CSJ - SC14-02-2001 [6446]

A REPUABLICA DE COLOMBIA Úc¡¡/e % NC (/() / ¿CO ' “ | _ |

H o APO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CMAL

M Magistrado Ponenie: D JORGE SANTOS SDALLESTEROS E"º$ a, D.T., catorce (14) de febrero de dos mil uno (2001). mef.: Exnedienta No, 1446

Decide la Corie el recurso de casación interpuesto por ef demandado JAIRRO QUICENO RODRIGUEZ contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellin, dentro del proceso ordinano contra él Lido por la seciedad MESA

MESA Y CIA LTDA., y los señores ALVARO GERMAN MESA

M TOMAS ENRIQUE GOMEZ G, MARGARITA MARIA

MESA DE M y PABLO HORACIO MESA, ANTECEDENTES 1, En <emande — cuyo — conocimiento correspondio al Juzgado Noveno Cl del Circulto de Medeltin s demandantes mencionados pidieron gue con citeción Yy avdiencia de JAIRO QUICENO RONMREIGUEZ, y prawos los tamites de uUn proceso crdipano, se deciaro que a sllos pertenece al dominio plena y abscluto del inmuebte descrito en l demanda e identificado con matrícula inmobiklarao 0041O538641 de la oficina de Registro de Instrumaentos Públcos de ANR REPUBLICA DE COLOMBIA N A Ay 2 la %¡f/“e <.%/?x?£6 ma de - íw¿¿c¿a

ivedelíín. que se condene al accionado a restituirio y a pagar los frutos naiurales y civiles causados desrie el 30 de septiembre de 1974 hasta la entrega del bien, además de la condigna condena en costas al demandaco.

2. Las súpiicas iranscrnitas tuvieron como apoyo los hechos que a continuación se compendian: Mediante escritura pública 1570 del 17 de abril de 1989 otorgada en la Notaria 16 de ¡v'¡ede!¡í¡i registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de esa ciudad bajo el número 001-0336227, los actores adquirieron, en comun y proindiviso, mediante compra efectuada a Oscar Miguel Agudielo y Maro Alonso Agudelo. un inmueble situacdo en

Medelin, ubicado en la carrera 46, enire calies 39 y 40, identificado con los ntimeros 39-19/23/27/51/35/30/43/ 47 51/50/09/63/01770/0777 y 31 Ese inmueble a su vez había sido adquirido por los vendedores en la sucesión de Libia Restrepo, segun consta en la escritura pública 4792 del 23 de £F diciembre de 19538 de la misma Notaría 15 de Iedellín, arjudicación ésta que fue posteriormente aciarada mediante escriíura puública 1038 del 14 de abril de 1989 de esa Notaría, 5e dice en los hechos de la demanda ae la calisante, a si vez, habia adquirido el inmueble por adiudicación en la sucesión de

José Domingo Garcés N. según consía en la sentencia del iuzgado 14 civil del circurto de Medellin, proferida el 10 de mavo de 1982 e inscnita el 14 de marzo de ese año en la Oficina de segistro de instrumentos Públicos de idedelin. Y que José JSB.Exp 646 2 y eL ANP xema de Ád¿ocza— %;(&¿ r.%/&? C Domingo Garcés había adquirido el referido inmueble por compra realizada a Daniel Suarez del Vale y a la sociedad Urbanizadora de Medellín, como consta en la escritura pública 2609 del 14 de octubre de 1940 otorgada en la Notaria Segunda de Medeliín. Los actores, mediante escritura pública 31065 rel 30 de junio de 1992 otorgada en la Notaria 18 de Medeilin dieron por terminada la comunidad enire ellos existente sobre el inmueble, excepto sobre un local que formaba parte de ese lien, identificado con el número 39-51, al que una vez hecha la división material. se le otorgó el número de matricula inmabiliaria 001-0583641 de la Oficina de Reagistro de Instrumentos Públicos de Medellin. Sobre este último local versa la demanda de reivindicación, que lo describe así: For el frente u oriente con la carrera 468: por el sur, con propiedad que es € fue de la sucesión de José Domingo Garcés (hoy local identificado con el número 39-47); por el norte con propiedad que es o fue de la sucesión de Josée Domingo Garces, hoy lacal conocido corn el numero 39-59) (sic] y por la parie de atrás u occidente con

propiedad que es o jue de Ilván Diaz (hoy Coonorte)'. Los actores indican que desde hace más de veinte años ese local le fue alquilado al señor JARO QUICENO. tal como lo reconoció el 30 de septiembre de 1974 en interrogatorio de parte absuelio ante el Juzgado 10 Civil Municipal de Medelin, manifestación aue luego desconoció en oiro interrogatorio de ISBEXp. 610 3 A —;———_Í]———]]Ú;é]][[»—;[;[;—]:]s T REPUBLICA DE COLOMBIA y ))Íllt %¡(¿'¿ ufrema de %¿¿¿oca e parte rendido ante el juzgado 7 Civil del Circuito de Medellín (el 15 de junio de 1990), en el que expresó ser poseedor y no inquilino. El Tribunal Superor del Distrito Judicial de Medeilin, en anterior proceso reivindicatorio entre las mismas partes y sobre el mismo local, “expresó en el acánite IV de su e providencia: “..l o que implica necesariamente que sólo a partir del 30 de septiembre de 1974 (se refiere a Jairo Quiceno Rj s intervirtó su fífulo, no cumpiéndose el lapso de tiempo de posesión...”. 3 Por conducto de apoderado judicial, el demandado compareció al proceso en el que se opuso a las pretensiones y manifestó ser ciertos o posiblemente ciertos la mayoría de los hechos de la demanda, a vuelta de lo cual tormuló como excepciones de fondo las que denominó “cosa juzgada “, “prescripción”, “legitimidad sustantiva en causa

aciiva” Yy “falta objeto a reivindicar". La primera de las excepciones la sustentó en el hecho de haberse tramitado v decidido entre las mismas partes y sobre el mismo objeto una demanda reivindicatoria igual, que mereció del Tribunal una sentencia desestimatoria de las pretensiones, es decir, que ohtuvo una decisión de fondo. La excepción de prescripción la sustentó en que el demandado poseía el inmueble de modo nacífico y tranquilo por más de veinte años. La “ilegitimidad sustantiva en fa catisa por activa” la hizo valer susientado en “ que “el tradente a los actores jamás recibió no hubo la posesión JA Exp, 6476 +

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B 7 N %4&¿'3 % Prema de - /M-¿&O.(-(L (sic) material del inmueble que aquí se pretende y además carecen de lítulo anterior a la posesión del demandado”. Y la excepción denominada “faita objeio a reivindicar” la sustentó en que los mismos actores, en la escritura de adquisición del bien, manitiestan que fue hecha la entrega real y matenal del inmueble, por lo cual no tienen nada que reivindicar. Alegó ariemás mejoras y derecho de reiención. El proceso continuó s GUISO legal en el Juzgado Noveno Civil del Circulio de Medellin, despacho que, en efecto. lo sustanció en toda su primera instancia salvo en relación con el proferimiento de la sentencia correspondiente, la que vino a ser dictada por ei Juzgaco Trece Civil «lel Circuito de Medelin, despacho aue asumió S conocimiento mediante auto

del 13 de octubre de 1995 en el que indicó además que tal negocio provenia del Juzgado Noveno, “prewia selección efectuada por el presidente de la Sala Civil del Tribiinal de Medellín y el cual está para failo”. La nrimera instancia concluyo con sentencia en la que se desesitimaron las excepciones propuestas por el demandado v en Su lugar Se acoglo la nrelensión de reivindicación de la parte demandante, se reconocieron frutos civiles a favor de los demandantes Y mejoras a favor del demandado y, en fin, se condenó en cosias a este Hitimo. inconfarme con esa determinación D demandado interpuso recurso de apelación, que desató el

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REPUBLICA DE COLOMBIA

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D A A kx N E %4(¿3 %Mf(;??¿á; de , %M¿¿c¿a Tribunal medianie seniencia confirmatoria de la de primera instancia. Contra la sentencia de segunda instancia se interpuso el recurso de casación del que ahora se ociupa la Sala.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL: Parte el Tribunai del refato de las peticiones Yy los hechos de la demanda, las excepciones de ménito propuestas por el demandado, así como la actuación adelaníada en primera instancia y los argumentos esgrimidos por el recurrente en apelación, para luego entrar a examinar la pretensión incoada, no sin antes advertir que se haillan reunidos los presupuestos procesales. manfiesta que la legitimación por activa se encuentra acreditada en los demandanítes con copía auténtica

de la Escritura Pública 1970 de 17 de abril de 1989 otorgada en la Notaría 16 de Medellín y ceriificado de la oficina de Registra de Instrumentos Públicos de esa ciudard en que consta su inscripción. En lo que toca con la calidad de poseedor del demandado expresa el Tribunal que su prueba se halla no solo en la propia aseveración del demandado sino fambién en las declaraciones rendidas por los testigos Jorge RKoberto Pérez, Orlando de J. Hernández y Hector de Jesús Balbin.

JSE. EXxp 6446 6

-- — a de j¿/¿».í»¿'¿bffd P C Analiza seguidamente el Tribunal la acción de dominio a reivindicación, de la que, prohijando docínna de la Corte, asevera que para su prosperidad se requlere que se halien probados estos elementos: derecho de dominio del demandante, posesión material del demandado, cosa singular reivindicabile e identidad entre la cosa que pretende el demandante y la poseída por el demandado. En relación con el primer elemento, expresa que la calidad de propietario que tebe demostrar el demandante tiene su razón de ser en la necesidad de que el acior destruya e elimine la presunción legal de dominio que proiege al poseedor, lo cual supone entonces que la calidad de propietario debe ser demostrada con titulos idóneos que abarquen un periodo más amplio aue el de la nosesión, aserto éste que respalda con doctrina de esta Corporación, de la que además reproduce jurisprudencia atinente a la posesión y Sus dos elementos -el carpus y el animus-.

Con las anteriores bases desciende el Tribunal al caso sometido a Su decisión y alí encuentra que el derecho de propiedad que debe predicarse de los actores fue demosirado con títuios encadenados Yy regisirados que se remontan al año 1940, por lo cual considera la Corporación que quedó desvirtuada la presunción que amparaba al poseedor y demandaco, quien alegó la calidad de poseedor, probada “desde el 30 de septiembre de 1974 cuando intervirtió su titulo de mero arrendatario (tenedor) por el que actualmente ostenta”. JS0 Exp e6 7 REPUBLICA DE COLOMBIA NE a IN %a¿ºg %wma de - í¿óáp¿a Pasa a referrse a los restantes elementos ¡cOSA singuilar e identidad del bien poseido y el pretendido por los demancdantes) de la acción de dominio, de los que asevera que quedaron plenamente demostrados mecianie inspección judicial en la que se pudo determinar y delimitar el inmueble con todas sus anexidades y mejoras y en la que los expertos E conciuyeron que existia total identidad del ¡ocal inspeccionado con el que aparece en los títulos escrituraros de adquisición. Comoquiera que halla próspera — la reivindicación, se ocupa de las excepciones formuladas por el demandado y asi, en relación con la prescripción, de la que hace un breve estudio con cita de junsprudencia de la Corte, conciuye que el demandado no la logró demostrar, en razón a que ella “se habría cumplido el 30 de sentiembre de 1994 teniendo en cuenta que sólo a partir del 30 de septiembre de

1974 el demandado intervirtió su tifLlo de mero tenedor”. . De las excepciones “ilegitimidar] sustantiva en la causa por activa” y Talta objeto a reivindicar” expresa que, fundamentadas en hechos similares, están destinadas al fracaso ya que para reivindicar un fundo no es necesario haber 1 tenido materialmente la posesión y luego haberia perdido. “basta tener la posesión inscrita y acreditar ser dueño del inmuebie y que atro posee considerándose dueño”.

1SE6, Exp. Ó46 E

D E H %4(¿6 %wwma de í¿á¿¿¿'¿dC Se detiene en la excepción de cosa juzgada que fundamentó el demandado en haber exisiido uN proceso anterior entre las mismas partes, por el mismo oljeto y por idéntica acción. Al resnecto el Tribunai explica que cuando la calisa jurídica de la acción (pretensión] no tiene el caracter de inmutable o fija, sino que consiste en hechos que pueden repetirse, subordinados a condiciones de tiempo, modo Y lugar, desechada una demanda con base en determinado mativo jurídico, posteriormente se puede ejercitar la misma pretensión, alegándose el mismo fundamento, si este consiste en modalidades no incluidas en el primer proceso o en SUCESOS posteriores a la primera sentencia, sin aule pueda alegar a excepción de cosa ¡uzgada”. Esbozada la noción y mostrándose de acuerdo con el juez a quo, el Tribunal la aplica con estas palabras: “la identidad de causa es diferente en ambos procesos, ya que en la causa petendi del primer proceso los

accionantes no invocaron el derecho de dominio y posesión de sus antecesores Yy caulsahabienies para desquiciar - la presunción de dominio favorable al accionado, segúin las voOCeS del artículo 762 del Código Civil, con una titulación anterior a la posesión del demandado, y por otra parte esta misma Sala ciel Tribunal en su sentencia de segundo grado en el anterior proceso, denegatoria de las pretensiones de los demandantes, advirtio que tal juzgamiento no sería óbice para intentar de nuevo la acción, obviamente con la modificación o variación de la causa petendr” JSA Exp. 6418 9EE E S P REPUBLICA DE COLOMBIA A %4f¿-"e %wwmc¿ de , %AM LA DEMANDA DE CASACIÓON Cinco cargos se engen contra la sentencia del Tribunal, los que serán despachados en el orden propuesto. PRIMER CARGO Con base en la causal de casación prevista en el numeral quinto del artículo 368 el Código de Procedimiento Civil. en este cargo se acusa la sentencia del Tribunal de haber incurrido en la catisal de nulidad prevista en el numeral segundo del articulo 140 del mismo código. La causal de nuldad alegada (falta de competencia del juez) la estructura en los siguientes hechos: el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Medellín, despacho que venía conociendo del negocio desde la demancia, fue relevado de este asunto por parte de la Sala de Gobrerno del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y al efecto indicó aquel juzgado, mediante providencia del 6 de sepiiembre de 1995,

que “se le asignó la competencia al Juzgado Décimo Tercero Civil Municipal de mMedellin, la competencia para seguir conociendo de este proceso”. Ejecutoriada la providencia, se remitió el expediente a un despacho diterente del designado, a saber, al Juzgado Trece Civil del Cirauito de Mediellín, despacho que dictó el auto del 13 de octubre de 1995 por el cual asumió el conocimiento del asunto, y así se incurrió en nulidad por falia vSEB Exp. 6446 170 REPUBLICA DE COLOMBIA D %4(¿b %4mm - de C í'm¿¿0¿d de competencia. Aduce el censor que la lógico hublera sido que ante la perdida de competencia del Juzgado Noveno Civil del Circuito de Medellín, este hubiera remitido el expediente al Juzgado Trece Civil Municipal de Medejllin, despacho que a su vez al declararse incompetente, lo debía devolver al Noveno a efectos de que éste enmendara el error de su auto con la designación del juzgado competente, el Trece Civil del Circuito de iMedellin. CONSIDERACIONES El censor centra la nuldad invocada en la omisión de un trámite auie considera due ha dehbido realizarse, consistente en la declaración de incompelencia que debía hacer el Juzgado Trece Civil Municipal de Medeilin para que el juzgado que iniciaimente conoció del asunio —el Noveno Civil del Circuitoenmendara el error que cometió en su proveido «lel S de septiembre de 1995, Y así asignarle el conocimiento del

asunto al despacho que sí era competente, esto es, el Juzgado Trece Civil del Circuito de Medeilin. Es cdecir, el parecer del censor se apoya en que como se omitio el irámite que había de conducir a la corrección (de un error por “cambio de palabras”, como lo prevé el artículo 310 del c.p.c.) del auto aludido, (al auto no corregido, ley del proceso, dejaba sin competencia al despacho que en últimas conoció y debla conocer del asunto, sin que fuera para tal fin designado. Pero a tal punto coloca las cosas que expresamente acepta que la lógica imponia el irámite ése que describe, para en úlimas aceptar que el JSE Exp 6146 17

HE 1 CA

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Pi R E oeE O ; a a ... RE Da D i! Di /ímúo¿a PREIA A . C Nl fñ , E — K > h AA juzgado que finalmente conoció del asunío, era el que, en efecto, debia asumir ese conocimiento, con lo ctual parte de la base de que la nulidad que alega, independientemente de si ella se da o no, eslá saneada, máxime si acepta el censor que los autos (el de designación del juez municipal y el de la asunción del asunto por parte del juez del círcuito) no fueron recurridos en tiempo. Pero el hecho es que la irreguiaridad denunciadano está prevista como causal de nuiidad, es decir, Í ]a equivocada remisión que en sentir del recurrente, hizo del expeciente el secretario del Juzgado 9? Civil del Circuilto de

Medellín al Juzgado 139 Civil de ese Circulto v la asunción del conocimiento por éste despacho, no es trámite que el legistador haya sancionado con la nulidad, ni menos la que en este cargo el censor denuncia, esto es, la falta de competencia. Porque no fue vulherado ningún factor de los que se tienen en cuenta para atribuir la compeiencia a un funcionario judicial determinado ¡Objefivo, subjetivo, temitorial, por la cuantia, de conexión) y menos el atinente a la competencia funcional, que es el factor cuiva transcresión toma la nulidad en insaneable, al decir de la parte final del articulo 144 del Código de Procedimiento Civil. Por lo demás, y tal como arriba se sugirió, más que una nuldad, se aprecia en este caso un error por cambio de palabras (“municipal” por “del circuito”? en una providencia, para cuya corrección se cantemplan las pautas y

JSB. Exp. GH46 12

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Es ,. 2 UN %W¿€ %wx& ze de e /i¿á¿¿a¿d términos que consagra el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, el cargo ho rrospera. SEGUNDO CARGO También por la causal contenida en el numeral quinto del articulo 368 del Código de Procedimiento Civil, en este cargo se acusa la sentencia de hañer inourrido en la nulidad prevista en el numerai tercero del artículo 140 dej Código de Procedimiento Civil, al haberse revivido “un proceso

iegalmente concluido que cursó entre las mismas partes juridicamente identificadas, por la misma callsa, sobre el mismo objeto, mediante rámite ¡udicial y en las mismas pretensiones deducidas de la causa pelendi, ante uN foro judicial”. En efecto, alude el recurtente a Qque los demandantes de este proceso. en otro idéntico iniciado el 14 de junio de 1991, y cuyo conocimiento correspondió eN €sa ocasión al iuzgado 14 civil del circuito de Medeliín, plantearon lo mismo (hechos y preíens¡ones; contra el inismo demandario. Agrega que el Tribunal, al referirse a la excención de cosa juzgada oportunamenite deducida por el demandado, alude a que “cuando la causa jurídica de la acción (pretensión) no tene el carácter de inmutable o fija, sino que consisten en hechos que puedan repetirse, subordinados a condiciones de tempo, modio Yy Iugar, desechada uina demanda con pase en JSa. Exp. G-146 13 REPUBLICA DE COLOMBIA — determinado motivo jurídico, posteriormente se puede ejercitar la misma pretensión, alegándose el mismo fundamento si este consiste en modalidades no incluidas en el primer proceso o en sucesos posteriores a la primera sentencia, sin que pueda alegarse la excepción de cosa juzgada”. Pero, replica el recurrente, tal tesis es equivocada, y al efecto se apoya, en lo que tiene que ver con el punto central que planiea la censura, en jurisprudencia de la Corte, para así rematar expresando que Si se toman las dos demandas se hace notar que los hechos en

ellas expuestos, las pretensiones deducidas, el otjeto materla de restitución y las partes son las mimas, CONSIDERACIONES El numeral 37 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, en la forma como quedó redaciado por el decreto 2282 de 1939, establece que el proceso es nulo en todo o en parte cuando el juez procede contra providencia ejecuioriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretemmite integramente la respectiva instancia, motivos que son agrupados bajo una misma causal porque en común tienen el hecho de que dehen presentarse al interior del proceso a de la aciuación procesal en curso, es decir, que el juez dei la causa reviva el proceso que ya culminó, o pretermita toda la instancia o proceda en rebeldia de lo dictaminado por su superior funcional. No se trata entonces de providencias o decisiones que fueron adontadas en un proceso preexistente y ciferente de aquel en que se alegala irreguiaridar, porque si así JEB, Exp. 6146 14 es . atros son los remedios para aducirla, como la excepción de cosa juzgada, principio que rebasa la mera órbita del derecho nrocesal pa¿ºá engirse en una herramienta de cerleza Y seguridad jurídicas que supone UN derecho siustancial a que se . mantenga la decisión firme que el Estado imprimió a un ittigio, cuando quiera que la triple identidad de causa, objeto y partes se halle presente en el nuevo proceso. Por tanto, si de lo que se trata es de invocar ej erecho sustancial a que prevalezca la decisión adoptada en

nroceso diferente y anterior, entre las mismas partes y por la misma cause y objeto, la causal de casación que debe invocarse es la primera prevista en el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil y no la quinta como en este caso se hizo. pues, para decirio con otras palabras, cuando el articilo 140 de este código sanciona con la nuidad del proceso el que el juez reviva un proceso legalmente concluido, lo que quiere dar a entender es que el juez, a pesar de existir en el proceso una decisión en firme que lo da por terminado, continua su tramitación. Pero no €es naturalmenie entendibie que Se internrete que es el juez quien “revive” UN proceso por el hecho de que admita uná demanda. Al hacerlo asi, la contraparte tendrá la oportunidac de hacerle conocer al jUez, ya Como excepción previa o len como excepción de mérito, que existe cosa juzgada. Y si el juer halla demostrados los hechos configurativos de esa excepción puede y dehe declararia de oficio. 158 Exp. 0446 75 REPUBLICA DE COLOMBIA C A6 Ta e ¿N %7(¿0 L% 7 xema de - í¿áábóá

• “ — Cuando la cosa juzgada se forma en proceso ! distinto del que está en curso, ha dicho la Corte que “se faculta d quienes han sido partes en el proceso anterior para proponer la excepción de cosa juzgada”, y que “el desconocimiento de la institución referida, implica violación de la norma de derecho . sustancial que la consagra (tartículo 332 del Código de — Procedimiento Civil) denunciable en casación, al tenor del

numeral 1 del artículo '3bº$ ibidem”. Pero cuando la cosa juzgada. se estructura en el mismo proceso y no obstante el juez revive : el proceso, se genera un error in procedendo . un “desacato del juez a una norma reguiafiva u ordenafiva de s áctiviciad (artículo 140, num 3 ib,)l denunciable al tenor del numeral 5 del articulo 365 ejusdem” (G. J. CCXY!, p, 5961 En consectiencia, no prospera este cargo. TERCER CARGO Con fundamento en la causal de casación prevista en el numeral primero del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, en este cargo se acusa la sentencia del Tridunal de ser indirectamente violatoria de la ley sustancial a consecuencia de un error de derecho, el cual se produjo por haber omitido lo preoe;5tuado en el articulo 266 del Código de Procedimiento Civil. Denuncia como infringidas, por aplicación indehida, los aríicuios 656, 665 073 714 716 717 740, 757, 1985, 750, 946, 950, 952, 964 I30, 2304 72311 del Código Civil v 99 del decreto 950 de 1970, 827, 340 637 del Código de JSA. Exp 64160 16

Comercio: y por falta de aplicación de los artículos 762, 764, 768773 780, 966, Y609, 9/0, 930 del msmo Cóádigo Civil y los artículos 3 4, 6, 9, 12, 13, 14, 15, 17 20,21,23, 24, 25, 27, ] 30 1

31,32, 100, 103 del decreto 960 de 1970 y los arfículos 174, 178, 17—7 , 264, 265 y 266 del Cósigo de Procedimiento Civil. Alude a que el sentenciador halla demostracia la Kiularidad del dominio en los aciores con la copia auténtica de un documento, que toma por escritura pública, sin que sea faj, por la canlidad de errores que contiene. En efecto, dice que ese documento en el cual se lee el número 1570, no se extendió ante el Notario 16 del Circulo de Medellin, como se quiere hacer aparecer sino anfe Estanislao Posada Velez, sin anotar a que titilo obraba o qué calidad de funcionario osientaba”, por lo que “se desconocieron tocdas las normas señaladas en el decreio 960 de 1970 para que el documento produjera los efectos señalados en los artículos 45 Y 44 del decreto 1250 de 1970 y se apreciara en los términos de los artículos 256, 257 y 208 del c.p.c. dejando de aplicar el artículo 266 ibídem, violando a su vez los artículos 174 179 y 177 del ardenamiento procesal civil. Refuerza la anterior argumentación con el hecho de que no aparece “en el protocola el ceriificado de existencia y representación legal de la firma Mesa Mesa y Cia Lida Y no hacerse comparecer desde el micio al señor Antonio Mesa Gámez. como representante de la socierad señalada Y omitir la constancia de la alisencia de Mararita húesa de

JSR Exp. 6416 T7

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E n %Jf¿%¿ % bremua de £¿óáom¿ C € Mesa, quien aparece (sic) su nombre al final sin ninguna anotación del instrumento de identificación y haberse dejado en blanco el número de identificación tributaria de la sociedad, apareciendo una constancia de que el señor Antonio J. Mesa Gómez, como agente oficioso, sin la posterior ratificación de ese acto por parte de la oficiosamente representada, señorita Margarita Mesa de Mesa, deteriora totalmente el valor + probatorio del documento”. e - CONSIDERACIONES r — - Para encuadrar|el error de derecho :que el censor le endilga al Tribunal, parte aquel del hecho de%que el documento obrante a folos 1 a 4 del cuaderno principal no es una escritura púbiica formalmente perfeccionada; es más bien un instrumento público defectioso que debió ser lenido por el Tribunal, al tenor de lo dispuesto en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, como un documento privado. De lo cual se desprende que los actores al intentar demostrar con un documento privado la titaridad de su derecho de dominio sobre el bien ralíz que pretenden reivindicar, no lo acreditaron. Pero dos cardinales observaciones deben hacerse a este argumento, que conducen al fracaso del cargo: En primer lugar, esta crítica es nueva en los auios. El demandado no adtjo en las instancias que el documento tenido por escrifura núbica No. 1570 del 17 de abril de 1989 corrida en la Notaría 16 de Medellin ifiese los defectos que ahora erige en motivos para trocar el instrumento en documento privaco por razón de los defectos que señala, los

cuales no fienen —y ése es el segundo argumentola envergadura para restarie al escrito presentado la calidad de escritura pública. En efecto, se tiene decantado por la inrisprudencia quexl-os denominados medios nuevos no pueden ser invocados en casación por atentar contra el derecho de defensa y contradicción, al sorprender a la contraparte contra quien se oponen, a última hora, en la casación. cuando ya no puede ni enmendar la irregularidad, ni aducir en Su defensa elementos probatorios o argumentos fáciicos quée no tenen cabida en el recurso. Por eso se ha diicho aue la casación “no es nropicia para repentizar con debales fácticos y probatorios de última hora”, pues, “semejante irrupción consittuye mecio nuevo y es entonces repulsado por el recuso extraordinario, sobre la base de considerarse entre otras razones, que se violaria el derecho defensa Si UNO de los lítigantes pusdiese echar már¡o en casación de hechos, extremos 0 pilanteamientos No alegados O formulados en instancia, respecio de los cuales, si lo hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender su causa. Pero promovidos ya cerrado el proceso, la infirrnación de la sentencia con apoyo en ellos, equivaldría a la pretermisión de 1as instancias, de las formas propias del !ramite requerico, cÓn quebranto de la darantía constitucional de no ser condenado sin haber sido oide JSB Exp. 8446 79

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• ¡ y vencido en juicio (LXXXIli, num 2169 pag. 76y (Sentencia de Casación Civil del SC de mayo de 1996) Y más exactamente expresó la Corte: “toda alegación conducente a demostrar que el sentenciador de segundo grado incurrió en ; errónea apreciación de alguna prueba por razones de hecho o derecho que no fueron pianteadas ni discutidas en las instancías, constituye medio nuevo, no invocable en el recurso U de casación (G.J. CXXXIX; pág. 84y (Sentencia de Casación : Civil 25 de agosto de 1992).

Pero además, en segundo termino, en el documento hay pruebas fehacientes que permiten concluir, sin necesidad de inferencias siquiera. que Estanislao Posada Veélez, acíuó en su condición de Notario 16 de Medeliín, pues ante él comparecen las parfe% é¡ ce¡ºtificado de existencia Yy renpresentación legal de la sociedac compareciente se incorpora al “protocolo” de la notaría ( fl 2 vío) y al final del documento firma Estanislao Posada, ante quien las partes hicieron las deciaraciones, bajo eí selio que indica su condición de Notario 16 de iMedellín, denominación que. es cierto, debe aparecer en el cuerpo de la escritura pública, pueé de no ser asi, no podría saberse quién actúa y en qué calidad; pero el rigor formal no puede llevarse al extremo de exigir que sea al inicio de la escritura donde If¡gúre “a denominación ¡egal del - a notario” (artículo 99 del decreio 960 de 1970), a pesar de ser lo

usual y hasta aconsejable. J5A. Exp. 644620 REPUBLICA DE COVOMBIA zm&'/bm. orea a EE e N De las restantes irregularidades, atinentes a que al comienzo de la escritura no se indica quién es el representante legal de la sociedad compareciente (pero después, cuando deciara aceptar la venta que se le hace, Si figura) ni aparece su número de identificación ributaria, o las encaminadas a resaltar que la agenciada Margarita Mesa de Mesa, no ha ratificado la gestión hecha por Antonio J. Mesa Cámez. son aspectos del todo ajenos a la formalidad de la escrítura ptiblica y miran más bien ai negocia sustancial que en ella se recoge y solemniza. Bastan estas consicerac