CSJ - SC13-12-1913- [074]

Sentencia C – SC - 074 de 1913 PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA/ Modo de adquirir el dominio. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN/ Favorecimiento de los acreedores. “…para que la interrupción que favorece a un acreedor aproveche a sus coacreedores se requiere que la obligación de que se trata sea indivisible o solidaria,…” DEUDA DE DINERO/ Es de naturaleza divisible.

REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1119 y 1120

PROCEDENCIA:

TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE

PASTO

PETICIONARIO:

Darío Enríquez; Jesús Enríquez y Darío Martínez Delgado.

MAGISTRADO PONENTE:

RAFAEL NAVARRO Y

EUSE Corte Suprema de Justicia— Sala de Casación Bogotá, trece de diciembre de mil novecientos trece Vistos: Darío, Josefa y Jesús Enríquez, en su propio nombre y Darío Martínez Delgado, en su carácter de marido y representante legal de Amalia Enríquez demandaron ante el Juez 1° del Circuito de Pasto, por la vía ordinaria, en noviembre de mil novecientos cinco al Presbítero Federico Viteri, a Carmen Viteri de Delgado, a Margarita Viteri de Martínez y a Elena y Sara Viteri, para que en definitiva hicieran estas declaraciones, que textualmente expresan así los demandantes, en la parte petitoria del libelo: "1. Que la hacienda El Convenio, por los linderos expresados en este libelo, nos pertenece íntegramente, como herederos del

señor Fernando Enríquez y por estar vinculadas en ese fundo varias cantidades que nos adeudan los demandados; "2. Que los herederos del señor doctor Pedro C. Viteri, presbítero Federico, Carmen y Margarita Viteri, e hijos naturales del finado señor Tomás Viteri, señoritas Elena y Sara Viteri, están obligados a pagarnos la suma de siete mil quinientos pesos, con los intereses legales; y "3. Que paguen las costas del juicio, caso de oponerse a esta justa demanda." Como hechos fundamentales de su acción expresaron: "1° Por testamento otorgado el 28 de enero de 1852, ante el Escribano segundo de número de esta ciudad, el señor doctor Fernando Enríquez instituyó y nombró por sus herederos a sus hijos legítimos Petita Amalia, Félix Darío, Nicanor Lamberto, María Jesús Betsabè y María Josefa Herminia Enríquez. "2º Con los cuantiosos bienes que dejó en poder de su cónyuge sobreviviente señora Rosa Martínez, se compró en pública subasta la hacienda El Convento y le entregó a su nuevo esposo señor doctor Pedro Celestino Viteri la suma de cuatro, mil quinientos pesos para que los invirtiera en negocios comerciales. "3º Esa suma, como lo confesó bajo de juramento el señor doctor Viteri, no la devolvió a la señora Rosa Martínez ni a los herederos legítimos del primer matrimonio habido con el señor Fernando Enríquez, señores Amalia, Darío, Nicanor, Jesús y Josefa

Herminia Enríquez. "4º En 25 de octubre de 1853 contrajo matrimonio la señora Rosa Martínez con el señor doctor Pedro Celestino Viteri, en cuyo estado adquirieron por hijos legítimos, a los señores Federico, Carmen, Tomás y Margarita Viteri. El primero es sacerdote católico, la segunda es casada con el señor Primitivo Delgado; el tercero murió dejando dos hijos naturales llamados Elena y Sara Viteri, y al cuarta es casada con el señor José Maria Martínez. “5º El señor Juez Civil de este Circuito por sentencia ejecutoriada y registrada de fecha 24 de septiembre de 1883, declaro que debía incluirse en los inventarios de los bienes dejados por la señora Martínez la mitad de la Hacienda de El convento y cuatro mil quinientos que le habían entregado al doctor Pedro Celestino Viteri para emplearlos en el comercio, y cuya suma no la volvió ni el ni sus herederos nombrados en el punto cuarto de este libelo. “6º Por sentencia ejecutoriada y registrada, dictada por el Señor Juez Civil del Circuito con fecha veinte de octubre de 1885, se resolvió que el crédito de los cuatro mil quinientos pesos reconocidos a favor de la señora Rosa Martínez o de sus herederos por sentencia ejecutoriada, tenia prelación sobre el crédito que ejecutaba, sobre la mitad de la finca Convento el señor Misael Chávez como esposo de la señora Concepción Burbano, por alcance liquido deducido contra el finado Pedro C. Viteri, por la

administración de la tutela y la cúratela. “7º El señor doctor Alejandro Santander, como apoderado del señor Manuel José Valencia, intento juicio ejecutivo por la cantidad de mil ciento siete pesos sesenta centavos ($ 1,107-60) que el señor doctor Pedro C. Viteri le debía por cantidades dadas a mutuo, hipotecando malamente la hacienda El Convento y una tienda situada en la plaza mayor de esta ciudad. La ejecución la dirigió no contra los poseedores de sus inmuebles que somos nosotros, para librar dichos bienes tuvimos que hacer grandes gastos y dinero erogado alcanzan la suma de dos mil pesos de ley. “8º El señor doctor Misael Chávez, en representación de su esposa señora Concepción Burbano y debido a su alcance liquido, deducido contra el tutor y curador, doctor Pedro C. Viteri, embargo el fundo Convento; y tuvimos que seguir varios juicios y tercerías hasta obtener la sentencia ejecutoriada y registrada que dicto el señor juez Civil del Circuito el 20 de octubre de 1885, por la cual declaro que tenia prelación el crédito de los cuatro mil quinientos pesos sobre la finca el Convento, en atención en lo establecido por los artículos 2577, incisos 3º y 5º , y 2578 del Código Civil, por ser anterior el discernimiento del cargo de tutora y curadora de la señora Rosa Martínez de sus hijos, al cargo de tutor y curador del doctor Viteri por la menor Concepción Burbano. En esos juicios tuvimos que hacer muchos gastos para librar el fundo El Convento

debido al doctor Pedro C. Viteri, y hoy deben pagarnos sus herederos y los estimamos en mil pesos. “9º Muerto el señor Lamberto Enríquez sin otorgar testamento, le sucedieron sus hermanos legítimos, Darío, Amalia, Jesús y Josefa Herminia Enríquez. “10º En la hacienda de El convento están vinculados los cuatro mil quinientos pesos reconocidos por varias sentencias; y sobretodo los gastos que hemos hechos para que no fueran rematada en las diversas ejecuciones en las que fue embargada, y por eso nos pertenece íntegramente, y el resto de lo que nos adeudan los herederos del señor Pedro C. Viteri, tendrán que pagarlo cono los bienes que dicho señor dejo en poder de los demandados “ Determinaron por sus linderos dicha hacienda y dijeron además: “Los fundamentos de derecho están claramente expresado en el Código Civil y los explayaremos al alegar en definitiva. La cuantía de la acción la estimamos en mas de diez mil pesos de ley en moneda de plata sellada y de circulación en este departamento de Nariño, y cuyo monto total se sabrá al tiempo de pago y de liquidarse los intereses” Notificada la demanda a todos los demandados, solo José Maria Martínez D., como marido de margarita Viteri, después de declarase no probadas la excepciones dilatorias que propuso, la contestación el veintinueve de abril de mil novecientos ocho, negando los hechos y el derecho en que los demandantes la fundaron, con excepción del hecho 1º, en el cual convino; y opuso

expresa y oportunamente a tal demanda la excepción perentoria de prescripción. Surtido el juicio con morosidad y desgreño deplorables, se le puso termino con la sentencia de primera instancia, proferida el primero de febrero de mil novecientos nueve, por el Juez 3º del Circuito de Pasto, a quien por nuevo repartimiento que se hizo el diez de septiembre de mil novecientos siete, correspondió el conocimiento del negocio sentencia cuya parte resolutiva dice: “Por lo expuesto este Juzgado, administrando justicia en nombre de la republica y por autoridad de la ley, absuelve a los señores Viteri de la demanda en lo relativo a los siete mil quinientos pesos y sus intereses, a que se refiere el punto 2, parte final del libelo, y declara: “1º Que los demandantes no han adquirido por prescripción extraordinaria de treinta años la propiedad exclusiva de la hacienda denominada El Convento; “2º Que los demandantes no han comprobado que la hacienda El Convento se compro con dineros del finado Señor Fernando Enríquez o de sus hijos. “3º Que los demandantes no han justificado que los cuatro mil quinientos pesos de la prelación ya referida fueron de propiedad exclusiva del señor Fernando Enríquez o de sus hijos; “4º Que los demandantes no han comprobado que los señores Viteri deban reembolsarles todo lo gastado en defensa de la finca, pues en lo que fuere justo y razonable la defensa del predio como deben gravar a los condominios proporcionalmente, “5º Que el activo de los inventarios de la finada señora Rosa

Martínez D. se ha de distribuir según la ley, entre otros los herederos de dicha señora. Así pues, los cuatro mil quinientos pesos son materias partibles entre los señores Enríquez y los señores Viteri “6º No se puede declarar la prescripción relativa a los cuatro mil quinientos pesos, prescripción que invoca la parte demandada en su alegato de conclusión, por que la prescripción de largo tiempo se suspende a favor de las mujeres casadas, como lo fueron la señora Amalia Enríquez con el señor Darío Martínez D., la señora Jesús Enríquez con el señor Rogerio Chávez Torres y la señora Josefa Enríquez con el señor Ángel Maria Salas.” “Sin Costas” Apelaron ambas partes de lo que respectivamente les fue desfavorable; y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por sentencia del veinte de abril de mil novecientos diez, decidió el pleito así: “1º Se absuelve a los demandados de la acción reivindicatoria a que se refiere al capitulo 1º de la demanda. “2º Condenase a los demandados Viteri a pagar a la señora Josefa Enríquez la cantidad de doscientos diez y ocho pesos de a ocho decimos y siete reales, con los intereses de 5 por 100, de l 14 de junio de 1871 hasta el 30 del mismo mes, y del 1º de julio en adelante al 6 por 100 hasta la fecha de pago. “3º Condéneseles además a favor de los demandantes a pagar la cantidad de doscientos cincuenta y tres pesos veinte centavos por cuenta de gastos judiciales cobrados conformes al

capitulo 2º de la demanda, y absuelve por las mayores sumas que cobran. “4º Declarase la excepción de prescripción probada en parte, según se discrimina en la parte motiva. “5º Sin costas” Notificada esta sentencia el diez y seis de mayo siguiente, interpusieron, el veintiuno y veintitrés, recurso de casación los demandantes, menos la señora Josefa H. Enríquez, quien personalmente manifestó en escrito dirigido al Tribunal que se conformaba con ella. Concedido el recurso y elevado el expediente a esta sala, fueron admitidos los doctores Guillermo Anzola y Sergio A. Burbano a representar ante ella, el primero a los demandantes Darío y Jesús Enríquez, y el segundo a las demandadas Carmen Viteri de Delgado, Margarita Viteri de Martínez, Elena y Sara Viteri. El doctor Anzola se limito a reproducir los escritos en que se interpuso y se fundo el recurso ante el Tribunal, y el doctor Burbano ha guardado silencio ante al Corte. Siendo llegada la ocasión, se procede a decidir el recurso, para lo cual se considera, desde luego, que es admisible, porque reúne los requisitos necesarios, de conformidad con los artículos 381 de Ley 105 de 1890; 149, 150 y 169 de la Ley 40 de 1907, y 28 de la Ley 81 de 1910. Las causales que los recurrentes alegaron al interponerlo son la 1ª y la 2ª de las establecidas en el articulo 2º de la ley 169 de 1896, o sea, que la sentencia de segunda instancia es violatoria de

la ley sustantiva, y que no esta en consonancia con las pretensiones oportunamente deducidas por los demandantes. Acerca de esta última causal de casación se dijo entonces por parte de los recurrentes esto: “La sentencia dictada por el Superior Tribunal no esta de acuerdo con las pretensiones que mis representados han deducido de la controversia judicial puesto que se resuelve sobre puntos no sometidos al debate, como el de dar al presente juicio el carácter reivindicatorio. Nunca he pretendido reivindicar la finca El Convento, porque mis mandantes son poseedores y propietarios de ella.” Acerca de esto observa la Sala que aunque la parte motiva de la sentencia se dijo. “no esta por demás considerar que la demanda, aunque no lo dice explícitamente, deduce algo como una acción reivindicatoria” etc., en el punto 1º de su parte resolutiva se absolvió expresamente a los demandados de la acción a que se refiere el capitulo 1º de la demanda, por lo cual esta absolución no puede referirse sino a la acción misma que en dicho capitulo establecieron los demandantes, sea cual fuere la calificación que le corresponda o haya de dársele en derecho. El haber dicho, pues, el Tribunal, aun en la parte resolutiva de la sentencia, que esa acción era “reivindicatoria”, cuando evidentemente no lo era, no indica que haya resuelto sobre punto que no fuera objeto de la controversia, o que dejara de resolver sobre alguno de los que lo fuera, y, por consiguiente, no constituye la expresada causal de casación, puesto que los demandantes fueron real y verdaderamente absueltos del cargo que se les hizo en el capitulo

1º de la parte petitoria de la demanda. Tratando de justificar la causal primera de casación alegada, dijeron los recurrentes que la sentencia es violatoria de los artículos 2512, 2518, y 2531 del Código Civil, que tratan de la prescripción ordinaria y extraordinaria, como modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas, porque los demandantes han alegado y alegan que en el curso del juicio comprobaron con declaraciones de testigos hábiles, que han poseído el fundo de El Convento por mas de treinta años, y sin embargo, la sentencia del Tribunal no declaro, como juzgan que debió declarar, que tal fundo les pertenecía a titulo de prescripción. Pero para comprender lo infundado de esta alegación de los recurrentes, basta considerar que los demandantes no alegaron ese titulo de propiedad en la demanda, sino el de herederos del señor Fernando Enríquez y el de estar vinculadas en aquel fundo varias cantidades que les adeudaban los demandados por lo que la sentencia, para ser congruente con la demanda, ha tenido que limitarse a estudiar y a decidir la cuestión solo por este aspecto conforme al articulo 835 del Código judicial. Para que en la sentencia definitiva se declare que el demandante a adquirido el dominio de alguna cosa a titulo de prescripción ordinaria o extraordinaria es necesaria que en la demanda se haga merito de tal titulo como razón, causa o derecho de la acción ejercida; y los demandantes, en el caso de que se trata, no lo han hecho valer sino a ultima hora, por lo cual su

alegación a este respecto es del todo improcedente. Alegase también como fundamento del recurso de casación, que la sentencia del Tribunal declara “prescrita la suma de pesos reclamada a los señores demandados Viteri” es violatoria de los artículos 2524 del Código Civil y 29 de la Ley 95 de 1980, que tratan de la interrupción civil de la prescripción, por recurso judicial intentado por le que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor ; pero en esto se ha incurrido por parte de los recurrentes una equivocación palmaria; porque no alegan que hubiera habido interrupción civil, sino la prescripción que opusieron los demandados como medio de exigir la acción ejercida contra estos por los demandantes, sobre pago de una cantidad de dinero.” “En efecto –dicen los recurrentes, tratando de demostrar que la sentencia es violatoria de las citadas disposiciones legales,- consta en el expediente las diversas copias de escritos, demandas y sentencias por las cuales se llamo a rendir cuentas a los señores Viteri, y por consiguiente hubo interrupción en la mencionada prescripción, y según esto, al dictar la sentencia debió tenerse en cuenta la interrupción para ver de hacer cuenta del tiempo transcurrido”. Como se ve los demandantes alegan en su favor la interrupción de la prescripción extintiva opuesta por los demandados, y los artículos que acotan como violados no se refieren a esa especie de prescripción sino a la adquisitiva. Sobre el particular alega también el apoderado de los recurrentes diciendo esto. “Además, en la sentencia se favorece, en cuanto a la prescripción de las sumas de dinero reclamadas, solamente a uno

de los demandantes, no teniéndose en consideración que si hubo razón para declarar que contra esa sola parte demandante no había prescripción, también asistía esa razón a las demás partes que represento, puesto que 2 si la propiedad pertenece en común a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripción respecto de una de ellas, la interrumpe también respecto de las otras” articulo2525 del Código Civil citado”. La sentencia en la parte motiva a que se refiere el punto 4º de la resolutiva dice: “Como ha aviado suspensión de la prescripción respecto de Josefa Enríquez, ya por su menor edad hasta el 14 de junio de 1871, y ya por su matrimonio de 17 de agosto de 1869, e interrupción también en virtud de que en 1887, en 1888 y 1892 demando ella a los Viteri para que le rindiesen cuentas, en que naturalmente están incluidas esas utilidades, corresponden a doña Josefa la quinta parte de la suma, por razón de haber muerto el coheredero Nicanor Enríquez, sin descendencia con interese desde 1871, en que por su mayoría se hizo exigible el crédito, al 5 por 100 en los diez y seis días de junio a que alcanzo vigencia del Código civil caucano, Ley 95, y de allí en adelante hasta su solución , al 6 por 100 por haber sido reemplazada esa ley por la 283 o nuevo Código Civil caucano. Para lo demás hermanos no hay derecho alguno, por que no hubo interrupción para ellos y por la prescripción ordinaria que no tiene causas de suspensión”.

A esto observa la Sala: Pretende el recurrente que la interrupción que obro a favor

de la señora Josefa Enríquez aprovecha a sus coherederos; pero esto no es exacto porque para que la interrupción que favorece a un acreedor aproveche a sus coacreedores se requiere que la obligación de que se trata sea indivisible o solidaria, de conformidad con los artículos 1586 y 2540 del Código Civil; y aquí no se trata de una obligación de esa especie sino de una deuda de dinero, que es por su naturaleza divisible, por lo cual no es aplicable al caso del pleito el articulo 2525, como lo juzga el recurrente, sino el 2540, cuya doctrina fue la que sirvió de fundamento a la decisión del Tribunal de la resolución del punto al que se ha hecho referencia, como claramente aparece de la ultima parte del fallo antes transcrita. El recurrente Darío Enríquez dice, además que la sentencia del Tribunal debe infirmarse por “mala apreciación de las pruebas habiendo error de derecho y error de hecho que aparece este ultimo de modo evidente en los autos”; pero no determina las pruebas que juzga mal apreciadas, ni indica en que consiste los errores en que el Tribunal halla incurrido, a menos que se tenga por tal determinación lo que en otra parte de su escrito dice, a saber. Que “el Tribunal Superior se funda para declara la propiedad de el Convento, en la escritura publica que aparece de folios 237 a 240”; que “esa escritura fue posterior a los decretos de los Estados Unidos de Colombia, que prohibían expresamente la venta de los bienes de las comunidades religiosas extinguidas”; que “esa escritura se celebro en contra de esos decretos, y por tanto es nula y sin ningún valor, y así ha debido el tribunal Superior

declararlo, aun de oficio, de acuerdo con el articulo 15 de la ley 95 de 1890”; y que “ las consecuencias y razones que se desprenden de ese instrumento nulo, no pueden ser adoptadas.” Pero observa la Sala que el Tribunal no se fundo en esa escritura para declarar la propiedad de El Convento a favor de nadie, declaración que no hizo la sentencia sino para firmar que aquel fundo no fue comprado por el doctor Pedro Celestino Viteri al padre Fray Atanasio Villamil, en 1863 con dinero dejado por el señor Fernando Enríquez a sus legítimos sucesores. Después de expresar lo que reza tal escritura dice: “según esto, solo el doctor Viteri fue el comprador de la hacienda El convento, y no con dinero dejado por el señor Fernando Enríquez a sus legítimos sucesores, ya que la adquisición de tal finca raíz tuvo lugar a reconocimiento del capital con un tres por 100 redituario; de donde se deduce no ser reivindicable por la causa mencionada en el libelo de la demanda. Además –agregalos mismos Enríquez comprobaron que la mitad del fundo Convento pertenecía a la sucesión de la señora Rosa Martínez, en la cual ellos pueden tener una cuota pro indivisa con la de los Viteri, que no esta determinada” En apreciar así aquella escritura publica, es claro que el Tribunal sentenciador, no incurrió en ningún error de hecho evidente, por que la escritura dice lo que el Tribunal afirma que reza. Tampoco incurrió en error de derecho, porque al hacer esa apreciación no le dio ala escritura un merito probatorio distinto del

que debiera darle conforme a las leyes de procedimiento que rigen la calificación de las pruebas. Ni siquiera se afirma tal cosa por parte del recurrente. Y aunque el recurso de casación se hubiera fundado en ser la sentencia del Tribunal violatoria de los decretos expedidos en 1861 por el presidente provisorio de lo Estados Unidos de Colombia, como esos decretos no han regido en la republica, a partir de la vigencia de la ley 57 de 1887, no podría prosperar el recurso por este aspecto, de conformidad con lo prevenido en el erticulo1º de la ley 169 1896. Por lo demás estando como están indivisas las sucesiones por muerte de Pedro C. Viteri y Rosa Martínez D. causantes de las herencias que los demandantes y demandaos se diputan entre si, no han podido ni pueden determinarse los derechos correspondientes a unos y a otros en la comunidad sino mediante al liquidación y distribución de los bienes en los respectivos juicios de sucesión, y decidiéndose por la justicia ordinaria las cuestiones sobre la propiedad e objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo, conforme a los artículos 1388 del Código Civil y 162, ordinal 2º , del código Judicial. No apareciendo, pues, justificada ninguna de las causales de la casación alegada por los recurrentes en este pleito, la Sala, administrando justicia en nombre de la republica y por autoridad de la ley, declara que no hay motivo para infirmar, y no infirmar, la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Pasto, el veintisiete de abril de mil novecientos diez, y condena a los recurrentes en las costas del recurso.

Tasadas que sean estas, devuélvase el expediente a l Tribunal de su origen. Notifíquese y Cópiese esta sentencia, y publíquese en la Gaceta Judicial. Emilio Ferrero - Rafael Navarro y Euse. - Manuel José AngaritaConstantino Barco. - Tancredo Nanneti – Luís Eduardo Villegas. Vicente Parra R., Secretario en propiedad SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C – SC - 056 de 1913 De los magistrados doctores Luís Eduardo Villegas y Manuel José Angarita. PALABRAS TÉCNICAS/Sentido en que se deben entender. “…las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomaran en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos de que aparezcan claramente que se ha tomado en sentido diverso.” ACCIÓN DE DOMINIO/Concepto. “Como la reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no esta en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla…” JUEZ/ Error en el nombre de la persona condenada/ Ineficacia de la condena. “…el juez no puede sustituir los nombres que estampo la sentencia, en su parte resolutiva, para grabarlos con una pena o con una obligación de pago, echadas por equivocación, sobre los hombros de otras personas. En una sentencia que condene a Mevio, puesto que equivocadamente en lugar de Ticio, no se puede ejecutar a ninguno de los dos: ni a Mevio, por que fue parte en esa causa, ni se pudo defender, ni a Ticio, por que aunque hubiera querido

condenársele su nombre no figura en la parte resolutiva de la sentencia.”

REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1119 y 1120

MAGISTRADO PONENTE:

RAFAEL NAVARRO Y EUSE Con el mayor acatamiento salvamos nuestros votos en la sentencia que precede. Entre otros motivos de casación, se alego por uno de los recurrentes la incongruencia de lo fallado con lo pedido, apoyándose para ello en el ordinal 2º de la ley 169 de 1896. Estimamos que esta causal esta bien acreditada.

El recurrente la fundo así: “La sentencia dictada por el Superior Tribunal no esta de acuerdo con las pretensiones que mis representados han deducido de la controversia judicial puesto que se resuelve sobre puntos no sometidos al debate, como el de dar al presente juicio el carácter reivindicatorio. Nunca he pretendido reivindicar la finca El Convento, porque mis mandantes son poseedores y propietarios de ella.” Efectivamente en el capitulo 1º de la parte petitoria de la demanda no se estableció una acción reivindicatoria. Lo que allí se incoo fue una acción petitoria, donde se pide que se declare a los demandantes íntegramente dueños del cortijo del Convento. Acción petitoria, según Escriche en su Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, es “la que uno tiene para reclamar la propiedad, dominio o cuasidominio de alguna cosa, o el derecho que en ella le compete”; y no cabe argüir que en nuestras actuales leyes no definen la acción petitoria, porque esas dos voces son técnicas de jurisprudencia, y conforme al articulo 29 del código

civil “las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomaran en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos de que aparezcan claramente que se ha tomado en sentido diverso.” Que Escriche profesaba la jurisprudencia, y que no solo la profesaba sino que es insigne autoridad en la materia, es un aserto fuera de la discusión. Como la reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no esta en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla (artículo 946 del código Civil), se deduce inflexiblemente que cuando no se pide la restitución de especie, como no se pidió en el capitulo 1º de la demanda, no puede haber acción reivindicatoria o de domino, pues esta restitución es el elemento esencial de tal acción. En el capitulo 1º de la demanda se estableció pues una acción petitoria, pero no se estableció una acción reivindicatoria. Lo que se dijo en el numeral 1º de la parte resolutiva de la sentencia definitiva de segunda instancia fue esto, se absuelve a los demandaos de LA ACCION REIVINDICATORIA a que se refiere en el capitulo 1º de la demanda” Luego se absolvió a los demandados de una acción no incoada. Este, para nosotros, es caso enteramente claro de incongruencia. Explicándola, dice el referido ordinal 2º “no estar la sentencia en consonancia con las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes, ya porque se resuelva sobre puntos que no han sido objeto de la controversia o se deje de resolver

sobre alguno de los que han sido, etc.” Ambos casos a nuestro modo de ver, han ocurrido en la sentencia: se fallo sobre una acción reivindicatoria que no se había establecido, y se dejo de fallar sobre una acción petitoria, que si se estableció. Existe para nosotros, de modo indudable, la incongruencia alegada; juzgamos que se debió casar el fallo del Tribunal de Pasto, y creemos que debió entrarse a examinar el proceso por la sala, no ya como cuerpo de casación, sino como si esta fuese, Tribunal de segunda instancia. Y no persuade en contrario lo que el particular ha discurrido de la sentencia en que salvamos el voto. Ella dice. “que el punto 1º de su parte resolutiva se absolvió expresamente a los demandados, de la acción a que se refiere el capitulo 1º de la demanda, por lo cual esta absolución no puede referirse sino a la acción misma que en dicho capitulo estableció los demandantes, sea cual fuere la calificación que les corresponda o haya de dársele en derecho” No hallamos exacta la premisa, ni legítima la conclusión, ni, por lo mismo, convincente el razonamiento, vamos a esforzarnos en demostrarlo. De lo que se absolvió a los demandados fue de una acción reivindicatoria establecida –se diceen el capitulo 1º de la demanda. Si ese primer capitulo no contiene una acción reivindicatoria, se absolvió de una acción no incoada. Ítem más: no se absolvió ese ordinal, de la acción petitoria, claramente contenida en el primer capitulo de la demanda.

Es verdad que ese ordinal se habla de la acción “a que se refiere el capitulo primero de la demanda”; pero eso lo hace después de haber absuelto a los demandados “de la acción reivindicatoria” juega por tanto, dos connotaciones: una a la acción a al que se refiere el capitulo 1º de la demanda. De esos dos connotaciones la primera es su subordinante o capital, y la segunda subordinada o secundaria. Aquella prefiere, lo por mismo sobre esta. Más concretamente. El complemento “a que se refiere el capitulo 1º de la demanda” es una mera frase especificativa del complemento “de la acción reivindicatoria” evidéncialo el que tal segundo complemento “a que se refiere el capitulo 1º de la demanda” no esta separado por coma, del primer complemento “de la reivindicatoria”, porque aquel modificado. Si la absolución se refiere es primer termino y como subordinante y capital a una acción reivindicatoria, no establecida, y si el segundo complemento, que es solo especificativa subordinado y secundario se refiere a esa misma acción reivindicatoria, es de rigor sacar la consecuencia de que tanto el primer complemento como el segunde se refiere a una acción reivindicatoria que no se propuso.

Es mas: se subvierte principios elementales del idioma castellano en la estructura de las proposiciones, cuando se toma contra lo evidente del sentido, como subordinante y , por lo mismo, como capital, la idea enunciada por el segundo complemento “a que se refiere el capitulo 1º de la demanda”, y como subordinada, por lo mismo, secundaria, la idea enunciada por el primer complemento, “de la acción reivindicato