CSJ - SC13-10-1995-3986

CCOORRTTEE SSUUPPRREEMMAA DDEE JJUUSSTTIICCIIAA

SSAALLAA DDEE CCAASSAACCIIOONN CCIIVVIILL

Magistrado Ponente: DR. HECTOR MARIN NARANJO Santafé de Bogotá, Distrito Capital, trece (13) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Rad.-Expediente 3986 Decide la Corte los recursos de casación propuestos por ambas partes contra la sentencia del 14 de diciembre de 1990, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé, dentro del proceso ordinario instaurado por LA COMPAÑIA DE SEGUROS ANTORCHA en frente de LA COMPAÑIA DE VIGILANCIA SEGURIDAD TEQUENDAMA, quien a su vez llamó en garantía a

SEGUROS DEL ESTADO S.A.

AA NN TT EE CC EE DD EE NN TT EE SS

1. Correspondió al Juzgado 26 Civil del Circuito de esta ciudad conocer de la demanda en virtud de la cual la actora impetró que se declarara a la sociedad demandada como civilmente responsable de las pérdidas sufridas por la sociedad LABORATORIOS LIBRAPHARMA, con ocasión del robo a sus instalaciones ocurrido en esta ciudad el día 11 de marzo de 1985.

HMN Exp.3986 44 Deprecó, consecuentemente, que se condenara a la demandada a pagarle a la demandante, en calidad de subrogataria legal de la perjudicada, la cantidad de $5.895.155,oo, junto con su corrección monetaria desde el 7 de junio de 1985, valor que pagó por concepto de indemnización, además de los perjuicios causados por la mora en el pago, los cuales serían tasados en el proceso.

2.- Los supuestos de hecho que fundamentan las pretensiones que acaban de exponerse bien pueden compendiarse de la siguiente forma: 2.1. Laboratorios Librapharma contrató con la empresa demandada el servicio de vigilancia de sus oficinas, a pesar de lo cual, el día 11 de marzo de 1985, fueron objeto de un robo por parte de desconocidos. 2.2. Laboratorios Librapharma, desde cuando se denominaba WALTER HELD -División Farmacéutica Grunenthal, había contratado con la compañía de Seguros Antorcha una póliza de seguro por sustracción con violencia que amparaba todos los bienes de la empresa contra el mencionado riesgo, póliza que se había renovado para el período comprendido entre el 16 de enero de 1985 al 16 de enero de 1986 mediante el certificado No.13743. 2.3. En cumplimiento de tal pacto, la sociedad demandante pagó el 7 de junio de 1985 a Laboratorios Librapharma la cantidad de $5.895.155,oo, suma a la cual ascendieron las pérdidas causadas por el siniestro, subrogándose, subsecuentemente, en los "derechos" de la sociedad asegurada frente a los terceros responsables. HMN Exp.3986 44

3. Notificada la demandada del auto admisorio de la demanda, negó algunos de los hechos que la sustentan y adujo desconocer la mayoría, propuso algunas excepciones y llamó en garantía a SEGUROS DEL ESTADO S.A., con quien había suscrito una póliza de seguro de Responsabilidad Civil Extracontractual, dentro de cuyos amparos entendía que se encontraba cubierto el hurto de objetos

sometidos a su vigilancia. Enterada en debida forma la susodicha aseguradora de la citación que se la hacía, compareció al proceso para manifestar su desconocimiento de los hechos que fundamentan la acción y negar su responsabilidad con base en que la póliza que había otorgado no abrigaba riesgos originados en la responsabilidad contractual de asegurado, amén de que el límite pactado solo era de $2.000.000,oo.

4. Así trabada la relación procesal y agotadas las ritualidades de rigor, el Juzgado del conocimiento puso fin a la primera instancia con sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por la demandante.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, al cual correspondió resolver la alzada revocó la providencia recurrida y en su reemplazo declaró a la demandada civilmente responsable del perjuicio, condenándola al pago de la suma de $5.895.155,oo, correspondiente a la indemnización que la actora tuvo que solventar mas las costas del proceso. Así mismo, eximió de toda responsabilidad a la aseguradora llamada en garantía.

LLAASS RRAAZZOONNEESS DDEELL TTRRIIBBUUNNAALL

HMN Exp.3986 44 No sin antes sintetizar los antecedentes del litigio, advierte el Ad-quem que la acción instaurada es la prevista en el artículo 1096 del Código de Comercio, cuyo tenor literal reproduce. Convencido de tal aserto, encuentra demostrados, por una parte, el contrato de vigilancia suscrito por la

sociedad demandada y el tantas veces citado Laboratorio, y por otra, el contrato de seguros ajustado entre este y la entidad demandante. Con relación a la sustracción de la mercancía, reparó en la denuncia penal formulada por el señor Jairo Tirado Ulloa; en el avalúo de las pérdidas efectuado por una sociedad de ajustadores; en el pago que efectuó la aseguradora accionante y que encontró demostrado a "plenitud" con el documento que obra al folio 23 del cuaderno principal y en la inspección judicial realizada por el A-quo, complementada con la declaración del señor GALO IVAN VEGA COBO recibida en la segunda instancia. También dio por demostrada, con base en "las declaraciones testimoniales rendidas", la imprudencia cometida por el vigilante de la sociedad demandada cuando abrió la puerta a un carro desconocido, inferencia que respalda en la transcripción de algunos apartes del testimonio del celador mismo. Descarta, enseguida, la posibilidad de que se haya tratado de un caso fortuito por cuanto no aparece como imprevisible e irresistible, sino, por el contrario, lo que se encuentra es una conducta imprudente del vigilante. HMN Exp.3986 44 Como quiera que encontró probados, tanto el contrato de vigilancia, como la pérdida de la mercancía, su valor y posterior pago, rechazó las excepciones propuestas por la demandada. En relación con los medios defensivos propuestos por la entidad llamada en garantía, observó que la póliza que ésta otorgó no cubría "entre otros (sic.), 'las reclamaciones de responsabilidad civil extracontractual que deriven de...g) obligaciones o

responsabilidad contractuales del asegurado...'", razón por la cual concluyó que no se encontraba obligada a resarcir "lo que a la demandada se incumba pagar por motivo del presente proceso". LLAASS DDEEMMAANNDDAASS DDEE CCAASSAACCIIOONN Como quiera que tanto la sociedad demandante como la demandada recurrieron en casación la sentencia que se viene de reseñar, la Corte despachará en primer término los cargos que contiene la demanda por medio de la cual la parte demandada fundamentó su impugnación, y, posteriormente la acusación del actor cuyos alcances son solo parciales. AA)) DDEEMMAANNDDAA DDEE LLAA PPAARRTTEE DDEEMMAANNDDAADDAA PRIMER CARGO: Con apoyo en la causal primera de casación, se acusa la sentencia recurrida por quebrantar indirectamente los artículos 1495, 1612, 1613, 1614, 1615, 1666, 1667, 1670, 2341, 2343, 2346, 2347 del Código Civil, 1096 y |098 del Código de Comercio, HMN Exp.3986 44 preceptos que resultan violados por "aplicación indebida" y como consecuencia del "error de hecho" en que incurrió el Ad-quem en la apreciación de las pruebas. Además, acusa como "...violación medio la del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, norma esta que imperativamente le impone al juez apreciar las pruebas 'en conjunto'..." Emprende la demostración del cargo exaltando el deber del juzgador de ponderar y evaluar el mérito de cada una de las

pruebas obrantes en el proceso. De ahí que el artículo 187 del C. de P.C., le imponga al juez el deber de apreciar en conjunto las pruebas practicadas, exponiendo razonadamente el mérito que le asigna a cada una. Luego de algunas citas doctrinarias que destacan la importancia de esta obligación del juzgador, afirma que el Tribunal quebrantó la disposición que se ha venido comentando porque para inferir la imprudencia que le achaca a la sociedad demandada habla en forma general de "declaraciones testimoniales", sin exponer el mérito que le ofrece cada una de ellas "y como si esto fuera poco tomo única y exclusivamente la declaración del vigilante HERNAN CASTRO", la cual, además, aprecia en forma contraria a la realidad, porque lo que asevera el declarante Castro es que obró convencido de que cumplía con el deber de abrir la puerta para que se efectuara la supervisión, no como lo anota el Tribunal que dedujo imprudencia de tal actuación, sin reparar que el celador, en la medida en que le fue posible, procuró observar que el vehículo que llegó tenía las mismas características del que efectuaba la revisión. El Ad-quem deja de apreciar, entonces, lo siguiente: HMN Exp.3986 44 a. Que Laboratorios LIBRAPHARMA no cumplió con lo pactado en la cláusula 2 del contrato obrante al folio 4 del cuaderno 1, según la cual "`el usuario se compromete a mantener en perfecto estado de funcionamiento todos los sistemas de seguridad de la propiedad protegida'", dentro de los cuales se encontraba una "puerta

completamente metálica" que no contaba con ojos mágicos o ventanillas que permitieran observar plenamente a quien golpeaba. Este contrato, junto con el informe que rinde de la investigación la Compañía de Ajustadores Asociados (folios 13 al 20) y el dictamen pericial del folio 47, más las declaraciones de GUSTAVO SILVA, AURELIANO VIASUS LEON, DEMETRIO TORRES Y MAXIMILIANO NEIRA, dan cuenta razonada y suficientemente meritoria sobre la imperiosa necesidad "por la que al vigilante le 'correspondía' abrir la puerta para el cumplimiento de su función de vigilancia". b. Aparece demostrado que el Tribunal apreció erróneamente la declaración del susodicho celador, "error que fue insalvable por verdadera falta de apreciación de las pruebas ya citadas". c. Las declaraciones testimoniales citadas dan cuenta de la falta de sistemas de seguridad a que estaba obligada la empresa protegida, de la exigencia de supervisión del mismo usuario y de las condiciones materiales en que se desenvolvía la labor de vigilancia. Ninguna consideración efectuó el fallador con respecto a tales probanzas, razón por la cual violó lo dispuesto en el artículo 187 del C. de P.C. SS EE CC OO NN SS II DD EE RR AA: HMN Exp.3986 44 1.- Según lo dispuesto en el inciso 2 del ordinal 1 del artículo 368 del C. de P.C., la infracción de una norma sustancial como causal de casación puede ocurrir como resultado de un error de derecho -que implica la violación de un precepto de disciplina probatoria-, o de uno de hecho de carácter manifiesto, cometidos en la apreciación de la

demanda, de su contestación o de determinada prueba. Si el quebrantamiento de la norma sustancial alegado proviene de un error de hecho manifiesto en la apreciación de la demanda o de su contestación, o de determinada prueba, es indispensable que el recurrente lo demuestre. Pero si la violación es el producto de un error de derecho se deben señalar las normas de carácter probatorio tenidas como infringidas exponiendo en qué consiste la infracción. " Desde el punto de vista de la técnica del recurso -ha dicho la Corte-, la demostración de los yerros de apreciación probatoria por cuya causa puede el sentenciador llegar a transgredir una norma de índole sustancial comprende dos fases: Una, que es la de la trascendencia del error, común a ambas clases de error, comporta que una vez establecido el desacierto cometido por el juzgador al apreciar la prueba, se demuestre que éste lo llevó forzosamente a la determinación enjuiciada como violatoria de la ley. La otra, en cambio, asume diferente significación según sea la clase de error, pues al paso que en el de hecho la apreciación cumplida por el juzgador debe ser examinada teniendo como punto de referencia la objetividad del medio probatorio, en el de derecho la estimación cumplida se ha de pasar por el tamiz de las normas que disciplinan la actividad probatoria. Sin embargo, vista la cuestión desde otra perspectiva, se trata, en ambas clases de error, de llevar a cabo una labor de confrontación, cuyos pasos deben ser los siguientes: HMN Exp.3986 44 " En el error de hecho debe ponerse de presente, por

un lado, lo que dice, o dejó de decir, la sentencia respecto del medio probatorio, y, por el otro, el texto concreto del medio, y, establecido el paralelo, denotar que existe disparidad o divergencia entrambos y que esa disparidad es evidente. "En el error de derecho -cuyo ineludible punto de partida es la percepción material u objetiva del medio por parte del sentenciador-, también es del caso llevar a cabo una comparación entre la sentencia y el medio, según se ha anticipado, mas en este supuesto lo será para patentizar que conforme a las reglas propias de la petición, decreto, práctica o apreciación de las pruebas, el juicio del sentenciador no podía ser el que, de hecho, consignó. En consecuencia, si dijo que la prueba era apta para demostrar el hecho o acto, debe hacerse notar que no lo era en realidad; o si la desestimó como idónea, debe puntualizarse que sí era adecuada. Todo, con sujeción a las susodichas normas reguladoras de la actividad probatoria dentro del proceso, las cuales, en consecuencia, resultan quebrantadas, motivo por el cual y a fin de configurar el error, debe denunciarse su violación." (Cas.de 15 de septiembre de 1993). Si el recurrente afirma que el Tribunal incurrió en error de derecho por no haber "considerado en lo más mínimo" determinadas probanzas, incurre en una notorio equívoco porque no es posible advertir tal especie de yerro en la falta de apreciación de un medio. Como ya fue señalado, en esta clase de error, diversamente a lo que sucede con el de hecho, siempre se parte de que el juzgador es

consciente de la presencia del medio, solo que al evaluarlo no lo hace con sujeción a la preceptiva legal. De ahí que en este caso y respecto de las declaraciones genéricamente mencionadas por el censor, el HMN Exp.3986 44 contrato de vigilancia y los demás documentos a que alude, no existe el desacierto que al sentenciador se le achaca. Por el contrario, la demostración del error de derecho a que, ciertamente, conduce la infracción del artículo 187 del C. de P.C., en cuanto que el juez no aprecie en forma conjunta las pruebas, entraña poner en evidencia que la labor valorativa del juez fue ajena al análisis de conjunto requerido por el precepto en comento, es decir, poniendo de manifiesto que la apreciación de los medios de prueba fue una tarea aislada en la cual no se buscaron sus conexidades y coincidencias. En el presente asunto, como el planteamiento del recurrente deriva hacia la preterición de algunas probanzas, el yerro no sería de derecho sino de hecho, confusión que impide el análisis de la cuestión de fondo.

SEGUNDO CARGO: Con base en la causal primera de casación acusa la sentencia recurrida de ser indirectamente violatoria de los artículos 63 inc. 2o., 1602, 1603, 1604, 1609, 1616, 1618 y 1619 del Código Civil; artículos 2, 822, 1039, 1041, 1042, 1099 del Código de Comercio; artículo 1 de la ley 95 de 1890; y artículos 241, 276, 279 y 304 del C. de P.C., como consecuencia de los manifiestos errores de hecho

que cometió el Tribunal al pretermitir la apreciación de las pruebas que permiten inferir que la sociedad demandada no incurrió en la responsabilidad civil que se le endilga y que, por el contrario, apuntan a culpar a la sociedad dueña de los bienes perdidos. HMN Exp.3986 44 Hace consistir la sindicación del yerro en que incurrió el Tribunal al afirmar que el celador HERNAN CASTRO abrió la puerta a "un carro desconocido", lo cual es una "suposición por adición" del fallador que se hace mas palpable en cuanto se consideren otras declaraciones y el informe de la sociedad de ajustadores, según todo lo cual, para el vigilante el vehículo que llegó no era un carro desconocido, pues se trataba de un carro idéntico al que utilizaba el supervisor de la sociedad demandada, o sea un carro-patrulla campero, marca Suzuki, color amarillo. No era, pues, un carro desconocido pues en la medida en que la puerta metálica le permitió observar, el velador creyó que era la patrulla de supervisión, al que conforme a las instrucciones de LIBRAPHARMA debía abrirle (folio 14 del cuaderno 4). No apreció el Tribunal que el celador estaba obligado a abrir esa puerta, pues de lo contrario habría incumplido con ese deber para efectos de la supervisión o relevo de la vigilancia, según las modalidades establecidas en el contrato (folio 4 del cuaderno 1). Esa obligación de abrir la puerta queda probada con la declaración de HERNAN CASTRO (folios 14 y 15 del cuaderno 4) que fue adicionada con la suposición del Ad-quem, y quien

afirma que abrió la puerta metálica porque creyó que era una patrulla a la cual le correspondía abrirle. En el informe de la compañía de ajustadores (folio 5 del cuaderno 4) se precisa que el edificio - de LIBRAPHARMAtiene dos puertas de acceso, una principal y la otra "...completamente metálica con una cerradura y dos pasadores internos con sendos candados " que es la utilizada para el recibo y entrega de las mercancías HMN Exp.3986 44 "y por los celadores durante las horas no laborables desde el 27 de mayo de 1.983..." . Agrega el informe que en las horas no laborables "...el celador permanece dentro del edificio, con acceso a los pasillos desde los cuales puede observar los contenidos de la bodega, a través de rejas colocadas a la entrada de esta y el interior de las oficinas mediante miradores incorporados en las puertas. En poder del celador de turno queda una llave de la puerta utilizada para recibo y entrega de mercancías con el objeto de puedan hacer el relevo de vigilancia....". Los asegurados reforzaron, según el aludido reporte, después del siniestro la vigilancia con un celador más, "exigiendo que solamente la puede tener -la llaveel supervisor que lleva a cabo el relevo del personal...". Sobre el mismo punto se refieren GUSTAVO SILVA, AURELIANO VIASUS LEON, DEMETRIO TORRES PARRA Y MAXIMILIANO NEIRA AGUIRRE. Declara, igualmente LUIS ENRIQUE DIAZ, representante de la sociedad de Ajustadores que "...los celadores eran las personas encargadas de abrir para el relevo..." Para demostrar que "lejos de haber sido una

imprudencia cometida por el vigilante de Seguridad Tequendama cuando abrió la puerta de Laboratorios Librapharma, ese acto de abrir la puerta era una obligación o exigencia impuesta por el mismo usuario LIBRAPHARMA LIMITADA, pues así lo manifiesta en forma resplandeciente el mismo representante legal, señor GALO IVAN VEGA COBO quien al folio 10 del cuaderno 4 confiesa que `en ese entonces los únicos que podían la puerta era el celador y la cía. de seguridad..." Luego debió inferirse que el vigilante cumplía con su deber de abrir la puerta. HMN Exp.3986 44 El error del Tribunal es aún mas ostensible cuando rechaza la excepción de "Cobro de lo no debido", pese a existir prueba del incumplimiento del contrato de vigilancia pues se le sugirió en forma verbal y por escrito que pusiera en funcionamiento los medios y sistemas de seguridad de la propiedad protegida conforme a lo pactado. Incumplimiento al cual aluden JOSE VICENTE AGUDELO VARGAS,

AURELIANO VIASUS LEON, DEMETRIO TORRES, MAXIMILIANO

NEIRA Y HERNAN CASTRO.

Tales medios de seguridad eran la colocación de reja protectora, chapas, alarmas, sellamiento de la puerta totalmente metálica y colocación de ventanillas, ojos mágicos o visores, que permitieran la fácil observación hacía la parte externa, sin abrir la puerta, arreglo que se hizo después del robo según los peritos designados en la Inspección judicial. Queda demostrado que la sociedad demandada cumplió cabalmente con sus obligaciones sin que se le pueda imputar falla alguna en la prestación del servicio, el cual se

prestaba en forma técnica, responsable y celosa. Concluye su exposición con una cita de la sentencia de primera instancia según la cual el vigilante fue víctima de la agresión y por ende sometido a una fuerza superior que no implica falla en el servicio. SS EE CC OO NN SS II DD EE RR AA:: Dijo el Tribunal lo siguiente: " Con las declaraciones testimoniales recibidas se acredita con plenitud la imprudencia cometida por el vigilante de HMN Exp.3986 44 Seguridad Tequendama Ltda., cuando abrió la puerta de Laboratorios Librapharma Ltda., a un carro desconocido..." Y luego de transcribir lo pertinente de la declaración de Hernán Castro, concluye: "Si antes habían sucedido antecedentes de robo, como se declaró en el proceso, resulta ingenuo el proceder del vigilante cuando abre a un vehículo desconocido, de cuya identidad no se cercioró previamente....". (Se subraya). Se observa, entonces, que para el Juzgador la culpa de la sociedad demandada deviene de la imprudencia de su empleado quien, a pesar de los antecedentes de robo en el lugar, abrió la puerta sin establecer a ciencia cierta quien se acercaba a ella. En este orden de ideas, la calificación de "desconocidos" que el Ad-quem le da a quienes cometieron el ilícito es apenas circunstancial puesto que, como se ha dicho, el discernimiento sustancial de su apreciación consiste en que el vigía en forma "ingenua" abrió la puerta sin cerciorarse de la identidad de quienes se acercaban, inferencia que no puede sindicarse de contraevidente.

En efecto, en la breve exposición de los acontecimientos dice el vigilante HERNAN CASTRO lo que sigue: "...aproximadamente el caso me sucedió de diez y media a once de la noche, llegó el carro de la patrulla color amarillo y pitó entonces yo abrí la puerta pensando que era un carro de la patrulla y me correspondía salir a abrirle y me acuerdo de que salí y abrí la puerta de ahí en adelante no razón (sic.) de nada..." Mas adelante agrega: " Yo no vi a nadie, solamente vi el carro y salí a abrir y llegué a la puerta y no vi a nadie y no recuerdo nada más..." HMN Exp.3986 44 Como se observa, el deponente afirma que abrió la puerta "pensando" que eran sus compañeros, mas en momento alguno afirma que lo eran, caso en el cual serían estos los responsables del ilícito, razón por la cual y frente al hecho de que no se estableció la identidad de los saqueadores, la denominación de "desconocidos" no resulta manifiestamente equivocada. Además, el juicio así descrito, resultó ser exclusivamente suyo; por lo mismo, a él y a nadie más, le es adjudicable su imprevisión o su imprudencia. De otro lado, si en gracia de discusión se admitiera que el centinela tenía la obligación de abrir la puerta metálica de Laboratorios Librapharma cuando se acercara el "campero Suzuki amarillo" del supervisor, tal aserto no enervaría el juicio del juzgador, puesto que aún así, seguiría orbitando sobre el celador la obligación de asegurarse de que el vehículo que se acercaba era ese y no otro. En

consecuencia, resulta inocua la acusación que en tal sentido contiene el cargo. De todas formas, ni el contrato de vigilancia, ni la declaración del gerente de la empresa protegida, objetivamente contemplados, establecen la obligación de los celadores de abrirle la puerta a un determinado automotor. Y si tal regla proviene del ordenamiento interno de la empresa de vigilancia, las consecuencias de su incumplimiento solo son imputables a la demandada. Por lo demás, el impugnante se limita e denunciar genéricamente como transgredidos unos testimonios, sin señalar en que consistió la omisión del Tribunal, deficiencia que riñe con la técnica propia del recurso de casación cuando se alegue la violación indirecta de la ley por errores de hecho. HMN Exp.3986 44 Finalmente, tampoco puede prosperar la acusación que se hace consistir en que el Tribunal desconoció el contrato de vigilancia suscrito entre la sociedad demandada y LABORATORIOS LIBRAPHARMA, del cual se infiere que esta última lo incumplió porque se le "reclamó" en varias oportunidades que pusiera a funcionar los sistemas de seguridad a que alude la cláusula segunda, tales como la colocación de una reja protectora, chapas, alarmas, ojos mágicos o visores que permitieran una fácil observación, puesto que la susodicha estipulación tan solo dice: "El usuario se compromete a mantener en perfecto estado de funcionamiento todos los sistemas de seguridad de la Propiedad protegida."(se subraya). Es decir, que si el usuario se comprometió a "mantener" en funcionamiento los sistemas de seguridad, ha de entenderse que eran los vigentes para la época de celebración del

acuerdo, pero en modo alguno puede decirse que hubiera asumido la obligación de instalar los mecanismos de seguridad que menciona el recurrente, los cuales, aún en el supuesto de que hubiesen de colocarse resultarían inanes para atajar el perjuicio que causa un vigilante que imprudente o negligentemente abre las puertas del establecimiento protegido. En consecuencia, el cargo no prospera. DDEEMMAANNDDAA DDEE LLAA PPAARRTTEE DDEEMMAANNDDAANNTTEE:: CARGO UNICO: Dentro de la órbita de la causal primera de casación se acusa la sentencia recurrida como directamente violatoria HMN Exp.3986 44 de los artículos 1, 2, 515, 822, 864, 871, 1036, 1037, 1045, 1046, 1047, 1048, 1049, 1050, 1054, 1072, 1077, 1079, 1080 (antes de ser modificado por la ley 45 de 1990), 1083, 1085, 1088, 1089, 1096, 1097, 1098, y 1110 del Código de Comercio; los artículos 1530, 1531, 1536, 1602, 1603, 1604, 1613, 1614, 1625, 1626, 1627 inciso 1, 1666, 1667, 1668 y 1670 del Código civil, todos ellos por interpretación errónea. Los artículos 5 y 8 de la ley 153 de 1887, 26, 27 inciso 2, 28, 30, 31 y 1627

inciso 2 del Código Civil, 831 de Código de Comercio y 177 inciso 2 del Código de Procedimiento Civil, todos por falta de aplicación y, finalmente, el artículo 27 inciso 1 del Código Civil por aplicación indebida. Emprende el censor la sustentación del cargo diciendo que acertó el Tribunal al apreciar el contrato de seguro suscrito entre la demandante y Librapharma como de daños, cuestión que por lo demás no discute por haberse escogido la vía directa. Enseña el artículo 1088 del Código de Comercio, agrega, que tal especie de seguro es meramente indemnizatorio, razón por la cual no puede generar enriquecimiento. Por mandato de los artículos 1088 y 1079 ejusdem, la indemnización solo cobija, salvo pacto expreso en contrario, el daño emergente. Sin embargo, el carácter indemnizatorio del seguro solo se predica con relación al asegurado, para quien el pago que efectúe el asegurador no puede entrañar un enriquecimiento. Adentrándose el censor en el estudio de las relaciones jurídicas emanadas de la realización del siniestro, encuentra que existen dos vínculos distintos, de un lado la relación contractual entre asegurado y aseguradora y de otro, la relación entre asegurado y terceros responsables del daño. HMN Exp.3986 44 Si una persona, por ejemplo, ha tomado un seguro sobre un bien, tiene la facultad de iniciar las acciones pertinentes, contractuales o extracontractuales, frente a los civilmente responsables del perjuicio, como cualquier individuo no asegurado. O tiene la facultad de exigir al asegurador el pago de la suma pactada por el siniestro,

quedando este facultado para perseguir a los causantes del daño, quienes, de no existir tal alternativa se enriquecerían sin causa justa. Para tal efecto consagró el actual Código de Comercio la subrogación del asegurador en los derechos del asegurado, por ministerio de la ley. Titula un nuevo capítulo de su discurso como "Alcance de la Subrogación", para decir allí que por mandato del artículo 1096 ibídem, el asegurador se subroga en los derechos del asegurado y hasta el monto del importe de la indemnización pagada. Tales derechos, que los son todos, consisten en la posibilidad de perseguir al tercero responsable del siniestro y obtener de este el pago de los perjuicios ocasionados, es decir, no es un reclamo numérico, sino el de una indemnización, así sea con un tope. Si el contrato de seguro es eminentemente indemnizatorio y no busca lucro de ninguna índole, "pues el asegurador ya lo tuvo a través del recaudo de las primas", la transmisión de los derechos del asegurado solo se extiende a la recuperación de la indemnización cancelada a raíz del siniestro, por lo que no puede el asegurador impetrar el pago de otras prebendas o beneficios. Se deben armonizar, entonces, dos situaciones, por una parte, la posibilidad del damnificado de perseguir al tercero responsable buscando la reparación plena de su perjuicio y la posibilidad de la aseguradora de accionar contra el causante del daño. La Corte, con una interpretación "exegética y desviada del contexto HMN Exp.3986 44 actual" ha entendido que el asegurador solo puede pretender el importe

de la suma pagada. Se observa que el asegurador ha pagado una indemnización, es decir, no solo una suma de dinero, sino ha reparado un daño. El artículo 1096 id., indica que el pago de la indemnización no puede significar un enriquecimiento para el asegurador, pero tampoco de empobrecimiento. Luego de citar jurisprudencia de la Corte en torno a la corrección monetaria, afirma que el Tribunal interpretó equivocadamente el artículo 1096 del Código de Comercio, porque desde 1979 ha reconocido la corrección monetaria como un mecanismo de elemental justicia para mantener el equilibrio en las relaciones jurídicas, principio que debe mantenerse para interpretar el mencionado precepto, "salvo que con un criterio miope desee la jurisprudencia mantenerse en el error". ¿A qué se encuentra obligado el tercero responsable frente a la víctima que no está asegurada o que estándolo no reclama el pago del seguro? - se pregunta el censor, para contestar que tal obligación es la de pagar la indemnización, la cual incluye la corrección monetaria. Así mismo, el asegurador se encuentra obligado a pagar la indemnización proveniente del daño emergente (a menos que se hubiese acordado el lucro cesante) pactada al asegurado. Efectuado el pago se produce por mandato del artículo 1096 la subrogación, que no es una mera novación o una subrogación monetaria, sino en los derechos de la víctima y que corresponden a la facultad de reclamar la indemnización plena de perjuicios. El límite que HMN Exp.3986 44 fija la ley no puede entenderse como una desnaturalización del co