CSJ - SC14-03-1989

iv

• 0519

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL,

Magistrado Ponente : PEDRO LAFONT PIANETTA

Bogotá, D.E.. 14% MAR, 1989 Se deciden los recursos de casación interpuestos por los demandados contra la sentencia del 6 de mayo de 1985, - proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso ordinario de Eberto Garavito Rodríguez contraInversiones Industriales El Cometa (Incometa Ltda.) e Inversiones ¿a y Construcciones La Cabrera Ltda. (Incolac Ltda.). |. ANTECEDENTES 1.- Mediante demanda, que correspondió al Juz gado 4% Civil del Circuito de Bogotá, en proceso contra "Incometa Ltda"; se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas : "a) Que es SIMULADO el contrato de compraven ta que se hizo constar' en la escritura pública N% 6049 de fecha31 de octubre de 1980, otorgada en la Notaría Segunda de Bogotá, por medio de la cual el señor MANUEL SZAPIRO, en su condición de Gerente General de la sociedad INVERSIONES INDUS-- TRIALES EL COMETA LTDA. "INCOMETA:LTDA.", dijo vendera la sociedad INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES LA CABRERA LTDA. "INCOLAC LTDA.", representada por MANUEL SZAPIRO el inmueble o los inmuebles situados en la calle 19 Nos. 35-49, 3559 y 35-73, alinderados como se expresará en los hechos de esta petición, pues el sedicente comprador no tuvo la intención de ad

quirir para la sociedad los citados inmuebles. "b) Que es SIMULADO el contrato de compraven ta que se hizo constar en la escritura pública N“ 60-48 de fecha 31 de octubre de 1980, otorgada en la Notaría Segunda de Bogotá, por medio de la cual el señor MANUEL SZAPIRO, en su condi ción de Gerente General de la Sociedad INVERSIONES INDWSTRIA á ) LES EL COMETA LTDA. "INCOMETA LTDA." dijo vender a Socie . dad INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES LA CABRERA LTDA. -- "INCOLAC LTDA" representada por MANUEL SZAPIRO el inmue-- ble marcado con el N 8-57 incluyendo el local N 8-55 de la ca-- lle 22 barrio La Nieves de Bogotá, cuyos linderos y demás especi ficaciones relacionará en los hechos de la demanda, pues el sedi- — >=) cente comprador no tuvo la intención de adquirir para la sdciedad demandada el mencionado inmueble. "c) En consecuencia, los citados inmuebles pertenecen exclusivamente a la Sociedad INVERSIONES INDUSTRIA-- LES EL COMETA LTDA. "INCOMETA LTDA.", quien es su verda dera dueña. ! "d) Que se decrete la cancelación del registro - | de las escrituras Nos. 6048 y 6049 de la Notaría Segunda de Bo- | gotá, de fecha 31 de octubre de 1980, en cuanto al derecho de - | dominio en cabeza de la Sociedad INVERSIONES Y CONSTRUCCIO NES LA CABRERA LIMITADA "INCOLAC LTDA." se refiere, para lo cual se librará oficio al señor Registrador de Instrumentos

Públicos y Privados de Bogotá. e) Que se ordene el registro de ta sentenciaque declare la Sociedad demandada INVERSIONES INDUSTRIALES €) A) ]E EL COMETA "INCOMETA LTDA.", es la verdadera dueña de los inmuebles anteriormente descritos. "f) Que se condene a la Sociedad demandada IN VERSIONES INDUSTRIALES EL COMETA LTDA. "INCOMETA LTDA , ==-, al lucro cesante los cuales serán regulados por medio de pe ritos que su Despacho desgine. "g) Que se condene a la Sociedad demandada, - en las: costas del proceso". 2.- Los fundamentos de hecho que integran la causa petendi se resumen así : 1) Dentro del ejecutivo adelantado ante el Juz gado Primero Civil del Circuito de Bogotá, de Inversiones Industriales El Cometa Limitada "Incometa Limitada" contra CompañiaGranadina de Seguros S.A., el demandante fue Secuestre Admi-- nistrador de los bienes embargados a la parte demandada. -2) Desembargados los bienes el demandante rin dió cuentas de su gestión, por medio del procedimiento legal, y aprobadas éstas le fueron señalados los honorarios a cargo de la parte demandante de este pleito, la cual solicitó el secuestro (20 de agostode 1980). | 3) Como el secuestre, que es el demandante del presente proceso ordinario, no estuviera conforme con los honora rios fijados por el Juzgado, recurrió de la providencia que losseñaló en el Juzgado y el 'H. Tribunal! los determinó en la sumade $1.444,556.61 M,Cte. ;

o ? 4) Obtenidas las copias respectivas, no fue posible que la entidad obligada a cancelar los honorarios lo hiciera (la demanda del presente pleito), habiendo procedido a simular1

OY SZO

Ju 11 14 una venta de los muebles e inmuebles de la sociedad por mediode las escrituras mencionadas en la parte petitoria de la demanda presentada para el presente pleito, a la sociedad Inversiones y Construcciones La Carrera Limitada "Incolac Limitada", dejandoal mencionado secuestre Eberto Garvito. Rodríguez, sin poder hacer efectiva la cancelación de sus honorarios: 5) En los certificados de constitución y repre-- sentación expedidos por la Cámara de Comercio de Bogotá, las so ciedades indicadas en el hecho anterior tienen "el mismo objetosocial y su representante es el mismo, señor MANUEL SZAPIRO e igulamente sus socios. 6) Con los documentos aportados se puede esta blecer la simulación, ya que es "un hecho ilícito en crear un ac to aparente que no corresponde a ninguna operación real, disfra zando un acto verdadero bajo la apariencia de otro". | 3 7) En las escrituras citadas aparece MANUEL -- SZPIRO vendiendo y comprando, en su condición de representan te de ambas “sociedades simultáneamente, los bienes de que da -- cuenta la demanda actuando como socio y Gerente de las mismasy como socios igualmente Jacobo Szpiro y Tania Szapiro. 8) La simulación que se demanda es la contenida en las escrituras públicas números 6048 y 6049, de 31 de octubre de 1980, en las cuales la sociedad Inversiones y Construc Ny “ciones La Cabrera Limitada "Incolac Limitada" aparece comprando a Inversiones Industriales El Cometa "Incometa Limitada", los in muebles individualizados en la demanda (hecho 89). ' 9) En los contratos de compraventa que hizoconstar en las escrituras 6050 y 6052 de la misma fecha a la delas anteriores, que son simulados también, la sociedad demandada hizo igual operación ilícita, para eludir la obligación contraída (0) ym 0523 con la parte demandante en cuanto a los honorarios dé éste como secuestre, 10) El demandante está facultado por la ley para demandar la simulación por ser acreedor de la sociedad deman dada, y tenía ese carácter cuando nació el acto que ataca de simulado. El patrimonio de la sociedad demandada (deudora) se me -noscabó en forma engañosa o simulada para eludir el pago de la deuda al demandante de este ordinario, y no se justifica que en. tre las dos sociedades siendo sus mismos socios, el mismo objeto ' social y:el mismo representante de los dos se haga esta clase de ventas simuladas sino la de eludir obligaciones de sus acreedores. 11) Con tales actos salta a la vista la simulación ilícita. 3.- Admitida, notificada y contestada la demanda, adviertiendo, rechazando y dejando a la prueba ciertos he-- chos, se tramitó la primera instancia, que concluyó con senten-- cia que declaró simulados los contratos de compraventa conteni-- dos en las escrituras Nos! 6048 y 6049 del 31 de octubre de 1980;

que los bienes a que estas se refieren pertenencen a la sociedad demandante: se cancelarán las respectivas escrituras, se ordena el registro de la sentencia; se niega la petición del literal f por improcedente; y se condena en costas a los demandados. 4.- Apelada esta sentencia el tribunal resolvió : 119,- REVOCAR la sentencia de 4 de diciembre .de 19' p8rof1eri da por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bo ¿gotá, para que en su lugar se proceda como se dispone a continuación. 120 ,-: DESE cumplimiento a lo dispuesto por elartículo 83 inciso 2% del C. de P.C., y una vez hecho ésto, aplí O) o)

1. Ed quese lo ordenado en el numeral 2% de las consideraciones de esta sentencia. "39. .- Sin costas". - 5.- Restablecida la primera instancia e integrado el contradictorio ordenado con "Incolac Ltda." el juez profirió senten :cila de fondo similar a la expedida anteriormente. 6.- Contra ella apeló el demandado y el Tribunal lo confirmó en todas sus partes. 7.- inconformes con el fallo, separadamente los demandados "INCOMETA LTDA." e "INCOLAC LTDA." interpusie ron recursos de casación.

Ill. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO Después de resumir el litigio y de aludir a sus viscisitudes sobre la necesidad de integrar previamente el litiscon sorcio necesario pasivo el tribunal entra en el análisis probatorio, dando por probada las ventas ostensibles.y la legitimación del de mandante como acreedor.

Así mismo encuentra que el gerente de ambassociedades contendinentes declara sobre las negociaciones fingi-- das que en el comercio hacian los socios y la sociedad. También encuentra demostradal a amistad de los contratantes, sus relacio nes comerciales, la retención del bien por el reclamante, la evita ción del pago de las acreencias como motivo de la venta pública, las dos sociedades formadas por las mismas personas con el mismo objeto y representante legal, la aparente trasmisión, la ausen cia de necesidad de venta, el carácter de testaferro de la sociedad compradora, la conducta procesal de Manuel Szapiro, etc.; - todos los cuales son apreciados como indicios de la simulación, - por lo cual confirma la providencia apelada. ¡I1]. DEMANDAS DE CASACION La recurrente "Incometa Ltda." en su demanda formula un solo cargo por la causal quinta; y la recurrente "Inco lac Ltda.", dos cargos : uno por la causal quinta y otro por lacausal primera. Los dos primeros se estudian conjuntamente porreferirse al mismo asunto y preferencialmente al último, de acuer do a su orden lógico. UU) UNICO CARGO En este "único cargo" y por la causal 5a. de ca sación la recurrente demandada "Incometa Ltda." acusa la senten cia "por estar afectado el proceso desde el auto admisorio de lademanda dictado con fecha abril 6 de 1981 inclusive, en adelante, de la nulidad insubsanable prevista en el art. 152, numeral 3% - ibidem, consistente en la pretermisión íntegra de la primera instancia para la parte que represento, en virtud de haberse surti

do extemporáneamente la integración del litis consorcio necesario previsto en el art. 83 op. cit. con la sociedad denominada "IN-- VERSIONES Y CONSTRUCCIONES LA CABRERA LTDA." (INCOO) LAC LTDA.), el fallo del H. Tribunal de Bogotá, Sala Civil, po - nencia del Dr. Heriberto Caycedo M, de fecha 31 de enero de1983, en vez de dictar esta Corporación fallo inhibitorio, como - “era lo verdaderamente procedente en tales condiciones, o en su defecto, por ló menos, la nulidad de la actuación desde dicho auto admisorio, con la consiguiente finalización íntegra de la instan - cía en cualquiera de las dos situaciones". Con apoyo en la jurisprudencia y doctrina nacio nales, el recurrente sustenta su acusación así : "Esta decisióndel Tribunal con la vinculación coactiva posterior de "INVERSIO 0) > 0526 NES Y CONSTRUCCIONES LA CABRERA LTDA. (INCOLAC LTDA), en calidad. de litis consorte necesario de la parte demandada, .arrebataron el derecho ostensible que tenían tanto mi: representa da como su litis consorte de utilizar a cabalidad el trámite comple to de la primera instancia que se les festinó al haber omitido elTribunal, como era lo lógico y lo jurídico, declararse inhibido pa ra fallar por no estar debidamente integrado el contradictorio has ta esa fecha, y por tal razón, haber dado por terminado el proceso o en su defecto, por-lo menos, haber declarado la nulidadde la: actuación a partir del auto admisorio de la demanda inclusi

ve, confórme lo solicitó expresamente INCOLAC LTDA. en memorial presentado el 24 de junio/82, sin que hasta ahora se le haya dado el trámite que le correspondía y que en sana lógica juridica, debió ser el incidental prevenido en el Art. 154, inciso 19 C. P.C.", Más adelante sostiene el censor que "el yerrodel Tribunal, por no dictar fallo inhibitorio o supletoriamente" -- darle curso al incidente de nulidad y anular a renglón seguidoel trámite desde el auto admisorio, perjudicó notoriamente a-lassociedades demandadas y las colocó en desventaja para hacerlefrente, con todas sus: posibilidades de'defensa, a la temerariaacción enderezada contra ellas pues se les impidió hacer uso de la primerá instancia en su integridad con etapas tan importantes como la contestación de la demanda, la petición y práctica de -- pruebas, proposición de excepciones previas, llamamiento en ga rantía, etc.". Finalmente, advierte que esta preterición absoluta de la instancia no puede disimularse con el pretexto de que sí se desarrolló alguna: actividad procesal después del auto deobedézcase y cúmplase el primer fallo del Tribunal o sea desdeel 8 de marzo hasta el 12 de diciembre de 1983, fecha del segun do fallo del Juzgado puesto que tal tiempo estuvo destinado exclusivamente a darle intervención a la otra sociedad !lamada ofiCJ lE1 0527 ciosamente al proceso, sin que durante dicho lapso aparezca -- gestión alguna de la parte que sustenta esta casación, a más de

que de todas maneras la nulidad en comento es insubsanable, co mo lo tiene establecido la doctrina y la jurisprudencia". PRIMER CARGO Con la denominación de "primer cargo" la recurrente demandada "INCOLAC LTDA." ataca el fallo acusado, con base en la causal 5a. del art. 368 del C.P.C., por estar afectado el proceso, desde al auto admisorio de la demanda dictado -- con fecha 6 de abril de 1981, inclusive, en adelante, de la nuli dad insubsanable prevista en el artículo 152, numeral 3% ¡bidem, consistente en la pretermisión íntegra de la primera instancia pa ra las partes demandadas, en virtud de haberse surtido extempo ráneamente la integración del litis consorcio necesario previstoen el art. 83 op. cd.". , , Para la demostración del cargo, el impugnante dice que habiéndose iniciado el proceso solamente contra INCOME TA LTDA., sin la integración del contradictorio, concluyó en -- primera, pero en la segunda instancia el Tribunal al revocar -- aquella en vez de inhibirse por dicho motivo ordena ilegalmente la mencionada 'integración, para lo cual se apoya en la jurisprudencia y doctrina nacionales, que cita y transcribe. Y agregaque "el yerro del Tribunal, por no dictar fallo inhibitorio o supletoriamente darle curso al incidente de nulidad y anular a ren glón seguido el trámite desde al auto admisorio, perjudicó noto-- riamente a las sociedades demandadas y las colocó en desventaja para hacerle frente, con todas sus posibilidades de defensa -, a

la temeraria acción enderezada contra ellas, pues se les impidió hacer uso de la primera instancia en su integridad", la que "no puede disimularse" con la actuación posterior, puesto que "la nu lidad en comento es insubsanable". Agrega entonces el impugnan te sea que se acoja la tesis de la inhibición o de la invalidación > 2 por deficiente integración del contradictorio, 'la primera instancia 'debía" repetirse a! cabalidad", que al: no. hacerse "el procesoquedó viciado de nulidad por pretermisión dela instancia". Por último, expresa el recurrente que, aún no siendo indispensable, cita como violados los siguientes textos sus tantivos : arts. 66, 1602, 1766, 2079 del. C.C.; arts. 98, 122 del

C. Co.; arts. 177, 200, 331 y 391 del C.P.C.

CONSIDERACIONES 1.- Comienza la Corte por precisar previamente que la presente acusación no es por faltad e integración dellitis consorcio necesario, que sólo sería atacable por la causalprimera de casación, sino su integración irregular que, por pre termisión de la instancia, fue formulada dentro de la causal ¡--- quinta de casación como causa de nulidad procesal insaneable. 1.1.- Sea lo primero señalar que dentro de la causal quinta y dentro del marco del recurso de casación resulta posible acusar una sentencia por "haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 152, siempre que no se hubiese saneado" (art. 368 del C.P.C.).

1.1.1.- En este sentido, una de las causas de nulidad procesal que puede invocarse es la pretermisión de la -- instancia (art. 152, num. 2 C.P.C.), que como fenómeno procesal especial de usurpación de competencia, como tiene sentadoesta Corporación, solamente acontece cuando se omiten integralmente las instancias, bien sea la primera o bien la segunda engrado de apelación o consulta. e] 1.1.2.- Si bien para ello basta que se señaleesta causal con el "defecto u omisión correspondiente", establecido como requisito formal del cargo pertinente (art. 374, inciso final, Ibidem), no es menos cierto que dicha acusación delimita lafunción jurisdiccional de la Corte para su estudio, sin que le sea dado, por el carácter extraordinario y dispositivo del recurso de casación abordar el análisis del defecto señalado como otra causal de nulidad, ni enmendar los errores en que pudo haberse incurri do en la estructuración de la causal de nulidad invocada, ni mu-- cho menos proceder al examen de motivos de nulidad no invocados. 1.2.- Ahora bien, procede la Sala al estudiade la importancia en el proceso del contradictorio y su integración irregular. 1.2.1.- Primeramente se observa que en lasinstancias deben participar o ser convocadas las partes del proce so o aquellas que deben serlo, especialmente cuando se trata delxs litis consorcio necesario, el cual debe integrarse a instancia delas partes presentes en el proceso o de oficio por el juez, a finde que se integre en debida forma la relación jurídico procesalcon el contradictorio necesario, para que sea visible la sentencia de mérito (arts. 83 y 51 C.P.C.). Pero la integración del contra dictorio debe hacerse al inicio del proceso o durante la primerainstancia, antes que se dicte sentencia. Sobre esta segunda opor tunidad procesal es claro y perentorio el inciso 2% del art. 83 del C.P.C. cuando prescribe que "cuando por cualquier causa no se haya ordenado tal citación al admitirse la demanda, el juez la de4 —cretará posteriormente, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá - a los citados..." (subraya la Sala). Quiso el legistador al estable cer este límite (cuando aún no se haya dictado sentencia de primera instancia) concederle al juez de primera instancia, y sola-- mente a él, la facultad de subsanar el defecto procesal encontra do en el estudio del fallo, ordenando la integración del corres-- pondiente contradictorio con las subsiguientes garantías a los litisconsortes citados posteriormente, evitando de esta manera unfallo inhibitorio y, en su lugar, abrir paso a uno de mérito. Pero también indica la preclusión de esta oportunidad procesal cuan do el juez de primera instancia, al no observar la deficiencia enla integración del contradictorio, profiere sentencia de fondo. Des pués de -expedida esta Última, no puede el mismo ni el superiorobtener tal integración en ninguna forma: el primero porque le - precluyó la oportunidad y agotó su competencia; y el segundo, - que si bien es competente para efecto de la apelación o consulta, no es menos cierto que ya le precluyó la oportunidad procesal al

quedar agotada la primera instancia. Luego, si el superior obser va dicho: defecto procesal la decisión no puede ser otra que la. de revocar el fallo de primera instancia, y, en lugar, inhibirse para 0) fallar el fondo o en el mérito de las pretensiones como se despren de de la normatividad implícita del art. 51 C.P.C. al no poder -- "resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes". Ñ y] 1.2.2.- Pero si el superior, al ver la indebida o falta de integración del litisconsorcio, revoca la sentencia detinferior y en la decisión sustitutiva no se inhibe por esta causa, como debiera hacerlo, sino que ordena al inferior integrar el con tradictorio, genera indudablemente desde este momento un defec to procesal que trasciende al restablecimiento de la primera y se gunda instancia con sendos fallos en cada uno de ellos. Pero atal irregularidad no puede en manera alguna atribuírsele el carác ter de "pretermisión de instancias", porque en vez de haberse -- omitido, ellas se desarrollaron, aún, sise puede decir, con exceso. Otra cosa es que tal irregularidad pueda constituir o ser efecto de otro motivo de nulidad, que si no es invocado en la acusación, queda, como se dijo arriba, fuera de la fun ción jurisdiccional de la Corte, quedando aquella destinada al rotundo fracaso. 2.- Procede la Corte al estudio de los cargos -: Ouq A A M E

¡¿EXÓEEOOCH

4 0531 - 132.1.- Revisado el expediente encuentra la Sala

en orden cronológico las siguientes piezas procesales fundamentales: sentencia del'4 de diciembre de 1981 proferida por el qa uo (fl. 128 cuad. ppal.); sentencia del ad quem del 31 de enero de 1983, por - medio de la cual revocal a sentencia de' primera instancia y ordena al inferior la integración del contradictorio (fl. 25del cuaderno NO 3), actuación de primera instancia pára la inte-- gración mencionada y posterior sentencia de esta instancia del 13 de diciembre de 1983 (fl. 184 del cuaderno principal); y la sen-- tencia del ad quem confirmatoria de fecha de 6 de mayo de 1985 - (fl. 22 del cuaderno N 4), 2.2.- Conforme a to expuesto, resulta claroque las instancias de este proceso se desarrollaron aún con exce so, lo que por si solo deja siri fundamento los cargos que acusan el fa - llo por su pretermisión, lo que, como se vio, tampoco se configu ra por la irregularidad procesal advertida por la Sala. Luego, no prosperan los cargos. SEGUNDO CARGO En este cargo la sociedad recurrente "INCOLAC LTDA" acusa la sentencia dentro de la causal primera de User vio latoria en la vía indirecta del art. 1766 C.C., en la modalidad de aplicación indebida, a través de la violación medio de los arts. - 1602, 2488 C.C. y 96, 304, 305 y 391 C.P.C. en la modalidad de falta de aplicación debido a errores de hecho que aparecen osten siblemente en los autos", en cuanto "se dio por demostrada la -- existencia del interés jurídico del actor para instaurar la acción

cuando en realidad de verdad al tiempo de promoverla carecía de legitimación en la causa", cuya excepción propuso en la contesta ción de la demanda y alegados y no fue estudiada, ni decidida. En su desarrollo el recurrente acude a citas - :+ jurisprudenciales que admiten al acreedor demandar la simulación cuando tenga la calidad de acreedor antes o coetánea a la celebra ción del acto fraudulento o perjudicial y que con este se haya dis minuido'el patrimonio del deudor, esto es, que tenga un interésactual y cierto y no remoto y eventual. Agrega, entonces, que en el hecho noveno de la demanda el actor "se valió de una formulación cronológica intencionalmente engañosa" al atribuirse una calidad de acreedor en una fecha anterior a la verdadera, pues, según "los hechos probados en el plenario...no fue en agosto de -- 1980 cuando el actor adquirió la calidad de INCOMETA LTDA sino en. febrero de 1981, al quedar ejecutoriado el auto del Tribunalque señaló los honorarios definitivos del secuestre Everto Garavito, es decir 6 meses después de la que se quiso demostrar tenden ciosamente". a A continuación expresa el impugnante quee l -- Tribunal erró al encontrar probada la legitimación del actor, pues: "una cosa es tener la calidad de acreedor desde agosto de 1980 y otra muy distinta desde febrero de 1981", lo que puso de presen te durante el proceso y planteó genéricamente como excepcionesde fondo,: como la admite la doctrina, la cual transcribe. Finalmente señala el censor que el fallador llega

a esta conclusión por errónea apreciación "de las copias de la ac tuación, surtida desde el 28 de febrero de 1980 (fecha de nombramiento del mandante como secuestre) hasta el 24 de febrero de -- 1981 (fecha de ejecutoria del auto de! Tribunal que fijó los honorarios definitivos del secuestre), los cuales obran a folios 2 hasta 25, ambos inclusive del cuaderno N 1 del expediente; y de -- las copiasde las escrituras Nos. 6048 y 6049 de fecha 31 de octu bre de 1980 de la Notaría 2a. de Bogotá, registradae l 19 de noviembre de 1980 y el 15 de enero de 1981 respectivamente, los -- cuales obran a los folios 148 hasta 166 del expediente". De no ha berse cometido este error, concluye, la decisión habría sido abso tutoria para la parte demandada. Ml Y | CONSIDERACIONES 1.- Estima la Corte que, de acuerdo con la Ju- - risprudencia, el secuestre, en su calidad de acreedor, por loshonorarios causados y debidos, se encuentra legitimado para demandar los negocios simulatorios celebrados por su deudor que le afecten, dificultando o haciendo imposible la satisfacción de suacreencia. 1.1.- Con fundamento en que las escriturasprivadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producen efectos contra terceros (art. 1766. C.C.), es' reiterada la jurisprudencia de que la acción de simula ción , cómo acción de prevalencia, no solo pueden ejercitarla las

partes y sus herederos, sino también los terceros con interés pa ra ello, incluyendo en éstos al acreedor, quien "debe tener esecarácter cuando nació ela cto que ataca de simulado" que le perjudica por la disminución del patrimonio de su deudor que le imposibilita o dificulta el pago correspondiente, ya que "un acreedor posterior al acto tachado de simulación que ejecutó su deu-- dor, carece de personería para entablar la acción de simulación" (Sent. del 15 de julio de 1933, G.J. tomo XLI, pag. 459). Ñ ¿1,2.- Pero para establecer la existencia de un crédito y de consiguiente” la: calidad de acreedor de su titular es preciso recurrir a su nacimiento instantáneo o proceso formativo, indagando por la fuentde el a obligación correspondiente y loselementos subjetivo (sujeto), objetivo (prestación) y vincular -- (vínculo jurídico) de dicha obligación, de acuerdo a su naturale za, caracterÍsticas y demás aspectos que en ello interese. 1.2.1.- En tal sentido, el secuestre, como de positario "de una casa que se diputan dos o más individuos..... que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor" --- lart. 2273 C.C.) y "auxiliar de la justicia" (arts. 2274 y 9% num. 19 C.P.C.) tiene derecho a "...los honorarios respectivos", que 0534 -= 16 - "constituyen una equitativa retribución del servicio" (art. 8% --

del C.P.C.), que nace desde la prestación del servicio con la -- perfección del secuestro (arts. 683 y 388, inc. 1% C.P.C.), pero cuya determinación cuantitativa, conforme al arancel (art. 387 C. P.C.) la hace el juez: primero, "provisionalmente" cuando se --- "causen en la práctica de las diligencias respectivas" de secues-- tro y a cargo de la parte solicitante (arts. 389, num 1% en armonía con el 689 C.P.€.; y el inciso 1% del art. 27 del D, 2265 de 1969): y luego "definitivamente" (honorarios definitivos) con laremuneración adicionadle l caso (art. 27 D. 2265 de 1969) en el - " mismo.auto que aprueba las cuentas rendidas por el secuestre, - O) indicando quien debe pagarlas (arts. 689, 599 penultimo inciso y 388 inciso primero, C.P.C.), que eri caso de levantamiento de em bargo. y secuestro, serán deudores de dichos honorarios, como --. parte de las costas (art. 393 num 2% C.P.C.), "quienes pidieron tales medidas" (art. 687, inciso final C.P.C.). 1.2.2.- Luego, el derecho a la remuneración definitiva en favor del secuestre comienza a gestarse desde la -- iniciación de su'gestión, con la particularidad de que su deudor son en principio las partes, pero que realmente surge cuando se ha determinado cual de ellos ha de asumir'las costas pertinentes, momento a partir del cual se estructura la relación obligacionalcon una prestación que solo le falta su cuantificación o fijación, - cuya pendencia no elimina su existencia. 2.- En la presente acusación se ataca la sentencia de haber incurrido el fallador en error de hecho en la -—- apreciación de las pruebas, indicadas en el cargo, al dar por de mostrado que el demandante era acreedor desde agosto de 1980 y por lo tanto legitimado para demandar la simulación de negociosjurídicos celebrados-el 31 de octubre de 1980, cuando, a juiciodel censor, dicho crédito solámente nace en febrero de 1981, loque indica que carece de dicha legitimación. "2.1.- Primeramente observa la Sala que las -- e — 0535 = 17pruebas, que dice la censura fueron mal apreciadas (cuad. N 1 fis. 2 y 5.S.) demuestran que el secuestro se llevó a cabo el 6de marzod e 1980; que el levantamiento de este embargo y secues tro fue decretado con la consecuencial condena en costas el 10 de abril de 1980, comunicado al secuestre el 9 de junio de 1980 y -- ejecutado por éste (con la entrega de bienes) el 16 del mismo -- mes y año; que una vez solicitados y presentados por el secuestre las cuentas (junio de 1980), el 20 de agosto de 1980 estas -- fueron aprobadas y se fijó el monto de los honorarios del secues tre en $720.000.00 para "ser pagos por quien solicito el secues-- tro", la aqui demandada INCOMETA LTDA; que dicha cuantía -al

ser objetada por esta sociedad (para que se redujera por cuanto el auxiliar de la justicia no ocupó.el tiempo total en el ejerciciodel cargo) y el secuestre (para que se aumentara por haber si-- do administrador), el júzgado la redujo a $361.113, el 29 de octubre de 1980, pero que, por apelación del secuestre, fue fijada por el Tribunal en $1.444,556,61 el 18 de febrero de 1981. a De otro lado, también aparecen acreditados los actos cuya declaracón de simulación se demanda en las copias de las escrituras públicas Nos. 6048 y 6049 otorgadas ante el notario segundo del Circulo de Bogotá el 31 de octubre de 1980. 2.2.- Por su parte el Tribunal, refiriéndose a las mismas pruebas expresa que "estas actuaciones judicialessurtidas en desarrollo de la actividad del demandante como secues tre de los bienes embargados y secuestrados dentro del proceso y ejecutivo en que fue demandada la sociedad INCOMETA LTDA..., consecuencia de lo cual fueron levantadas las medidas preventi-- vas y. ordenada la entrega de los bienes por el secuestre, así co mo también la rendición de cuentas del mismo, radican en cabeza del secuestre Garavito Rodríguez la legitimación en la causa para promover las pretensiones de que se ha dado cuenta precedentemente". Y ma