓN: La sentencia de segunda instancia fue casada, no porque estuvieran demostradas las relaciones sexuales plurales de la madre de la menor demandante, como lo afirmó eí apoderado del demandado al pedir la aclaración, sino porque el ad quem incurrió en error de hecho al no apreciar la deciaración del demandado y la versión de los dos testigos allí citados, las cuales de haber sido evaluadas, daban lugar a la dubitación, aunque no a descartar la paternidad del demandado, rezón por la cual la Corte antes de dictar la sentencia de instancia dispuso de oficio decretar la prueba biológica de que da cuenta el expediente.

Conviene repasar y ampliar algunos tfópicos tratados en la sentencia del 10 de marzo de 2000, proferida en este JSB Exp. 6188 4

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Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil asunto y que casó la del Tribunal, porque servirán de puntal, junto a otros más, para la presente sentencia. Alí se dijo que fue desafortunada y trascendente la desestimación que el Tribunal hizo de tres declaraciones, la del demandado y la de dos testigos (Januario Ortiz y Pedro Marla González), quienes aludieron a que en horas de la madrugada, diez años antes que depusieran, Maria

Elsy Guerra -la madre de DIANA ROCIOy FRANCISCO FRANCO, se habían “topado” cuando éste, en compañía de Pedro González, estaba varado en la carretera y pasó en moto Januario Ortiz acompañado de María Elsy. Narraciones que ¡unto a la declaración expresa de Januario Orti7z de haber sostenido relaciones sexuales con MARIA ELSY por la época de la concepción de DIANA ROCIO, y aunado todo al resultado de lo que en el curso del proceso se le denominó dictamen pericial, esto esr,'al resultado comunicado por el Instituto de Bienestar Familiar sobre el examen antropo-heredobiológico practicado a Januario Ortiz, a la madre y a DIANA ROCIO, daban lugar a una duda que debía en lo posible ser esciarecida, antes de dictar la sentencia. 1.1. ÑNo se refirió la sentencia de la Corte, para hada, a las demás declaraciones rendidas en el proceso, es decir, a las de Carlos Silva Rodríguez, José de Los Santos Campos Prada, Susana Sánchez, Ana Maricela Santos Alvarez, Luis Felipe Zambrano Manrique y María de la Luz Lozano Celis. Y no tenía por qué hacerlo si los errores, como ya se dijo, impidieron en las instancias que se viera la incerfidumbre que pesaba contra la declaración rotunda de patemidad que el juzgado hizo y el Tribuna! JSB Exp. 6188 5 sala de Casación Civil confirmmó, con base en esas declaraciones, incertidumbre que se aquilataba no solo con las tres declaraciones tergiversadas por el Tribunal, sino también por los resultados del informe fécnico del

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, alusivo a la paternidad de Januario Ortiz. 1.2. La Corte, además de recordar el criterio restrictivo en la aplicación de las denominadas causales de patemidad (ley 45 de 1936) y que la ley 75 de 1968, ampliando su sentido y alcances, llamó “presunciones”, al aludir a esa concepción restringida señaló que “independientemente de si las presunciones legales de pateridad han sido o no legalmente estructuradas como taxativas, cualquier otra forma fehaciente de demostrar legalmente la paternidad o su exclusión debe ser atendida por el juez”. Lo que en el fondo no es sino la determinación de que la causa petendi esencial viene en últimas a estar constituida por la afirmación de la demandante de que su madre fue fecundada por el demandado y que como fruto de esa fertiización aquella nació. Y de la misma mañnera, la Corte consideró que a más de la restringida exceptio piurium constupratorum -que de acuerdo con sostenida posición, suponía que el demandado al alegaria, reconocía haber yacido con la madre del demandantese tuvieran en cuenta otras excepciones, pues visto está que en múltiples ocasiones puede probar el demandado que un tercero y no él, sostuvo las aludidas relaciones infimas. Y más aún, que un tercero y no él, es el que puede ser señalado como padre, no obstante que contra ese tercero no pueda el juez de la causa hacer pronunciamiento alguno. Dijo la Corte: "los JSB Exp. 6188 6 A £

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil avances de la ciencia permiten hoy demostraciones de otras excepciones que el demandado puede en teoría proponer, que si bien no se enmarcan en estricto sentido en la conocida exceptio plurium (demostrar la existencia de relaciones sexuales de la madre con otro u ctros hombres distintos del demandado) o en la imposibilidad física para engendrar, sí conducen a sembrar un manto de duda razonable que impide declarar la patemidad”. 1.3. Se refirió la Corte a la importancia de la prueba antropo-heredo-biológica, que es Un dictamen pericial, dado que con la misma se puede no sólo excluir sino incluir con grado cercano a la certeza absoluta, a quien es demandado como padre. Esta nueva herramienta de búsqueda de la verdad histórica, si está a la mano su utiización, se Wconstituye a no dudario en la prueba directa que deja de lado, por ser subsidiarias, las demás pruebas soportadas en inferencias y reglas de la experiencia. Lo que conduce en consecuencia a asumir que en la investigación de la patemidad, la ciencia actual debe constituirse en el pilar de la sentencia. Sin embargo: “obvio resulta reiterar que el dictamen científico deberá reunir esos requisitos de idoneidad a que se refiere el artiículo 241 del Código de Procedimiento Civil, a efectos de ser apreciado cabalmente en la solución del confiicto”. 1.4. Pero con resaltar la importancia de la prueba cientifica, no se quiso despreciar las demás pruebas, dado que con ellas puede en determinados casos acreditarse el trato

Íntimo o especíal que una pareja se prodiga en una época JSB Exp. 6188 , Sala de Casación Civil predeterminada y coincidente con la concepción, sobre todo en casos en donde asalta la duda o en aquelios, de los que este proceso es ejempio, en donde la imposibilidad de practicar la prueba biológica impide la utilización de la ciencia para la adopción de la decisión. Tajantemente se manifestó por la Corte: "se impone hoy la declaración de ciencia frente a la reconstrucción histórica, salvo que aquella no sea posible obtener”.

15. Y un últmo punto de la sentencia de casación: percatada la Corte de la existencia en el proceso de tres pruebas biológicas distintas, tuvo necesidad de decretar pruebas de oficio pues en esos exámenes diferentes que fueron practicados, dos de ellos en la madre y la demandante con el demandado y un tercero con aquellas y Januario Ortiz, no había constancia en autos de la forma como se obtuvieron los porcentajes a que aluden, ni el margen de error si lo hay. Y alin más, no indican los exámenes la necesara explicación de fos procedimientos practicados, o sea, la adecuada fundamentación y precisión que permmitieran sin resquemores acogerlos, como fue el deseo del demandado a lo largo del proceso, y en punto exclusivo, claro está, del examen practicado a un tercero en este proceso (Januario).

2. ACTIVIDAD PROBATORIA EN LA CORTE: Vistos los anteriores razonamientos es del caso pasar al acervo probatorio del proceso, no sin antes dejar sentado, de Una vez, el trámite que recibió la prueba de oficio decretada por la Corte, a ralz

del quiebre del fallo del Tribunal. Se decretó en efecto un dictamen JSB Exp, 6188 8 -- _“ I (a Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil pericial que diera cuenta razonada y expiicada del estudio de ampliación de los exámenes practicados, ampliación que suponía la presencia de las partes, la madre de la demandante y Januario Ortiz y en la que se exigía una explicación del estado actual de la tecnología en Colombia, en punto de estas pruebas biológicas. — Pero so pretexto de pedir una aclaración a la sentencia, dejó traslucir el entonces apoderado del demandado (fis 81-84 del cdno ppal de la Corte, escrifo radicado el 17 de marzo de 2000) lo que después se traduciría en la negafiva deliberada de este demandado a la práctica de la pericia decretada. Luego de partir de la falsa base según la cual la Corte encontró demostrado que "la demandada” (sic. Se refiere a la madre de la demandante) tuvo entender que la Corte perseguía saber cuál de los dos —Januario o Franciscoera el padre, se pregunta si los principios de orden científico en matería de biología tienen mayor valor que algunas normas que cita. De aillí que pidiera a la Corte que aciarara si la inaplicación que ella, en sentir del apoderado, hizo de la ley 75 de 1968 fue porque la consideró derogada por la ciencia y si no fue por eso, por qué fue entonces. Y tras referirse a la nulidad de pleno derecho de la prueba obtenida según su parecer con violación del

debido proceso, y abogando por dos personas que no son sus mandantes (la madre de DIANA ROCIO y Januario Ortiz) hace una serie de preguntas que en últimas recaban en su preliminar consideración según la cual la antedicha prueba decretada por la Corte era nula de pieno derecho por involucrar a terceros, carentes JS5B Exp. 6188 9 . Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil entonces del derecho de defensa. La Corte no aclaró la seniencia por encontrar que ella no ofrecía motivo de duda aíguno. Días después, y con la misma óptica ya explicitada, el apoderado del demandado indicó (f| 90, escrito radicado el 9 de mayo de 2000) que como la prueba es ilegal, él no puede colaborar con su práctica, pues su conciencia se lo impide. Y renunció al poder. El demandado, por su parte y en respuesta a la comunicación de la renuncia del poder, manifestó (fis 106 y 107, escrito radicado el 12 de junio de 2000) que estaba de acuerdo con su apoderado y agregó: “por ningún motivo permitiré que se me practíque el examen, el cual considero injusto”. Con todo la Corte requirió al demandado y al tercero para la práctica del examen, con resultados infructuosos. Pero a la insistencia de la Corte se le sumó la de lá misma demandante, que por conducto de su apoderado interpuso recursos, solicitó que al demandado renuente se le impusieran multas y hasta, ya al final, requirió la aplicación de lo dispuesto en la ley 721 de 2001 (vigente desde el 29 de diciembre

de 2001) en relación con la consecuencia procesal que se deriva de la renuencia explícita del demandado para la práctica de la prueba antropo heredo biológica. Y nada de esta larga cadena de insistencias y reclamos en torno de la prueba pudo hacer cambiar de parecer al demandado. Además de lo anterior la Corte solicitó del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la ampliación de los informes técnicos que en la instancia había remitido a este proceso. En JSB Exp. 6188 10 Corte Suprema de Justicia sala de Casación Civil respuesta a este requerimiento, se explicó (f| 222 y ss cdno Corte) el resullado del primer examen de genética —grupos sanguineospracticado a la madre, el demandado y la menor demandante (fl 27 cdno 2) en estos términos: "todo individuo hereda la mitad de la dotación genética de la madre y la otra mitad de su padre en todas sus características. Este examen se refiere a la tipificación de los grupos sanguineos por reacción antigeno-anticuerpo...El análisis consiste en detectar los grupos sanguineos por reacción antigenoanticuerpo, la detección objetiva o aglutinación indica que la persona tiene o posee dicha característica o grupo sanguineo y se expresa como positivo... Actualmente esta inclusión es de alrededor del 50% al 55% de inclusión de paternidad”. Y se refirió a un examen practicado a la demandante, la madre y Januario Ortiz (f1 119 cdnol principal) en el que se utilizó "la tibiñcación molecular del sistema HLA clase i! con el cual se detectaron marcadores. En este estudio

se observa: que la menor Diana Rocío heredó de su madre la columna horizontal superior de madre e hija en el mismo lugar ... (aquí otras explicaciones), para concluir que se obtiene “una inciusión de patemnidad mayor al 99% reportado por el Dr. Emilio Yunis, según convenio Instituto Colombiano de Bienestar FamiliarUniversidad Nacional. En cuanto al estudio poblacional de cada una de estas características de la tipificación molecular del HLA ciase i lo posee el doctor Emilio Yunis”. 3 PRUEBAS RECAUDAS EN EL CURSO DEL PROCESO: Las deciaraciones de las partes y los testigos en JSB Exp. 6188 11

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Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil el curso de las instancias dan cuenta de lo siguiente, y las valora así la Corte: 3.1. DECLARACIONES: FRANCISCO FRANCO PORTELA declara conocer a María Elsy Guerra hace quince años porque ella trabajaba en el molino de Olano Portela, su hermano. Señala que “es mentira” que él haya tenido relaciones sexuales con María Elsy y que incluso (sic) lo que sabía era que ella era novia de su sobrino Januario Ortiz. Que a mediados de 1982 como a la una o dos de la mañana, varado en la carretera en compañía de Pedro María González, pasó Januario Ortiz en moto, en compañía de María Elsy, “quien se desmontó de la moto, arrancó hacia un matón y 5e hizo un rato mientras hablé con Januario, y le dije Elsy, no se esconda que lo que Januario me va a hacer es un favor”. Agrega el demandado que cuando se enteró del estado de embarazo de María

Elsy, “como amigo le dije, hola que le pasó. Esto porque ella me contó. Y yo le dije que de quién es eso? Y ella no me dijo nada más, solo se rió. Además yo no habla hecho nada de relaciones sexuales con ella para esa época”. El demandado luego de esa particular respuesta vuelve a negar enfáticamente haber tenido trato sexual o afectivo con María Elsy. Se le ponen de presente tres documentos, incluido un telegrama, que desconoce; pero de los dos restantes atribuidos a él, responde: "este escrito visible a folio 2, es muy viejo, cuando ella trabajaba en el molino, me pidió el favor de que hiciera el favor de conseguirle un televisor y que ella me devolvía la plata...Del segundo papel' pues ya me acordé. Porque yo la molestaba y le ! Dice el emcrito fechado al parecer en 1384: "siempre recordándete y penzando en ti mi ser querido, mija yo no e (alr) podido ir porque J5B Exp, 6188 12 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil hablaba así, le mandé eso en especie de una broma, pero ya en ese entonces ya ella había tenido esa china que tiene”. CARLOS SILVA RODRIGUEZ, de 44 años, extrabajador (celador) de Molino “El Rey”, dectara que no le consta que Francisco Franco Portefa y María Elsy se hayan conocido en el molino; lo que le consta es que cuando estuvo en la finca, ellos iban allá permanentemente, solos, se encerraban en una habitación, pero no recuerda la fecha. Sin embargo, dijo haber trabajado cinco años

atrás en esa finca (deciaró en febrero de 1992), por espacio de treinta y cuatro meses, lo que ubica lo narrado por el declarante en los meses de abril de 1984 a febrero de 1987. La concepción de DIANA ROCIO, de conformidad con el artículo 92 del Código Civil, se presume que aconteció entre abril yágostc de 1982, época por tanto diferente de la narrada por el testigo. JOSE DE LOS SANTOS CAMPOS PRADA, de 66 años, viudo, dice que se dio cuenta "de eso desde el año de 1982, pues yo distingo desde ese tiempo a los señores Franco Portela y a la señora Marla Elsy Guerra, los conozco desde 1975 más o menos”. Declara este testigo que no sabe “con qué cuento se la levó para el Espinal” en agosto de 1987?, a la casa que habitaba el declarante con su esposa y a la que llegó en calidad de arrendataria María Elsy, que pagó el canon Francisco Franco Portela, que no le me pago (sic) úun cacharro. de todas mañeras ÑÍ amor yo apeñas que puseda boy (sic) este papelito lo ice (sic) a la ligera ay (sic) le mando esa bobada estoy preocupado no haber podido ir mijita, pero nos tenemos que tomar unay en.(ilegible) para celebrar la nueva (llegible) amorcito esto fue muy a la ligéera..” JSB Exp. 6188 13 Corte Suprema de Justicia £fala de Casación Civil consta el trato que le daba éste a María Eisy pero preguntó por un bulto de arroz que encontró en la casa y le dijo su mujer que

Francisco Franco se apareció con ese bulto y con Elsy; que le consta, por haberlo sabido de su esposa, que para esa época María Elsy estaba embarazada. SUSANA SANCHEzZ, exempieada al servicio de los padres de María Elsy, manifiesta que Francisco Franco llegaba "mucho ahí” y se dio cuenta de una discusión “que hubo ahi en la casa de ella porque la señora de Franco Portela, fue hacerle recilamo a María Elsy, por lo que estaba pasando. Como en el año 1982 y en el ochenta y tres nació la niña,; porque la señora de Franco se dio cuenta entonces ellos siguieron viéndose a las escondidas”. Corrobora que Marla E'I'sy vivió como fres meses en Espinal. Manifiesta que no conoce a Januario Ortiz. ANA MARICELA CAMPOS ALVAREZ, de 30 años, nacida en Purficación y residente en ibagué. Dice esta declarante que conoce a María Elsy desde hace 15 0 20 años, pues vivió en la casa de los padres de ella cuando la deciarante estudiaba, que sabía del noviazgo de María Elsy y Franco Portela, que María Elsy vivió como fres meses en el Espiñal, en la casa de sus padres, es decir, "con nosotros y ella me contó que estaba en embarazo y don Francisco iba a la casa de nosotros, iba día de por medio y él le dijo a mi mamá que él respondía por ella que pagaba el arriendo... el señor Francisco cuando iba se quedaba por las noches porque le habíamos arrendado una pieza, yo visité a la JEB Exp. 6188

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Corte Buprema 'de Justicia Sala de Caesación Civil señora Elsy cuando nació la niña y ella me comentó que en un comienzo don Francisco le daba poquito pero le daba, cuando yo vivi en la casa de ellos me di cuenta que estaban de novios, la señora Elsy estaba de novia con el señor Francisco trabajaba en un molino que no recuerdo el nombre... cuando ella vivió con don Francisco fue en el año 1982 y ya estaba en embarazo”. LUS FELIPE ZAMBRANO —MANRIQUE, compañero de colegio de María Elsy, y extrabajador de un molino de propiedad de los Portela (el “Pijao”) dice conocerla a ella y al demandado desde hace 15 años más o menos y manifiesta haber conocido de la relación de esta pareja en 198?, y en general se refiere a muchos comentarios de la propia María Elsy, como que el padre de la demandante es Franóisco, que éste le proporcionó alguna ayuda.

MARIA DE LA LUZ LOZANO: conoce a María Elsy “hace í mucho tiempo”, trece o catorce años, relata pormenorizadamente qué hacía María Elsy cuando niña, así como cuando ingresaron a trabajar al molino. Manifiesta que trabajó en el molino desde Semana Santa hasta junio de 1982, pues después la trasiadaron a otro molino, que Francisco Franco Portela las transportaba, a ela y a María Elsy y que ésta le comentó que el demandado le había obsequiado un reloj, que él "molestaba” a María Elsy, "inclusive, cuando a veces don Franco nos recogía en el carro, que nos decia ya se iba a ir para la casa, el me decía que le dejara

a Elsita al pie de él, yo siempre me abajaba y él se quedaba en el JSB Exp. 6188 15 Corte Supr Sala de Casación Civil carro con ella charlando el siempre llegaba y le daba su chocolatina a nadie más a mí nunca me regaló nada”. Expresa que cuando una vez le preguntó a María Elsy por el demandado, ella le dijo "pues no, estoy en la olla pues todos se dieron cuenta”. JAÁNUARIO ORTIZ PORTELA -cuyo testimonio sirvió a la Corte, entre otras pruebas mal apreciadas por el Tribunal, como arriba se dejó dicho, para casar la sentencia de esa corporación-, es sobrino del demandado y manifiesta al comienzo de su declaración que no le consta nada de las relaciones de amor entre María Elsy y Francisco Franco Portela, dice que conoció a María Elsy en 1975 cuando ella era secretaria del molino, donde también él trabajaba, manifiesta que llegó a "tener un romanée'de amores con María Elsy, unos amoresy llegamos a tener contacto con ella o sea duramos como seis meses de novios probablemente desde mayo o junio de 1982 y después también salimos yo y ella en la moto, eso fue un domingo, salimos a tomar y a bailar y de regreso viniendo llegando como a un sitio de la Virginia, paré la moto y ya oscureciendo como de seis y media a siete de la noche paré la moto y hicimos los amores ahf en un recodito, eso fue en el mes de mayo o junio de 198?, también tuvimos otro paseo para los lados de la Vvereda Papagalá del municipio de Saldaña, también fuimos y

lavamos la moto y por allá también hicimos los amores, eso fue en el tiempo de los seis meses que tuvimos el romance como en mayo o junio de 1982, en ese tiempito duramos seis mesesitos no más”. Agrega que se dio cuenta del estado de embarazo de María Elsy en el mes de mayo a junio de 1982, que "se le vela la barriga”, que tuvo J58 Exp. 6188 16 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil relaciones sexuales con ella, "pero ya estaba en embarazo”, que no le consta que en los meses de agosto a septiembre haya convivido con Francisco Franco, que éste, varado por la noche en la carretera cuando se encontraron y él iba en moto con María Elsy, "no habló nada con elia ni ella con él. Sólo me comentó a mí sobre el carro”. PEDRO MARIA GONZALEZ, socio en cultivos y amigo del demandado, en lo fundamental relata el encuentro de Francisco Franco, a quien acompañaba, con Januario Ortiz y María Elsy: ...él iba con la pasajera y entonces Franco le dijo que siguiera y nosotros nos vinimos a pie para Purificación” 3.2. PRUEBA ANTROPO HEREDO BIOLOGICA: En cuanto a la prueba antropo—herédo—bioiógica, se recuerda que se practicaron tres exámenes. El primer examen practicado a Maria Elsy, DIANA ROCIO y FRANCISCO FRANCO PORTELA (de fecha 9 de octubre de 1992), visible a fl. 27 del cdno ?, incluyó dentro de lo que en él se denomina “factores de análisis” varios sistemas de grupos sanguíneos (ABO, Rh-HrRho-D, rn-C, rh"-c, hr-e,

sistemas menores Kell-Cellano, Duffy --ya — Fyb-, Kidd, Diego, M, N, 6, s, Cw). Dicho examen no indica nada distinto al resultado barcial de cada examen y a que la paternidad para con Francisco Franco Portela es compatible. Pero requerido el laboratorio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, amplió su informe junto con la indicación de los resultados de otro examen practicado a las mismas personas (1 86 y 87 del cdno 1), el 30 de junio de 1993. En esta ampliación se señaló que la compatibilidad aludida tenía un JSB Exp. 6188 17

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Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil valor minimo del 75% (porcentaje que con ocasión del requerimiento de lá Corte se la redujo al 50-55%) y que en relación con el segundo examen (HLA), la compatibilidad era del 95%. En una ampliación adicional conceptuó el laboratorio que "en el evento que no se descarte la pateridad la ciencia le ha dado un valor estadístico, un porcentaje de posibilidad o de inclusión de la paternidad en miles de casos realizados y estudiados. Por ejm. se ha realizado un estudio que nos permite en los exámenes de genética de excluir a algunos grupos o marcadores, en este estudio se ha sacado el porcentaje de marcadores o grupos que más descartan la patemidad en más de 20 años de estudios realizados a nivel nacional en la invesfigación de la patemidad en nuestro laboratorio de genética” (fl 97 cdno 1) El tercer examen, practicado a Januario Ortiz, fue comunicado mediante “informe técnico” en el que se dice que dio

como resultado una compatibiidad de más del 99% "según el sistema ALU". Solicitada la ampliación y complementación, el Laboratorio atinó sólo a decir que el examen practicado a Januario, María Elsy y DIANA ROCIO era el D.N.A. y que los dos anteriores eran de antigenos eritoricitarios y HLA clase |. Con ocasión de la ampliación requerida por la Corte, como ya se dijo, el instituto Colombiano de Bienestar Familiar señaló que ese porcentaje mayor del 99% se obtuvo por el Dr. Emilio Yunis y que es él quien tiene los datos del estudio poblacional de cada una de las caracteristicas que se analizaron en el examen. J5B Exp. 6188 18 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil En realidad militan en el proceso dos pruebas de “informes” diferentes, tUna comprendida por dos exámenes practicados al demandado, la demandante y la madre, que cuenta con alguna fundamentación, y otra consistente en el informe escueto en el que se indica el resultado del examen con Januario Ortiz y en el que la fundamentación está ausente, al señalarse que un tercero, el Dr. Yunis, es quien tiene el estudio. de donde se parte para predicar el porcentaje. Y, resalta la Corte, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en una de esas aclaraciones a los tres exámenes practicados afirma: “como no ha sido posibie descartar a uno de los dos presuntos padres es indispensable que las cuatro personas se vuelvan a presentar a este laboratorio para que se les practique un estudio de ampliación, a las 4 personas al tiempo” (fl 126 cdno ppal)

3.3. CONDUCTA PROCESAL DEL DEMANDADO: Líneas arriba quedó dicho que el demandado manifestó su rotunda negativa a la práctica de la prueba de oficio que la Corte decretó. Y sin que importe si su actitud elusiva tuvo como soporte la calificación de "nula de pleno derecho” que su apoderado le dío a la prueba que la Corte decretó, es lo cierto que esta Corporación está en la obligación de decidir este proceso con base en el acervo probatorio que el expediente muestra y con base en esa conducta asu