CSJ - SC13-02-1989..

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL, aer mts

itagistrado Ponento: JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ AAA Bogotá D.E., 13 reB. 1989 es: há Ñ Se decida sobre el mérito del recurso de opalación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fa cha veinticineo (25) de agosto de 1988, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de 'danizales para ponerle fin, enprimera Instancia, al proceso abreviado de separación de cuerpos seguido por GERMAN BUITRAGO ALFONSO contra ALICE DIAZRODRIGUEZ.

ANTECEDENTES

Y. Anto el Tribunal Superior del Distrito Judiciaj de Manizales y actuando por Intermedio de apoderado espe clalmante constituido para el efecto, GERMAN BUITRACO ALFONSO, mayor de edad y vecino de esa cludad, entabló demanda contra su lopítima esposa ALICE DIAZ RODRICUEZ, tembián mayor do cdad y domicitlada en Manizatos, pora que previos los trámites del procoso abroeviado y cumplida lo debida citación de acuerdo con la loy, en centencia se decrota la separación persenal indefinida de los precltados cónyuges, se deciare disucita y en estodo de liquidación lasociedad conyugal entre ellos formada por el hecho del matrimonio, se le otorgue al demandante ta custodia del menor German Ernesto Bultrago, se ordene la inscripción de la sentencia en el competente registro y se le imponga a la demandada la obligación de pagar

las costas del proceso. Los hechos en que se apoyan las preten siones anterlores pueden resumirse en la siguiente forma: a) Las partes contrajeron matrimonio el 27 de agosto de 1983, en ceremonla llevada a cabo de conformidad con el rito canónico, y de esta unión nació un hijo a quien se le dió el nombre de German Ernesto. b) Por diferentes motivos, la demandada ha dado lugar a lademanda de separación incoada. En efecto, ha incumplido grave € injustificadamente sus deberes de esposa ".. tanto en lo moral co mo en lo material ..." pues aun cuando conviven bajo el mismo te cho, desde el mes de abril de 1987 la demandada optó por trasladarse a una pleza independiente, ... de ahf que el actor carece de todo apoyo moral y materlal .."; igualmente, dice el escrito de demanda, es ella responsable del grave e injustificado incumplimien to de sus deberes de madre en to moral y en lo materlal, lo prime ro por los contínuos escándalos que hace .. utilizando vocabula-- rio vulgar en presencia del menor ,., y en cuanto a lo segundo porque, dado el ",. encierro voluntario de la madre ..", es ai de mandante a quien le toca atender al menor desde tempranas horas de la noche; una tercera circunstancia determinante de la petición ordenada a obtener el decreto Judicial de separación, son los ultra jes y ei trato cruel dado por la demandada a s5su esposo ".. no9191. sólo en privado sino delante de las personas que fos rodean ,., hasta hacer Imposibles la paz y el sosiago demésticos; y en fin,

se invoca la existencia de un grave problema do orden sfquicoen la persona de la cónyugso demandada quien, se dica, ., seha nogado a su tratamiento [..) representando serlo peligro para si demandante y el hijo menor de edad ,., problema este quees descrito en los siguientes términos; ",.. Es el caso de presen tar frecuentos ataques de histeria los cunles manifiesta con desoos de morirsé y ha ilegado hasta el extramo de darse puños en lacabeza, darse cabezazos contra les paredes, herirse la cara con sus propias uñas (.,) cuando no ls da por tirarlo materos a mlrepresentado, Estas escenas, asf como les escándalos, les hace en presencia del menor a sablendos de que es uno grabadora que ha ce lo que ve y dice lo que escucha, niño que ha presentado erlsis de agrasividad y retardo en cl lenguaje, circunstancias queson certificadas por el módico padiatra doctor Alvaro Guzmánquien recomendó que dicho niño asistiera a un Jardín Infantil. An te estos hechos fus matriculado en el jardin infantil La Hormigutta (..) lugar donda estaba ovidencióndo grandes progresos queechó por tlorra la demandada al hacerle perdor continuidad y cast el cupo, por cuanto sin consultar siquiera sa lo llevó en vacaclones para Mogotá ..., actitud que demuestra que no es parsoJno sano de mente capaz do criar y educar a su hijo.

2. Con la intervención del MinisterloPúblico y apersontda en la causa la cónyuge demendada, quienoceptendo la separación reclamada se opuso a que s5e2 reconocido 9192 an sentencia el derecho invecado por su esposo a la custodia del menor, $6 traritó la primora instancia a la cuol el Tribunal Supa rior de) Distrito Judicial de Manizales le puso fin mediante la son tencia matarla del rocurso de apelación, providencia esta que de crató la separación indafinida do cuerpos, se abstuvo de dectarar la disolución da la sociedad conyugal pues a su líquidación de co mún ctuerdo procedieron los cónyuges según la escritura pública 1345 de 23 de junlo de 1933 otorgada ante el Notarlo segunda del efreulo notoria) de Manizales, dejó a corgo da la madre el culdado personal del hijo menor de edad sin perjuicio del derecho del domandante a visitarlo .. cuando lo deseo ,.", dispuso que osteGitimo contribuya con la suma de $50.000 mensuales a los gastos do crianza y establecimiento del citado menor, ordenó el registro de lo sentencia y le impuso a la parte demandada la obilgación de pagar las costas del proceso,

— EL_RECURSO INTERPUESTO

— _ _ — _ inconforme con la dacisión del a quo en lo ati A nente aj cuidado persona) del menor German Ernesto Bultrago Diaz, la parta actora interpuso ci recurso de apelación, recurso esta Go - prectamente concedido por al tribunal y cuyo conocimtento es decompetencia de esta Seta ul tenor del Art, 1X del Concordato firma do entre Colombla y la Santa Sedo, aprobada por la Ley 20 de1973. El procedimiento de alzada so ha desarrolladocon estricta obsorvancia de tas formalidades prescritas por los artícu ” 9193 los 253 y 360 del Código de Procodimiento Civil, siendo da advertir; a) Que en la oportunidad correspondiante el apelante presen tó escrito de expresión do agravios, inslatisndo en los argumentos que expuso en el memorial de intorposición del recurso dende pida la modificación de la providencia para que so le conceda el cuidado personal del manor al padre GERMAN BUITRAGÓ ALDONSO. hb) - Que on tiampo hábil para hacerto, la parte demandada descorrió €l traslado pidiendo la confirmación integral del fallo. e) Por último, que con fecha siete (7) de diciembre del año pasado e indicandoles razones de su solicitud, se presentó ta vista fiscal que pldaigualmente ta confirmación de la sentencia %., por encontrarso lamisma ajustada a derecho note Puestas asf las cosas, corresponde ahora resolvor acerca del márito de la apelación interpuesta para lo cual bastan las siguientos

CONSIDERACIONES

1. Aludiendo a los efectos que respoctode la prole produca la separación personal de los cónyuges, seaque subsista o no el vínculo matrimonial, enseña la dogtrina tradi clona) de la Corto qua rigen osta dolicada materia dos principios de cardinal Importancia que, en cuanto tales, Invorlablemante han deser observados a la hora do buscar soluciones razonables para las frecuentes controversias que en esto campo suelen presentarse. El primero de ellos es el do que lo separación, modie o no divorcio, -

A no exime a los padres de stiz obligaciones para con los hijos, incluso en el evento en que la sentencia privase a uno de ellos, o a ambos, dol ejercicio de los derechos inherentes a la patria potes tad; el segundo Indica que el juez, en el cometido da adoptar cual quier medida provisional o definitiva relacionada con el cuidadoy la manutención de los hijos cuando se ha roto la unidad famillor representada por la casa común, ha de estarse a lo que en vistade tas circunstancias particulares dol caso sea más conveniente pa ra ellos pues su interés, el de los hijos siempre habrá de hacerse prevalecor sobre al de los padres, dejándole aquí la ley un amplio márgen al prudente arbitrio de los Juzgadores sin acudir a rígidas limitociones raferidas a la culpabilidad establecida en el proceso, - orientación conceptual esta que muchas veces la Corte ha subraya do, insistiendo en que los jueces y tribunales, .. al disponer so bro tan delicados asuntos y por encima de cualquiera otra consida roción, tienen que atencrso ul interés de los hijos y observar con cuidado si, dadas las particulares circunstancias del caso analiza” do -vale decir, apreciados el sexo, la edad y el estado da los hijos, por un lada, y por el otro los condiciones físicas, rmorales, - económicas y sociales de los padreses más conventento para agua llos que su custodia ta seas entregada a la madre o bien al padrao a los dos por soparado antes o después de determinadas épocas, evitando casr en cl error de ¿poyarse en una supuesta prastinción

de idoneidad a los ofectos del cuidado personal do los menores, - fundada en la inocencia de uno de los cónyuges frente a los hechos que dieron causa a la separación ... (Sent, de 12 de febrero de 1998 aun no publicada oflciolmanta).

2. Pues blan, siguiondo estos criterios y definido como queda que no pueda ser la simple atribución de culpabilidad a ta demandada el argumento definitivo que, en laespocie litiglosa en estudio, permita inferir su falta de aptitudpara recibir la custodia dol hijo que apenas pasa de los cuatroaños de vida, lusgo de apreciar la evidencia disponible en los au tos se lega a la conclusión de que, en efecto, no se equivocó - el qa uo al adoptar la decisión impugnado por la parte demandan to.

Es que tratándose de niños de tiernaedad que todavía tienen necesidad da los culdados maternos, den tro dal contexto de nuestra realidad social y famiilar sigue slendo lógico y razonable darle preferencia a la madre en cuanto a lacustodia do aquellos se refiere, regla que desda luego no es decaracter absoluto porque slompre queda a súlvo, y an esto no está por demás insistir, el supuesto de que está solución fuera in— convenlente pafa el menor, seas por haber abandonado la madro - á sus hijos al alejarse del hogar o bien porque su conducta ravale un evidente peligro moral o físico para dicho menor; asf, concertoro enfogue y valléndoso de tedos los elementos de Juicio que suministran los sutos, estimá el tribunel que no era aconsejableseparar at niño de su madre y, per el contrario, juzgó proceda te darle a esta Última la oportunidad, una vez resuelto el problema de tener que convivir ”,. con alguien a quien no quiero .., de asumir la responsabilidad virtualmente intransferibla de hacerse cargo de la crianza, manutención e instrucción de su hijo Gartoan Ernesto, ello sin perjuicio del natural derccho de vigilanciaque le compote al padre y bajo la categórica advertencia, la cual - 0196 hace suya la Corte, de que en todo momento te asiste a esta lafecultad de acudir + la justicia sí el menor no reciblers la otención debida, denunciando las irreguiloridades que ocurran ,, para que so tome una doterminación que fovorozca los interoses dol menorque la ley manda proteger a toda costa ...”, DECISION Por lo expuesto, la Corte Suprema deJusticia -Sala de Casación Civik-, administrando Justicia an nombre de la República do Colombia y por autoridad de la lay, resuelvedesestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte deman dante y, en consecuencia, CONFIRMA en todas sus pórtes la sentencia de fecha velnticinco (23) de Agosto de 1983, proferida porel Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizalos para ponsrle fin, en primera Insiencia, al proceso abreviado de separación decuerpos séguido por GERMAR BUITRACO ALFONSO contra ALICE DIAZ RODRIGUEZ, Las cóstas son de cargo del apelante, Tá Senso.

COPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUELVASE

AL TRISUNAL DE ORIGEN,

HECTOR MARÍN HARANJO

JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ

EDUARDO GARCIA SARMIENTO

PEDRO LAFONT PIANETTA

ALBERTO OSPINA BOTERO

RAFAEL ROMERO SIERRA

| ALVARO ORTIZ MONSALVE

Secretario