CSJ - SC13-12-2000 [6488]

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DE COLOMBIA

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ELMORIA (cid:9) JI

-. (cid:9) SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente: Dr. JORGE SANTOS BALLESTEROS

Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil (2000).

Ref.: Expediente No. 6488

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por los demandados MARIA JULIA ZAMUDIO OPAVOME ',' CARLOS JULIO ZAMUDIO CHICACAUSAcontra la sentencia proferida el 30 de agosto de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del proceso ordinario de petición de herencia promovido contra

ellos por MARCOS ZAMUDIO SANTANA.

ANTECEDENTES - (cid:9) A. (cid:9) En demanda presentada ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Ubaté (Cundinamarca) el actor pidió que con citación y -audiencia de los demandados y previos los trámites ele un proceso ordinario, se hiciesen las siguientes declaraciones: Que Marcos Zamudio Santana tiene igual derecho que María Julia Zamudio Opayome y Carlos Julio JbLICA DE COLOMBIA Zarnudio Chicacausa, en el juicio de sucesión de Marcos Evangelista Zarnudio Paiba, radicado y terminado en el Juzgado Civil del Circuito de Ubaté. Que como consecuencia de lo anterior se rehaga la partición de la sucesión de Marcos Evangelista

Zamudio Paiba, en la parte que correspondió a María Julia Zamudio Opayome y Carlos Julio Zamudio Chicacausa para que se incluya a Marcos Zamudio Santana, quien tiene igual derecho que los mencionados en los bienes indicados, o sea en una tercera parte de dichos bienes. Que para efectos de la partición se designenperitos avaluadores para que se determine el valor de los bienes dentro de este proceso, Que los demandados María Julia Zamudio Opayome y Carlos Julio Zamudio Chicacausa, seis días después de la ejecutoria de la sentencia, pagarán a Marcos Zamudio Santana el valor de los frutos naturales y civiles de los inmuebles, muebles, dineros y mercancías antes mencionados L y no solo los percibidos sino además los que el dueño hubiere podido percibir con mediana inteligencia y cuidado, a justa tasación de peritos desde el 19 de mayo de 1981 en que se admitió la demanda de tiliación natural hasta el momento de entrega de los bienes que le corresponden a Marcos Zamudio Santana en la sucesión de Marcos Evangelista Zamudio Paiba. USE, E:;c 74&8(cid:9) 2 ICA DE COLOMBIA 5 icenza ¿3 )jó/zz Que los demandados María Julia Zamudio Cpayome y Carlos Julio Zamudio Chicacausa deben entregar los bienes que les correspondan a Marcos Zamudio Santana en el término de seis días después de ejecutoriada la sentencia de este proceso. Que se condene en costas a los demandados. Que se declare que el demandante tiene derecho para ejercer la acción reivindicatoria, en caso de que algunos bienes hayan sido enajenados a terceros

1.

B. (cid:9) Como supuestos tácticos en que apoyó las súplicas referidas, adujo los que a continuación se sintetizan: El actor instauró proceso de filiación natural y petición de herencia contra los herederos de Marcos Evangelista Zamudio Paíba, su padre, obteniendo en el juicio la declaración de que, en efecto, él era hijo extramatrimonial del mencionado causante, y que "tiene derechos herenciales en el patrimonio del finado padre y debe asignársele la cuota que le corresponde", declaración ésta que hizo el Juzgado Civil del Circuito de Ubaté, confirmada luego en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y cuya sentencia no fue casada por la Corte Suprema de Justicia, ante JSB. Ew. 6488 (cid:9) 3

ICA DE COLOMBIA •rcma ¿ J4t.cta 6 recurso de casación impetrado por los demandados, herederos del causante y aquí también demandados. (cid:9) w El proceso de sucesión de Marcos Evangelista se inició y terminó en el Juzgado Civil del Circuito de Ubaté y se protocolizó mediante escritura pública 462 del 18 de julio de 1983 en la Notaría Primera de ese municipio. Los hechos detallan los bienes que se inventariaron y se repartieron en el procieso sucesorio.

C. (cid:9) Por conducto de apoderado judicial, los demandados comparecieron al proceso en el que se opusieron a las pretensiones y manifestaron ser ciertos en su mayoría los hechos aducidos, luego de lo cual formularon por separado

estas excepciones: Maria Julia Zamudio Opayome (o de Molina) las denominó así: "existencia de providencias judiciales en firme que determinan la imposibilidad jurídica de tomar resoluciones judiciales sobre los mismos hechos en contradicción a tales providencias", falta de legitimación pasiva y activa y prescripción. A su vez. Carlos Julio Zamudio Chicacausa planteó éstas: "Carencia absoluta de derecho de la parte actora para incoar la acción', "carencia absoluta de obligación de la parte demandada de restituir los bienes herenciales a favor de la actora", "desistimiento tácito de la acción de petición de herencia hecho por el demandante dentro del proceso de filiación natural y petición de herencia adelantado en el juzgado civil de circuito de Ubaté" .JSE. E- , r, 6488 (cid:9) 4

1JBLICA DE COLOMBIA

• 110

1,11 4 h 4rcnza "prescripción' y carencia absoluta de los efectos de la sentencia emitida por el Juez Civil del Circuito de Ubaté dentro del proceso de filiación natural y petición de herencia incoado con antelación contra mi mandante y María Julia Zamudio O, respecto a la restitución de bienes, frutos, etc., como también de la notificación de esa demanda, frente a los mismos frutos y las mejoras".

D. (cid:9) La primera instancia concluyó con sentencia en la que se hicieron las siguientes declaraciones: Primero: declarar que el demandante MARCOS zAMuDrc) SANTANA, en su calidad de hijo extramatrimonial del señor EVANGELISTA ZAMuDIO PAIBA tiene vocación hereditaria para participar junto con los

demandados MARIA JULIA ZAMUDIO OPAYOME y CARLOS JULIO ZAMUDIO CHICACAUSA de los bienes dejados por su progenitor.

Segundo: Declarar no probados todos y cada uno de los medios exceptivos de fondo propuestos por los demandados por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Tercero: Ordenar como consecuencia del numeral primero, se proceda a rehacer el trabajo de partición efectuado dentro del proceso sucesorio del causante MARCOS EVANGELISTA ZAMUDIO PAIBA que cursó en el juzgado civil del circuito de Ubaté, cuya sentencia aprobatoria de fecha agosto once de mil novecientos ochenta y dos, queda sin validez, a fin de que se distribuya el acervo herencia! entre el accionante y los accionados, en proporciones iguales, correspondiendo a cada uno una tercera parte.

Cunilo: Ordenar a los demandados MARIA JULIA ZAMUDIO OPAVOME y CARLOS JULIO ZAMUDIO CHICACAUSA restituir dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, a favor del lSd Eko. 5486 (cid:9) 5

EPUBLICA DE COLOMBIA t 01 cØrc-nza (/<?, heredero MARCOS ZAMUDIO SANTANA el equivalente a la tercerb corresponde a éste de los bienes que a ellos les fueron adjudicados deni, sucesión del causante MARCOS EVANGELISTA ZAMUDiO PAIBA, que cien el Juzgado Civil del Circuito de Ubat& Quinto: Ordenar a los demandados MARIA JULIA ZAMUDIO OPAYOME y CARLOS JULIO ZAMUDIO CHICACAUSA a pegar al

demandante MARCOS ZAMUDIO SANTANA el valor de los frutos que proporcionalmente les hubieren correspondido y produjeren los bienes conforme al avalúo realizado.

Sexto: Ordenar la cancelación del registro de la adjudicación correspondiente a los bienes sucesorales del causante MARCO ZAMUDIO PAIBA; para Ial fin ofitiese a la Oficina de Registro de Instiurnentos Públicos y Privados de la localidad, anexando copia auténtica de esta sentencia.

1.

Séptimo: Reconocer a la demandada MARIA JULIA ZAMUDIO OPAYOME el derecho de retención por concepto de mejoras

realizadas sobre el predio ubicado en la carrera 7 No.9-18 de Ubaté, en tanta se le adjudicare algún derecho al accionante sobre dicho bien al momento de Fehacer la partición. inconformes los demandados, interpusieron en tiempo el recurso de apelación que el Tribunal falló con la adopción de las siguientes declaraciones.

Primero: confirmar los numerales 1, 2, 3, 5, 6 y 7 de la sentencia proferida por el juzgado promiscuo de familia de Ubaté el día 19 de abril de 1995.

Segundo: Modificar el numeral 4 de la sentencia apelada, el que quedará de la siguiente manera: Ordenar a los demandados MARIA JULIA ZAMUDIO OPAYOME y CARLOS JULIO ZAMUDIO CHICACAUSA restituir, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoría de la sentencia isiS -- (cid:9) 6q88 - 6

LICA DE COLOMBIA 51 4',nnza tic Lt7

o' aprobatoria del nuevo trabajo de partición que se rehaga, a favor del heredero MARCOS ZAMUDIO SANTANA el equivalente a la tercera parte que le corresponde a éste de los bienes que a ellos les fueron adjudicados dentro de la sucesión de MARCOS EVANGELISTA ZAMUDIO PAIB& LENTENC1A DEL TRIBUNAL Luego de la síntesis del proceso, el Tribunal manifiesta que no cabe duda de que lo que busca el actor es ejercitar la típica acción de petición de herencia respecto a sus colaterales a quienes se les adjudicó la totalidad de bienes dentro del sucesorio de su padre, que concluyó con sentencia aprobatoria de la partición calendada el 11 de agosto de 1982. Efectúa entonces el Tribunal un análisis de esta acción, de la que dice que "el único llamado a ejercerla, jure piopio, (sic) es el heredero legitimo de igual o mejor derecho, contra otro heredero legitimo o putativo con el propósito de tutelar o amparar su derecho real de herencia' Agrega que el objeto de la acción radica en que al causahabiente a título universal se le restituyan, en su totalidad, o parcialmente, los bienes hereditarios que le correspondan por dicha calidad. Y que están legitimados por activa y por pasiva, los herederos, pues el actor debe probar ser titular del derecho hereditario y el demandado "tiene que ser aquella persona que ocupa la herencia invocando también la calidad de heredero". Sin embargo, prosigue el Tribunal, "cuando los bienes materia del litigio han mudado a terceras personas por preexistir un título traslaticio emanado de otros herederos, la acción para

JSS. &KD. 6988 (cid:9) 7

ICA DE COLOMBIA ni.

YPC2UZ (cid:9) a7 reclamarlos o hacerlos regresar a quien alega el mejor derecho hereditario, no corresponde a la encuadrada dentro de los preceptos del artículo 1321 del Código Civil, sino a la establecida en el articulo 1325 ibidem, vale decir, que ya no es la acción de petición de herencia la idónea, sino la reivindicatoria", en la que la legitimación por pasiva la tiene, no el heredero putativo, sino el tercero que posee la cosa por haberla recibido de ese heredero putativo. Y luego de transcribir jurisprudencia de la Corte Suprema sobre las diversas acciones que tiene un heredero para recuperar bienes de la herencia, pasa al caso concreto, y allí encuentra: En primer lugar, que el actor es hijo extramatrirnonial de Marcos Evangelista Zamudio Paiba, tal como lo declaró la justicia en anterior proceso de filiación, en el que además se reconocieron al actor derechos herenciales como legitimario del prenombrado causante, derecho que tan sólo vino a ejercer en este proceso. En segundo lugar, que los demandados también son hijos del causante Zamudio Paiba y además únicos WS adjudicatarios de los bienes dejados por aquel, tal como se registra en el trabajo partitivo obrante en el proceso y en los folios de matricula inmobiliaria de los inmuebles de la masa herencia¡. J58 S'p. 648 (cid:9) 8 CA DE COLOMBIA ti' Ycnia ¿3 £óá,xkz 6' De estas dos premisas concluye que deben

acogerse los dos primeros numerales de la demanda y de la sentencia del a quo. En relación con las pretensiones 4 5, en las y que se pide que se ordene a los demandados entregar al demandante los bienes que le corresponden y se les condene al pago de los frutos, considera pertinente aclarar si los bienes cuyo derecho invoca el demandante se encontraban o no en cabeza de los demandados en el momento de introducir la demanda, y al efecto encuentra que sólo uno de los cinco inmuebles que revisa, permanece en propiedad de la demandada Iv1ARIA ZAMUDIO. Visto lo anterior, pasa el Tribunal a indicar que la acción de petición de herencia tiene generalmente una doble finalidad dado que persigue el reconocimiento del actor como heredero y de otro lado "su efectividad a través de la reforma partitiva que se ordena y la consecuente restitución de los bienes, en la cuota parte que legalmente corresponda", elementos que puede reunirse en la decisión judicial si los bieñes se encuentran en cabeza de los herederos demandados; pero si han sido "traspasados a terceros que dimanan su posesión de justo título emanado de los otros herederos que los detentaban, por antecedente adjudicación en la mortuoria, tal como sucede en el caso sub-examine, el heredero favorecido con el fallo en el juicio de petición de herencia tan sólo puede aspirar a que se reconozca su JS8 &p 6468 9 y PUBLICA DE COLOMBIA de 7 f derecho, se ordene rehacer la partición y, en abstracto, se condene a los demandados a restituirle el equivalente en su

cuota parte". Pero si lo que quiere es la restitución efectiva de los bienes, tendrá que demandar a los terceros mediante la acción (cid:9) que (cid:9) corresponda, (cid:9) particularmente (cid:9) la (cid:9) reivindicatoria, consagrada en el articulo 1325 del Código Civil, "lo cual no es .í óbice para ordenar, como efectivamente se hizo, que los 1 herederos demandados respondan o restituyan el equivalente". Continua el Tribunal en estas explicaciones, , con lo que para esa corporación es el orden lógico que debe seguirse a la prosperidad de la acción de petición de herencia. :1 Y as, indica que el demandante triunfante sólo podrá hacer efectivo su derecho a que se rehaga la partición —si (cid:9) es F coherederoo a que se le adjudique a él todos los bienes herenciales (cid:9) —si (cid:9) desplazó (cid:9) a (cid:9) los (cid:9) demandados (cid:9) herederos JÍ putativos- (cid:9) "al interior del proceso sucesorio, cuya partición original quedó sin etecto', en vista de que el juez que falló sobre la petición de herencia no puede decidir con precisión "el verdadero quantum o cuota concreta que le debe corresponder al demandante". Ahora bien, prosigue el Tribunal, cuando los bienes así adjudicados están en cabeza de los demandados (en su condición de coherederos o herederos putativos) procederá la entrega de los mismos al demandante triunfador. 'pero si los bienes se encuentran en poder de terceros, no

podrá ejecutarse la nueva partición sino que se impone seguir JSE. F.Z lo 'UBIJCA DE COLOMBIA ma ¿e a cuerda procesal establecida en el artículo 1325 del Código Civil, vale decir, a la acción reivindicatoria'. Y luego de reproducir apartes de jurisprudencia de la Corte, entra a precisar que si bien la mayor parte de los bienes, para la época de la presentación de la. demanda, ya habían sido enajenados por los coherederos demandados, "la resolución contenida en el acápite cuarto de la sentencia ... no ordena la restitución específica de un bien o la cuota parte de tal o cual inmueble ... sino el equivalente al derecho que pueda corresponder al demandado" , sin que, por IÍS lo demás, se condene a terceros que no fueron parte en el proceso, en vista de que la acción reivindicatoria del artículo 1325 del Código Civil no se acumuló a la de petición de herencia. Agrega el Tribunal que la decisión no cobijó entonces a los terceros "no vinculados al proceso, quienes por carecer de personería para actuar tampoco podían ser representados por el apoderado que tácitamente en su nombre apela" motivo por el cual no tiene prosperidad el ataque del apelante, bajo el entendido que la decisión sólo afecta a quienes fueron parte, os dos coherederos. Finalmente agrega que la restitución de los bienes y frutos debe ordenarse a partir de la ejecutoria de la sentencia aprobatoria del nuevo trabajo de partición que se rehaga, y es en este sentido que modifica la decisión cuarta de la sentencia de primera instancia. k (cid:9) JS2. Ea. 64& 11

PUBLICA DE COLOMBIA .5 l ae LA DEMANDA DE CASACION Los tres cargos que se erigen contra la sentencia acabada de resumir, serán despachados en el siguiente orden: en primer lugar se decidirá sobre el cargo primero, que condene una acusación por vicios in procedendo y y tiene alcance infirmativo totalY en segundo lugar se resolverá sobre el cargo segundo, sobre violación de la ley, sin entrar a analizar el tercero, también sobre violación de la ley, no sólo porque el segundo prospera, sino también porque ambos, • segundo y tercero, son en esencia iguales salvo que el segundo menciona que el Tribunal violó directamente la ley sustancial por aplicación indebida, al paso que el tercero encuadra dicha • violación por el concepto de interpretación errónea; pero, a más de que el concepto de la violación no es requisito que deba cumplir el cargo, encuéntrase, según luego se verá que el error juris in judicando del Tribunal radicó en aplicar indebidamente la ley sustancial. CARGO PRIMERO • (cid:9) Con fundamento en la causal de casación prevista en el numeral segundo del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, en este cargo se acusa la sentencia por no estar su parte resolutiva en consonancia con las pretensiones de la demanda, al proferir el Tribunal un fallo extra petita, en la medida en que profirió resoluciones no contempladas en las pretensiones. Concretamente se refiere al punto segundo de la JSB. Exp. 6488 (cid:9) 12 (cid:9)

BICA DE COLOMBIA 1

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'ft2'e22W ¿6 1 parte resolutiva, que condenó a los demandados a restituir al demandante "el equivalente' a la tercera parte de los bienes que a ellos les fueron adjudicados dentro de la sucesión de Marcos Evangelista Zamudio Paiba, contra lo que pidió el actor, esto es, que se rehiciese la partición a efectos de que se le incluyese con igual derecho a los demandados y, además, se le entregasen 'los bienes que les (sic) corresponda a Marcos Zarnudio Santana". Concluye que como la parte actora no pidió que le restituyesen el equivalente de los bienes herenciales que le correspondían, el fallo resultó incongruente. Pero ese error in procedendo indujo al fallador a confirmar las decisiones comprendidas en los puntos segundo, tercero, quinto y sexto de la sentencia del a quo, 'toda vez que las resoluciones a que nos venimos refiriendo, como la cancelación de registros, rehechura (sic) de la partición, restitución de frutos y situaciones ajenas, tienen corno fundamento el derecho de restitución del equivalente a los derechos herenciales". CONSIDERACIONES En virtud del principio de la congruencia consagrado en el articulo 305 del Código de Procedimiento 1 Clvii, se exige que la sentencia guarde una rigurosa adecuación con el objeto y la causa que identifican la pretensión y la oposición que, eventualmente, contra ella haya podido resultar 6488 13 (cid:9) - R&UBUCA DE COLOMBIA k (cid:9) 1\ C (ØPCflZ(i /

planteada en el proceso. El juez debe resolver todas las cuestiones que sean materia del litigio cuidándose de que su decisión guarde consonancia con lo pedido y lo resistido. t La causal segunda de casación está instituida para corregir yerros de construcción formal que surgen cuando la sentencia contiene ppuunnttooss ajenos a lo pedido, u oprga más ------------ l -odi-pdp -e (cid:9)o- -o- -c-u-a-n-d--on--oc--u-b-r-ep--le-n-p -a-m--e-n te las pretensiones (cid:9) 1 y:. (cid:9) formuladas por las partes. O, lo que es lo mismo, cuando sus decisiones no guardan "conformidad con las pretensiones del IVI. demandante, o con las excepciones propuestas por el demandado, o con las que en ella deban ser reconocidas de oficio, ya porque se otorgue más de lo pedido por las partes, ora porque se decida sobre asuntos extraños al litigio, o en fin porque se. omita proveer sobre alguno de los extremos caracterizadores del mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 305.." (G.J. T.CLXXXVIII, págs. 64 y 163). Entonces, la causal de inconsonancia o incongruencia prevista en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, configura un error proceciencio, pues ¡ti proviene del incumplimiento por parte del juez, de una norma de procedimiento que le impone un especifico comportamiento al emitir su fallo, condicionado por la necesaria conformidad entre el objeto de la petición y la resolución. En el presente caso la decisión del Tribunal,

en la que el censor centra su ataque, consistió en ordenar a los JSB. &p. 6488 14 YREPUBLICA DE COLOMBIA a. 6 J aa demandados restituir 'el equivalente de los bienes que le corresponden al actor en la herencia de su causante, al paso que el demandante pidió que el juez ordenase que la tercera parte de los bienes herenciales a que tenía derecho le fuesen entregados. En tales condiciones, es patente que el Tribunal resolvió una pretensión deducida en la demanda, pero Con un agregado que ésta no contemplaba, en la medida en que la orden de restitución que pedía el actor iba dirigida a la entrega de los bienes que en razón de la herencia, y luego de rehecha la partición, estuviesen en manos de los demandados coherederos, restitución que, como es lógico suponerlo, sólo se materializa una vez reelaborado y aprobado el trabajo de partición 1-. Sin embargo, la conclusión a que llegó el Tribunal, consistente en decretar la restitución 'del equivalente" no obedeció, como a primera vista pudiera pensarse, a un vicio de actividad, es decir a un puro error in procedendo, pues el Tribunal en las consideraciones que sentó, dedujo que el artículo 1321 del Código Civil comprendía la entrega de los bienes herenciales poseídos por los demandados, y, en aplicación indebida de este precepto, extendió la orden de restitución a bienes no poseídos por los demandados, trastocándola dicha restitución por equivalentes de esos bienes. Pero para corroborar el anterior aserto la Corte reproduce un aparte de lo que el Tribunal indicó, para

JSS Exp. 6486 15 - (cid:9) - (cid:9) ----- (cid:9) --- (cid:9) ---- - (cid:9) 1• 2&iJBUCA DE COLOMBIA 6 cuando el heredero putativo vencido ha enajenado los bienes herenciales: cuando esos bienes han sido "traspasados a terceros que dimanan su posesión de justo título emanado de los otros herederos que los detentaban, por antecedente adjudicación en la mortuoria, tal como sucede en el caso subexamine, el heredero favorecido con el fallo en el juicio de petición de herencia tan sólo puede aspirar a que se reconozca su derecho, se ordene rehacer la partición y, en abstracto, se condene a los demandados a restituirle el equivalente en su cuota parte" Ahora bien, deducir que corno erradamente el Tribunal ordenó ¡a restitución del equivalente de los bienes herenciales que le corresponden al actor, también incurrió en vicio in procedendo en las demás decisiones que adoptó, no es 1 más que una afirmación que en el ámbito de a censura queda (cid:9) huérfana de toda argumentación, a fuer de ser, por lo demás, totalmente inexacta, en la medida en que las demás decisiones del a quo, confirmadas por el Tribunal, corresponden en esencia a lo que fue pedido por el actor. En efecto, lo que pidió (que se declarara que tenía igual derecho herencia¡ que los demandados, que se rehiciese la partición para que se le incluyera y que se condenase a los coherederos a pagar los

frutos naturales y civiles del acervo herencial en la parte que a él corresponde) así se lo otorgó el Tribunal. (cid:9) - El cargo, por tanto, no se abre paso. JSE. Exp. 6468 (cid:9) 16

,PUBLICA DE COLOMBIA

4tma ¿ CARGO SEGUNDO Con fundamento en la causal prevista en el numeral 1° del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil en este cargo se acusa la sentencia del Tribunal, "en lo tocante al punto primero cuando confirma los numerales 2°, 30, 5° y 6° de la sentencia del a quo y los puntos segundo y tercero de violar directamente por aplicación indebida, los artículos 1321, 1322, 665, 948 y 1323 del Código Civil y artículos 2 numeral 1 0 y 41 40 y 41 del decreto 1250 de 1970. Indica el censor en el desarrollo del cargo que el demandante ejerció la acción de petición de herencia prevista en el artículo 1321 con el propósito de que 'le restituyeran los bienes que le correspondían o podían corresponderle como legitimario de MARCOS EVANGELISTA ZAMUDIO PAIBA'. Agrega que si los bienes hubiesen estado en el momento de incoar la demanda en cabeza de los herederos demandados y si además el Tribunal hubiera decretado la restitución de tales bienes, "lo lógico sería que la norma sustancial aplicable en la controversia era (sic) el artículo 1321 del c.c. que dispone dicha restitución". Pero como • dichos bienes no están en cabeza de los coherederos demandados (específicamente los indicados en los literales b,

c, d y e del hecho octavo de la demanda) y lo que el Tribunal ordenó fue la restitución del equivalente y no la de tales bienes, debió esa corporación abstenerse de aplicar el nombrado JSB. Eco, 6488 (cid:9) 17 CA DE COLOMBIA rema ¿3 artículo 1321 en vista de que la restitución del "equivalente" no está contemplada en dicha norma. Agrega que "si la acción de petición de herencia se trocó en restitución de un equivalente,., lógico es colegir que las restantes resoluciones que contiene el punto primero de la sentencia... equivocadamente también se despacharon al amparo de los artículos 1321, 1322, 1323 en lo 40, relacionado a frutos exclusivamente, 665, artículos 21, 40, 41 y 42 del decreto 1250 de 1970, aplicándolos también indebidamente". Sustenta este aserto en el hecho de que como se ordenó ¡a restitución "del equivalente", no contemplado en el artículo 1321 tampoco se puede ordenar que se rehaga el- , trabajo de partición con mayor razón si los bienes pertenecen en su mayoría a terceros propietarios y poseedores contra quienes solamente opera el artículo 1325 del Código Civil. En cuanto a frutos tampoco era procedente dar aplicación al artículo 1323 porque lo que se ordenó fue la restitución del equivalente de los bienes y no de estos que scn los que pueden producir frutos, amén de que tales frutos han sido percibidos por terceros ajenos a la litis. Y en cuanto a la disposición de cancelar el registro de la partición tampoco sería viable porque

de esa forma se deja sin valor el registro de actos jurídicos en que intervinieron terceros que de buena fe adquirieron los bienes. Y para terminar, indica (cid:9) que (cid:9) la aplicación indebida de las normas acusadas se proyectó en (cid:9) el (cid:9) fallo JSE. E:çp 6488 (cid:9) 18 Iv-, SIICA D E-w PCi OLOM8IA 7 2Ç0n3nza de "respecto a no acceder a dar por establecidos los medios exceptivos alegados en especial los contemplados a folio 71 y 71 vto del cuaderno Número 1 rotulados como: "carencia absoluta de derecho de la parte actora para incoar la acción y carencia absoluta de obligación e la parte demandada de E restituir los bienes herenciales a favor de la actora'. CONSIDERACIONES El punto concreto que debe analizarse radica en si el Tribunal violó el articulo 1321 del Código Civil y corno consecuencia infringió también los demás preceptos acusados, al ordenar rehacer el trabajo partitivo, cancelar el registro de la 1 sentencia aprobatoria del primigenio trabajo de partición y Km ordenar el pago de la parte proporcional de los frutos producidos por los bienes herenciales. La similitud de las acciones reivindicatoria y de petición de herencia, en tanto ellas propenden por hacer efectivo el atributo de persecución propio de los derechos reales (el de herencia y el dominio, entre otros, lo son), ha ocasionado que el ámbito de dichas acciones tienda a

confundirse, por lo cual la Corte, de tiempo atrás ha clarificado el alcance de una y otra acción, a punto tal que restringió, naturalmente con base en la interpretación de los textos legales, el uso por parte del heredero, de la acción reivindicatoria mientras no tenga sobre las cosas reivindicables la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria, dado que la JSS. Sa 6468 19

ICA DE COLOMBIA

• (cid:9) •L' renza ¿e declaración sumaria de heredero no le otorga esa acción sino la de petición de herencia', salvo que el heredero por economía procesal ejercite bajo una misma cuerda la acción de petición de herencia y la reivindicatoria, o que, invocando esa calidad de heredero y no ya para si sino para la sucesión o mejor, para la comunidad, entable la acción reivindicatoria de la que era titular su causante. 'Y es de tal manera ecindible una y otra acción que la misma Corte, también de antaño, ha dicho que '. si el demandado, ocupante de la herencia en calidad de heredero declarado, ha enajenado los bienes de ella a un tercero y éste no ha comparecido como parte en el juicio de petición de herencia, aun cuando el demandante pruebe su acción o sea su carácter de heredero preferente, no por ello es el caso de acceder a las peticiones de la demanda consistentes en que se condene al demandado a la restitución de los bienes que le fueron adjudicados como heredero... hay entonces necesidad de un juicio ulterior de reivindicación, seguido contra el tercero" (G-J. XXXI, 126).

Esa confusión entre una y otra acción, de la que es ejemplo este proceso impone recordar que "la acción reivindicatoria se distingue de la acción de petición de herencia por razones de origen, objeto. partes. controversia y pruebas. así: 1) la reivindicatoria se origina de/derecho real de dominio; la de petición de herencia se origina del derecho real de herencia: 2) la reivindicatoria tiene por objeto una cosa singular, esto es, particular, determinada y cierta; la de petición de herencia una cosa universal con universalidad de derecho, no de hecho...; 3) la reivindicatoria corresponde al verdadero dueño contra el que posee una cosa singular que no es suya: la de petición de herencia corresponde al legítimo heredero Garavito. Fernando, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Tomo 1, No. 54 JSS. Ekp• E48E (cid:9) 20 ICA DE COLOMBIA a nra ¿3 (7 contra el que ocupa ¡legítimamente una herencia diciéndose heredera: 4) la reivindicatoria da origen a un juicio en que se discute la calidad d