CSJ - SC13-04-1951 - [018]

Sentencia C – SC – 018 de 1951

ACCIÓN DE SIMULACIÓN—CUANDO ES EJERCIDA POR LOS

HEREDEROS DE UNO DE LOS CONTRATANTES PARA EVITAR

FRAUDES A SUS DERECHOS HEREDITARIOS, GOZAN ESTOS

DE UNA MAYOR AMPLITUD DE MEDIOS PROBATORIOS PARA

DEMOSTRAR LA SIMULACIÓN. — EL JUZGADOR TIENE

FACULTAD DE APRECIACIÓN PARA DETERMINAR EN CADA

CASO LA OCURRENCÍA DE LA SUSTRACCIÓN DE BIENES

HEREDITARIOS POR PARTE DE UN HE-REDERO O DE UN

LEGATARIO. — LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN ES

CONSTITUTIVA; LA DECLARACIÓN QUE A TAL ACCIÓN CORRESPONDE NO CONLLEVA DECLARACIÓN DE DOMINIO. — LA FICCIÓN ESTABLECIDA EN EL ART 1806 DEL C. C. DURA MIENTRAS EXISTA LA SOCIEDAD CONYUGAL. 1. — Tratándose de ejercitar la acción de simulación, es decir, de pedir la prevalencia del acto oculto sobre el ostensible, ella puede ejercitarse por la misma persona que celebró el contrato simulado. Los herederos del que celebró el contrato pueden ejercitar la misma acción, puesto que ocupan el mismo lugar que aquél. También puede ejercitar la acción de simulación todo el que tenga interés jurídico en obtener la prevalencia del acto oculto sobre el ostensible. Para el efecto, pues, de tener la acción y de poderla invocar, no hay diferencia entre la parte misma y los terceros. El interés de distinguir entre la parte misma y los terceros no existe sino desde el punto de vista de la prueba o pruebas a

que pueden acudir unos y otros. 2. —Cuando el acto ostensible se celebró por escrito, los herederos del que lo celebró, así como éste mismo, piden contra-probar para demostrar el acto oculto que altera el ostensible, por todos los medios de prueba, tal como lo hubiera podido el causante si viviera. Pero, cuando el acto, ostensible consta por escrito, sus herederos, al ejercitar la acción de simulación en los mismos casos en que su causante lo hubiera podido y querido ejercitar, es decir, para ejercer la acción heredada, están obligados, como éste, a dar la prueba del acto oculto por escrito, o por un principio de prueba por escrito, o por la confesión de la otra parte; él principio de prueba por escrito se puede completar por testigos, indicios y todo medio probatorio. Caso distinto es que los herederos quieran probar un fraude de sus derechos de herencia, o mejor dicho, que el acto aparente se celebró en fraude de esos sus propios derechos de herencia, porque entonces ya a« ejercitan la acción derivada de su causante, sino otra en nombre propio, tal como la de menoscabo de sus legítimas; entonces los herederos o el heredero vienen a ser un tercero respecto del causante y del otro contratante, quien defraudó su propio patrimonio heredado o que tenían derecho de heredar, en la misma forma que son terceros respecto de les mismos actos los acreedores personales del contratante que aparentemente disminuye el patrimonio con una enajenación ficticia que lo sustrae a la prenda común de todos los acreedores.

La prueba que entonces los herederos defraudados pueden usar para demostrar la existencia del acto oculto, ya no se limita solamente a la contraprueba escrita (la del pacto privado), ni a la confesión del otro contratante, ni al principio de prueba por escrito complementada en este caso por todo otro medio probatorio; entonces pueden acudir también a la prueba indicial, y es lo más corriente, testigos, presunciones, etc.: 3. —En la sentencia acusada ante la Corte, se acogió irregularmente la excepción de petición de modo indebido, con fundamento en el hecho de haberse demandado para la sucesión de Faustino Goyeneche, y no para la sociedad conyugal Goyeneche-Otero. La razón dada por el Tribunal para denegar en su fallo la acción de simulación propuesta por los herederos de Faustino Goyeneche, peca por contrariar los principios de derecha recogidos en nuestra legislación positiva en los artículos 1008 y 1155 del Código Civil, porque coarta o restringe el derecho reconocido en tales disposiciones, a los herederos para ejercitar las acciones patrimoniales que le corresponderían al causante si viviese. Bien sabido es que cuando el heredero ataca un acto dispositivo de su causante, su pretensión puede asumir dos situaciones diferentes, según que ocupe el puesto que tendría el causante en vida, o que reclame como lesionado en su derecho herencial porque con la ficción se le haya privado indebidamente de todo o parte de su herencia. En este último caso, el heredero se presenta como un tercero obrando PER SE

que busca deshacer el agravio inferido. En el otro caso, la acción que ejerce la encuentra entre los bienes relictos del causante, y, de consiguiente, como continuador de la personalidad del DE CUJUS, ejerce la acción que éste habría ejercido por sí mismo frente al adquirente fingido. En el caso SUB JUDICE, bien establecido está que los demandantes se presentaron al debate en su calidad de herederos universales de Faustino Goyeneche y para su sucesión reclaman las resultas del juicio. Como aquí se pide, invocando la calidad hereditaria del vendedor simularte, para que ciertos bienes regresen a su sucesión, es título suficientemente justificativo de su CAUSA PETENDI, y en manera alguna puede pensarse que su interés jurídico pueda quedar desplazado hacia otras personas o entidades capaces de pedir por y para sí, lo que para ellos reclaman los actores. Pero, además, debe recordarse que la sociedad conyugal disuelta e ilíquida por el fallecimiento de uno de los cónyuges, entra en liquidación, convirtiéndose en cuanto a los bienes en una mera comunidad, y que es precisamente dentro del juicio de sucesión del cónyuge fallecido, dentro del cual se procede en primer término a liquidar tal sociedad, delimitando así qué patrimonio corresponde al cónyuge muerto y cuál al supérstite, e incorporando como elemento constitutivo del haber sucesoral del cónyuge muerto lo que por concepto de gananciales hubiere de corresponderle en la liquidación del haber social. Si es cierto que en el caso en estudio los inmuebles vendidos ficticiamente por el marido, administrador con

facultades dispositivas de los bienes sociales, fueron adquiridos durante la sociedad conyugal, y como tales entraron a formar parte de su acervo y debieron incorporarse en la liquidación social producida con la muerte de la cónyuge Otero, no lo es menos que los representantes o herederos de ésta, inclusive el cónyuge supérstite asintieron conjuntamente en aquella falta de inclusión, tal vez porque incurrieron en el error de considerar como legalmente hechas las ventas, dada la calidad de titular aparente del derecho de propiedad del vendedor. Pero el hecho de la no inclusión aplicada, por una u otra circunstancia, no enerva el derecho de los herederos de don Faustino Goyeneche, que son los mismos de doña Otilia Otero, para el ejercicio de la acción de simulación, porque por lo menos tienen el derecho protegido por la ley, para reclamar la cuota que sobre los inmuebles le correspondían a su padre como ex-socio de la sociedad conyugal, al declararse la simulación de las compraventas como si viviese, dada la prevalencia del acto oculto sobre el público. En resumen, la solución que del problema plantea el Tribunal quedaría reducida a trabar nuevamente este pleito entre las mismas partes, por la misma vía, sobre los mismos bienes, con causa idéntica, pero variando en la demanda las expresiones relativas a quien ejerce el derecho de acción sin desplazarlo de los actuales demandantes, sin modificar su posición petitoria, ni la legitimación de su causa. 4. —La situación relativa al heredero o al legatario que sustrae efectos pertenecientes a una sucesión, está regulada

por el artículo 1288 del C. C., así: "El heredero que ha sustraído efectos pertenecientes a una sucesión, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiación permanecerá heredero; pero no tendrá parte alguna en los objetos sustraídos". "El legatario que ha sustraído objetos pertenecientes a una sucesión, pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos, y no teniendo el dominio de ellos, será obligado a restituir el duplo. "Uno y otro quedarán, además, sujetos criminalmente a las penas que por el delito correspondan'. Del inciso primero de la disposición transcrita se deducen las situaciones jurídicas siguientes: la ocultación supone una intención fraudulenta que puede llegar a constituir un delito penal; el heredero pierde el derecho de repudiar la herencia y se considera como aceptante de ella pura y simplemente, por ministerio de la ley. En consecuencia, el alcance o efectos de la ocultación no son otros que la consideración de que el heredero acepta la herencia pura y simplemente, pierde su parte en los bienes que con ella haya querido apropiarse, lo que supone la existencia de otros herederos. Establece, pues, la disposición comentada dos clases de sanciones para el heredero que sustrae efectos de la sucesión, si los oculta con la intención de apropiárselos: unas de carácter civil y otra penal. Las primeras sanciones, las civiles, comprenden la pérdida del derecho a la repudiación y el estado legal de que si lo hace, se estima como heredero, y asimismo pierde, como se

tiene dicho, el derecho que le pueda corresponder en los objetos materia de la sustracción u ocultación. La sanción penal corresponde a la respectiva pena que la ley tenga establecida para el delito específico que se haya cometido. Como la disposición no concreta lo que constituye la sustracción, el juzgador tiene facultad de apreciación para determinar en cada caso su ocurrencia. Los expositores y la jurisprudencia, particularmente la francesa, "han admitido como principio que todo fraude cometido, que tenga por objeto impedir la legalidad de la partición, constituye sustracción, cualesquiera que sean los medios que se empleen para cometerlos. Lo que tiene ocurrencia principalmente: primero, cuando un heredero hace uso de un documento falso, para apropiarse el todo o parte de la sucesión, con perjuicio de sus coherederos; segundo, cuando el heredero ha empleado en su propio provecho valores que el difunto le había confiado a título de mandato; tercero, cuando el heredero del difunto, que recibió de éste una liberalidad bajo forma de una condonación de una deuda, afirma falsamente haber pagado ésta, para evitar la acumulación respectiva; cuarto, cuando la sustracción resulta en veces del simple silencio que el heredero, guarde de mala fe de la existencia de un bien de la sucesión que se encuentre en su poder, y asimismo se acepta que el responsable de sustracción puede librarse de la sanción penal entregando espontáneamente y antes de que se haya entablado la acción respectiva, los bienes sustraídos". 5. —La acción de simulación es constitutiva; la

declaración que a tal acción corresponde no conlleva en manera alguna declaración de dominio, y sólo persigue hacer volver las cosas al estado que tenían antes de la celebración del contrato impugnado cerno si éste no hubiese existido nunca. 6. —La ficción que el artículo 1806 del C.; C. establece en beneficio de terceros y que consiste en que el marido es respecto de ellos dueño de los bienes sociales, como si éstos y sus propios bienes formasen un solo patrimonio, dura únicamente mientras exista la sociedad conyugal. Ocurrida la disolución de la sociedad, sea cual fuere la causa que la determine, se acaba esa ficción. Los bienes sociales continúan siendo de la sociedad conyugal disuelta, sea que se le reconozca cierta personalidad jurídica para los efectos de la liquidación, o sea que se le tenga como una comunidad pura y simple.

REFERENCIA:

GACETA JUDICIAL Nº 2099

PROCEDENCIA:

TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE

SAN GIL

PETICIONARIO:

Carlos Saúl y Blanca Oliva Goyeneche Otero

MAGISTRADO PONENTE:

PABLO EMILIO MANOTAS

Corte Suprema de Justicia. — Sala de Casación: Civil. Bogotá, abril trece de mil novecientos cincuenta y uno. Antecedentes Faustino Goyeneche afianzó en el Banco de Londres y América del Sur, algunas obligaciones personales contraídas por su hijo Alejandro, obligaciones que por falta de pago, el Banco pretendía hacerlas efectivas contra Faustino Goyeneche en virtud de la solidaridad contractual. En vista de esta situación y de la

insolvencia del deudor principal, Faustino Goyeneche resolvió transmitir en forma ficticia y simulada varias fincas y derechos de su propiedad, ubicadas en Santander, a su consuegro Ramón Otero, traspaso que se hizo por medio de la escritura pública número 208 de 27 de abril de 1928 de la Notaría Primera del Circuito de Soatá. Posteriormente, por orden del propio Faustino Goyeneche, se ordenó a Otero, para que los mismos bienes y derechos objeto de la antedicha simulación, los traspasara con idéntica causa y también en forma simulada, a su hijo Ciro Enrique Goyeneche Otero, ficción ésta que se operó por medio de la escritura pública 175 de 22 de mayo de 1928, de la Notaría 2ª del Circuito de Málaga. Durante el lapso comprendido entre los años de 1928, época en que se celebraron los contratos referidos, y 1938, año en que falleció el supuesto contratante Faustino Goyeneche, ni el señor Ramón Otero, ni Ciro Enrique Goyeneche entraron en posesión de los inmuebles por ellos comprados simuladamente, permaneciendo aquél en la posesión material de sus bienes y realizando actos de señor y dueño. Ciro Enrique suscribió un documento por la suma de $ 15.000.00 para responder a don Faustino Goyeneche por el valor de les bienes que recibió simuladamente. Faustino Goyeneche fue casado católicamente con la señora Otilia Otero y de ese matrimonio nacieron Carlos Saúl y Oliva — demandantes—, Alejandro y Ciro Enrique Goyeneche Otero, este

último demandado. Tanto don Faustino Goyeneche como su señora esposa, fallecieron en los años de 1938 y 1931 respectivamente.

En resumen: que durante los meses de abril y mayo de 1928 se realizaron una serie de contratos simulados por medio de los cuales Faustino Goyeneche se desprendió de su haber patrimonial para traspasarlo ficticiamente, primeramente a favor de Ramón Otero y luego de Ciro Enrique Goyeneche, consistente en las fincas del "Huracán", "Cucutica" y "Valero" y además los derechos y acciones que le correspondían en la sucesión de Antonia Otero, tal como quedó expresado en los respectivos instrumentos.

A pesar de los reiterados reclamos amigables de los demandantes al demandado, para que hiciese la devolución de las fincas ficticiamente compradas por él, se ha negado rotundamente a ello, y siendo así que el demandado Ciro Enrique Goyeneche en varias cartas suscritas por él, reconoce que los contratos antes mencionados fueron simulados, los señores Carlos Saúl y Blanca Oliva Goyeneche Otero, por conducto de apoderado y obrando en su carácter de legitimarios y herederos de Faustino Goyeneche, demandaron para la sucesión y herencia ilíquida de éste, ante el Juzgado Civil del Circuito de Charalá, en libelo de fecha 5 de junio de 1940, a los señores Ramón Otero y Ciro Enrique Goyeneche, para que con su citación y audiencia y previos los trámites legales de un juicio ordinario de mayor cuantía, se hagan las siguientes

declaraciones: Primero. —Que son inexistentes, por ser simulados, los contratos contenidos en las escrituras públicas números 208 de fecha 27 de abril d? 1928, per una parte, y 175 de 22 de mayo del mismo, de la Notaría Primera del Circuito de Soatá y Segunda del Circuito de Málaga respectivamente, y conforme a las cuales don Faustino Goyeneche trasmitió simuladamente los bienes de que hablan dichas escrituras, por los linderos y especificaciones expresados en el cuerpo de la demanda, a los demandados señores Ramón Otero, y Ciro Enrique Goyeneche al primero en forma directa, y al segundo por mediación de don Ramón Otero. Segundo. —Que carecen de valor legal y eficacia jurídica los prenombrados contratos a que se refiere el punto anterior y que por consiguiente, los bienes a que se refieren dichas escrituras no han salido del patrimonio de la sucesión, perteneciendo, por tanto, a la sucesión de Faustino Goyeneche el dominio y propiedad de los inmuebles y derechos simuladamente enajenados. Tercero. —Que como consecuencia de las anteriores declaraciones los inmuebles y derechos que figuran en las escrituras o contratos cuya simulación se demanda, pertenecen en pleno dominio y propiedad a los demandantes como representantes legales de la sucesión, y que en consecuencia, el demandado Ciro Enrique Goyeneche, actual poseedor de los inmuebles y derechos referidos debe restituirlos a la sucesión expresada, con sus frutos naturales y civiles, y no sólo los percibidos sino los que hubieran

podido producir con mediana inteligencia y cuidado a partir de la fecha de la muerte del causante por ser poseedor de mala fe. Cuarto. —Que debe ordenarse la cancelación de las inscripciones respectivas de los títulos en que figuran los contratos cuya simulación se demanda. Como consecuencia de lo expuesto, ruego también librar oficio a los registradores respectivos, dándoles cuenta de la existencia de esta demanda, para los efectos del artículo 42 de la ley 57 de 1887, una vez notificada esta demanda al demandado. Quinto. —Que como el demandado Ciro Enrique Goyeneche a sabiendas ocultó maliciosamente los bienes pertenecientes a la sucesión expresada y no ha cumplido con la obligación de devolverlos, ha perdido la cuota que como heredero le pudiera corresponder en los bienes cuya restitución se demanda, y debe restituirlos doblados. Sexto. —Que por haber intervenido como profesional, en la celebración del contrato simulado entre el señor Ramón Otero y el doctor Ciro Enrique Goyeneche, ha incurrido éste en la sanción de la ley 21 de 1939, debiendo, por tanto, una vez ejecutoriada esta sentencia, dar aviso al Tribunal de San Gil y a los del resto del país, para cancelar su matrícula de abogado, previa la sustanciación del juicio correspondiente. Séptimo. —Las costas del juicio. Admitida la demanda se corrió traslado de ella a los demandados para su contestación y el señor Ramón Otero manifestó que convenía en que el Juzgado hiciera las declaraciones primera, segunda, tercera y cuarta, por ser absolutamente ciertos

los hechos enunciados por los demandantes como fundamento o causal de sus peticiones; y el señor Ciro Enrique Goyeneche se abstuvo de dar contestación y devolvió el expediente sin hacer uso del traslado. Al cabo de los trámites legales, el Juzgado del Circuito desató la primera instancia del juicio por sentencia de fecha 31 de enero de 1945, declarando, que carecen de existencia real, por ser simulados, los contratos de que se habla en la demanda, y declarando asimismo que carecen de todo valor legal y eficacia jurídica los mencionados contratos, y de consiguiente los bienes de que se trata, no han salido del patrimonio de la sucesión del señor Faustino Goyeneche: condenó al demandado Ciro Enrique Goyeneche, considerándolo como poseedor de mala fe, a entregar a los demandantes en su calidad de representantes legales de la sucesión de su padre los bienes indicados y ordenó la cancelación del registro de las mencionadas escrituras; ordenó también, el registro de la sentencia una vez ejecutoriada, condenando en costas al demandado y negando las demás peticiones del libelo de demanda. Sentencia acusada Por apelación de ambas partes, subió el negoció al Tribunal Superior de San Gil, en donde al cabo de los trámites legales y en sentencia definitiva de segunda instancia de fecha 8 de marzo de 1949, se revocó la recurrida y en su lugar se negaron todas y cada una de las peticiones de la demanda. Sin costas. Para llegar a esta conclusión infirmatoria de fallo del Juzgado, el Tribunal advierte que antes de entrar a glosar la sentencia apelada, la Sala hará un previo examen de las

excepciones propuestas, excluyendo la que se refiere a la prescripción, cuyo estudio no procede antes, sino después de que se haya establecido en el fallo el derecho del actor, y luego de hacer un sobre el estudio sobre ellas, no encuentra fundada sino la relativa a la de petición de modo indebido, por las razones que tomadas del fallo en seguida se sintetizan: El Tribunal parte de la base de que pedir indebidamente, no constituye propiamente una excepción perentoria, sino que es una defensa de fondo que le permite al demandado, en forma definitiva, anular la acción del actor, y de acuerdo con este concepto, dice, que los hechos que in anular la acción en forma definitiva, impiden sin embargo el pronunciamiento de una sentencia, no son exceptivos, sino que vienen a significar fallas procesales, que como ya se dijo, son requisitos precios que deben cumplirse, para que el juez pueda declarar el derecho que asiste a las partes. Seguidamente, con la advertencia de que en nuestro foro se ha venido denominando excepción perentoria lo que no es más que la falta de algunos de los presupuestos procesales, y que con el fin de que esta rama del derecho se oriente por cauces técnicos y científicos y no en la forma casuística y empírica como ha sido considerada hasta ahora, trata de hacer un ligero estudio de los requisitos exigidos para que la relación jurídico-procesal exista, y en llegando al correspondiente al de la legitimación para obrar en el proceso, como él lo llama, dice que es la condición que consiste en que la persona que actúa o se defiende, sea aquella a quien la ley concede esa facultad o aquella que conforme a la ley sea la responsable, y aprovechándose de algunos apartes fragmentarios

de la obra del doctor Hernando Morales, llega a la siguiente conclusión: "La acción de simulación es constitutiva, ya sea que se persiga la nulidad absoluta o que se encamine a obtener la prevalencia de la contra estipulación y como tal requiere tres condiciones formales, que la Corte ha enumerado como sigue: "1. La invocación de la existencia de un derecho en abstracto; 2. La titularidad tanto del demandante como del adversario a quien se provoca, o sea, en otras palabras, que la acción incoada sea procedente desde el doble punto de vista activo y pasivo. La acción debe ejercitarse por aquel que legítimamente pueda hacerlo contra quien legalmente es responsable; y 3. El interés para obrar. El interés, según conocido aforismo, es la medida de las acciones judiciales".

Y continúa: "Ahora bien, lo que caracteriza principalmente a la acción constitutiva, es la modificación del estado jurídico existente, la acción de simulación debe ser ejercitada por la persona a quien interese legítimamente tal modificación y no por otra. En el presente caso a quien interesa la modificación de la situación jurídica existente y que se declare que las cosas vuelvan al estado que tenían cuando se celebraron los contratos simulados, es a la sociedad conyugal Goyeneche-Otero y no a la sucesión de don Faustino Goyeneche, porque es aquélla la dueña de los bienes objeto de los contratos cuya simulación se pide y no ésta. "¿Quiénes pueden ejercitar la acción de simulación?", se pregunta el Tribunal, y responde: "De acuerdo con constante jurisprudencia se puede decir que la acción de simulación la pueden

ejercitar las partes contratantes; los herederos del transmitente aparente, en representación de la sociedad conyugal disuelta o ilíquida o de la herencia; los herederos perjudicados en su legítima en virtud de la donación o enajenación ficticia hecha por el causante: y los acreedores del trasmitente".

Y finalmente concluye: "El doctor Carlos Saúl Goyeneche y la señora Olivia Goyeneche de Otero ejercitan la acción de simulación, como lo dicen en a] libelo, como herederos que representan la sucesión de don Faustino Goyeneche y para ella piden el reintegro de los bienes objeto de los contratos simulados. Pero como se haya demostrado que tales bienes no pertenecen a dicha sucesión, tal entidad o patrimonio autónomo, carece de legitimación para obrar y no se puede por tal motivo pronunciar un fallo absolutorio o condenatorio. Les queda a dichos demandantes el derecho de demandar para la sociedad conyugal GoyenecheOtero que es la entidad o patrimonio a quien asiste la legitimación o interés para lograr la modificación del estado jurídico existente".

El recurso Contra esta sentencia de segunda instancia, resumida en sus motivos pertinentes, el apoderado de la parte demandante interpuso el recurso de casación, que por estar debidamente preparado pasa a decidirse. Con apoyo en la causal primera del artículo 520 del C. J. en cuatro cargos diferentes el recurrente acusa la sentencia del Tribunal por violación de ley sustantiva, por infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea de los artículos 633, 1008, 1155, 1602, 1765 y 1806, artículo 19 de la ley 28 de 1932.

Pero por razón de la decisión que corresponde dictar a la Corte y atendiendo el artículo 538 del C. J., sólo se estudiará aquél que es suficiente para producir la casación del fallo. Dentro del segundo cargo el recurrente ataca la sentencia del Tribunal por violación directa de los artículos 1008 y 1155 del C. C., porque habiendo procedido el actor con acción heredada y teniendo en cuenta la legitimación para obrar que por ésta razón le asistía, al desconocerla el Tribunal, se vulneraron dichas disposiciones y especialmente la última. Para fundamentar su acusación tendiente a lograr la infirmación del fallo recurrido, se dice que el Tribunal acepta inicialmente que los herederos pueden demandar para la herencia la simulación, y seguidamente les desconoce ese derecho para hacerlo, no obstante estar acreditado dentro del proceso su carácter de herederos y legitimarios. Continúa: "lo primero que importa establecer, es la posición de los herederos frente a los actos simulados que el causante haya realizado, y entonces surge para ellos un doble derecho o una doble facultad, para convertirse en partes o en terceros, según que ejerciten la acción que correspondía al de cujus o la que tienen en su condición de perjudicados con el acto impugnado. El Tribunal, en el presente caso, desconoce de plano el derecho que asiste a mis mandantes para intervenir en la litis, y los remite a un nuevo juicio, para demandar a nombre de una comunidad, la sociedad conyugal, olvidando, como antes se ha dicho, que es en la universalidad llamada sucesión, donde convergen jurídicamente todos éstos intereses para definirlos en

consonancia con la ley escrita". Se considera "Tratándose de ejercitar la acción de simulación, es decir, de pedir la prevalencia del acto oculto sobre el ostensible, ella puede ejercitarse por la misma persona que celebro el contrato simulado. Los herederos del que celebró el contrato pueden ejercitar la misma acción, puesto que ocupan el mismo lugar que aquél. También puede ejercitar la acción de simulación todo el que tenga interés jurídico en obtener la prevalencia del acto oculto sobre el ostensible. Para el efecto, pues, de tener la acción y de poderla invocar, no hay diferencia entre la parte misma y los terceros. El interés de distinguir entre la parte misma y los terceros no existe sino desde el punto de vista de la prueba o pruebas a que pueden acudir unos y otros. Cuando el acto ostensible no se celebró por escrito, los herederos del que lo celebró, así como este mismo, pueden contraprobar para demostrar el acto oculto que altera el ostensible, por todos los medios de prueba; tal como lo hubiera podido el causante si viviera. Pero cuando el acto ostensible consta por escrito, sus herederos, al ejercitar la acción de simulación en los mismos casos en que su causante lo hubiera podido y querido ejercitar, es decir, para ejercer la acción heredada, están obligados, como éste, a dar la prueba del acto oculto por escrito, o por un principio de prueba por escrito, o por la confesión de la otra parte; el principio de prueba por escrito se puede completar por testigos, indicios y todo medio probatorio. Caso distinto es que los herederos quieran probar un fraude

de sus derechos de herencia o mejor dicho que el acto aparente se celebró en fraude de esos sus propios derechos de herencia, porque entonces ya no ejercitan la acción derivada de su causante, sino otra en nombra propio, tal como la de menoscabe de sus legítimas; entonces les herederos o el heredero vienen a ser un tercero respecto del causante y del otro contratante, quien defraudó su propio patrimonio he dado o que tenía derecho a heredar, en la misma forma que son terceros respecto del mismo acto los acreedores personales del contratante que aparentemente disminuye el patrimonio con una enajenación ficticia que lo sustrae a la prenda común de todos los acreedores. La prueba que entonces los herederos defraudados pueden usar para demostrar la existencia del acto oculto, ya no se limita solamente a la contraprueba escrita (la del pacto privado), ni a la confesión del otro contratante, ni al principio de prueba por escrito complementada en este caso por todo otro medio probatorio; entonces pueden acudir también a la prueba indicial, y es lo más corriente, testigos, presunciones, etc." En fin, basta considerar que para demostrar el acto oculto las reglas son las generales sobre pruebas, artículos 1757 del C. C. y 91, 92 y 93 de la ley 153 de 1887". (La simulación y su prueba. Antonio Rocha. Gaceta Judicial Tomo XL, octubre de 1936). En la sentencia acusada ante la Corte se acogió, ir regularmente, la excepción de petición, es modo indebido, con fundamento en el hecho de haberse demandado para la sucesión

de Faustino Goyeneche y no para la sociedad conyugal. Goyeneche - Otero. La razón dada por el Tribunal para denegar en su fallo la acción de simulación prepuesta por los herederos de Faustino Goyeneche, peca por contrariar los principios de derecho apuntados y recogidos en nuestra legislación positiva en los artículos 1008 y 1155 del Código Civil, porque coarta o restringe el derecho reconocido en tales posiciones, a los herederos para ejercitar las acciones patrimoniales que le correspondían al causante si viviese. Bien sabido es que cuando el heredero ataca un acto dispositivo de su causante, su pretensión