CSJ - SC14-06-2000 [5025]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA

Magistrado Ponente Dr. JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES Santafé de Bogotá Distrito Capital, catorce (14) de junio de dos mil (2000) Ref. Expediente No. 5025 Despacha la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante y por uno de los demandados en contra de la sentencia que, en acatamiento de lo dispuesto por la Corte con arreglo a las normas sobre descongestión judicial, dictara el 14 de diciembre de 1993 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, Sala Civil, dentro del proceso ordinario entablado por la CAJA

DE VIVIENDA MILITAR en frente del BANCO DE LA

REPUBLICA y del BANCO DE BOGOTA.

A N T E C E D E N T E S: 1.- En demanda cuyo conocimiento le fuera adscrito al Juzgado Vigesimoprimero civil del Circuito de esta ciudad, la Caja de Vivienda Militar pidió que mediante el trámite de un proceso ordinario, a surtirse con citación y audiencia del BANCO DE LA REPUBLICA y del BANCO DE BOGOTA, se dictase sentencia mediante la cual se declarase que “no es válido el pago hecho por el Banco de la República para recomprar, cancelar o redimir los Títulos de Ahorro Nacional TAN de la clase ‘B’ expedidos a la orden de la Caja de Vivienda Militar, relacionados en el hecho primero de esta demanda”, y que, en consecuencia, fuese condenado el Banco de la República a pagarle a la Caja la suma de $594.844.000.oo, valor

de los Títulos de Ahorro Nacional, “así como los intereses a la rata señalada en la ley hasta el vencimiento del plazo estipulado en cada título y a la rata comercial de mora desde el vencimiento del plazo estipulado en cada título hasta el día en que se verifique el pago, teniendo en cuenta la corrección monetaria”. 1.1.- En subsidio de las peticiones anteriores, se pidió declarar que los bancos de la República y de Bogotá son solidariamente responsables de los perjuicios causados a la Caja de Vivienda Militar en razón del pago ilegal de los Títulos de Ahorro Nacional TAN expedidos a su orden…”, y que fueran condenados a pagarle a esta la suma de $594.844.000.oo, valor de los títulos, así como los intereses legales y comerciales por los lapsos ya señalados. 2.- Esas peticiones las hizo descansar la entidad demandante en los hechos siguientes: 2.1.- La Caja de Vivienda Militar adquirió a su orden en el Banco de la República, Títulos de Ahorro Nacional en las fechas y por los valores citados a continuación: “Título Nº Fecha exped. Fecha venc Valor JACR Exp. 5025 2 “34507 Sep.19/1988 Sep. 17/89 $52.326.000.oo “35585 Nov. 1/1988 Oct. 29/89 $68.133.000.oo “35586 Nov. 1/1988 Oct. 29/89 $68.134.000.oo “35804 Nov. 21/1988 Nov. 20/89 $76.241.000.oo

“34506 Sep. 19/1988 Sep. 17/89 $52.326.000.oo “31491 Abr. 13/1988 Abr. 9/89 $82.415.000.oo “32204 May.17/1988 May. 14/89$56.427.000.oo “32205 May. 17/1988 May. 14/89$56.428.000.oo “31490 Abr. 13/1988 Abr. 9/89 $82.414.000.oo 2.2.- Esos títulos fueron sustraídos de las oficinas de la Caja de Vivienda Militar, cuyo tesorero formuló denuncia penal por tal hecho; asimismo se publicaron avisos en la prensa nacional dando cuenta del extravío. 2.3.- El 28 de diciembre de 1988, la Caja “dio aviso telefónico” del extravío al Banco, y el Director de la misma, personalmente y mediante oficio nº 012609 del 29 de diciembre de 1988, informó al mismo Banco del extravío, de la existencia de la denuncia penal y de la publicidad desplegada en los medios de comunicación. 2.4.- Mediante oficio nº 15830 del mismo 29 de diciembre de 1988, Alberto Ramírez Henao, Subgerente de operación bancaria del Banco de la República, le manifestó a la Caja su decisión de pagar los títulos si le eran presentados, a pesar de tener conocimiento de que fueron objeto de un ilícito. 2.5.- El 2 de enero de 1989, el mismo Subgerente de operación bancaria del Banco de la República, JACR Exp. 5025 3 informó a la Caja sobre las fechas en que fueron pagados ocho

de los títulos. 2.6.- También el 2 de enero de 1989, el Juzgado 92 de Instrucción Criminal, mediante oficio nro. 0011 ordenó al Banco de la República abstenerse de pagar los títulos sustraídos a la Caja. 2.7.- “Después de tener conocimiento de la sustracción ilícita de los Títulos de Ahorro Nacional los Nos. 31490 por valor de $82.414.000.oo, el No. 32204 por valor de $56.427.000.oo y el No. 32205 por valor de $56.428.000.oo el Banco de la República los pagó”. Los mencionados títulos fueron presentados por la firma “Corredor y Albán S. A.”, a excepción del nro. 35804, presentado por el Icetex. 2.8.- El 2 de enero de 1989 el Banco de la República no indicó y por tanto se desconoce en que fecha fue pagado el título nro. 31490 por valor de $82.414.000.oo, ni a qué persona. 2.9.- Cuando se llevaron para su pago al Banco de la República, “los mencionados títulos presentaban una firma “ ‘apócrifa’ ” de Luis Enrique Flórez Suárez con sello que dice “Caja de Vivienda Militar. Tesorero”, y otra firma que dice “Benjamín Cano Candamil” y la firma del representante de la persona o entidad que lo presenta”. JACR Exp. 5025 4 2.10.- Benjamín Cano Candamil entregó los títulos ya relacionados al Banco de Bogotá, Sucursal de la cra. 15 con calle 72 de esta ciudad, al que “diputó para el cobro…

entregándolos con carta que ordena depositar su importe en su cuenta corriente con ese Banco”. El Banco, que no es miembro de la Bolsa de Bogotá, contrariando las órdenes del tenedor de los títulos, los remitió a la firma “Inverbolsa S.C.”, miembro de la Bolsa, a la que solicitó que el valor de los mismos se cubriera con cheques de gerencia a nombre de Benjamín Cano Candamil, su dueño. Los mencionados documentos son de negociación restringida que solo puede hacerse en las bolsas de valores. 2.11.- Cano Candamil “endosó presuntivamente” los citados títulos al Banco de Bogotá, y, una vez recibidos por éste, “perdieron el carácter de negociables porque solo podían ser pagados a quien se los había entregado”. El Banco que, de acuerdo con instrucciones de su cliente, obraba como “comisionista”, “con negligencia, descuido o mala fe, ordenó vender los títulos en lugar de cobrarlos al suscriptor”. 2.12.- A pesar de la prohibición legal, el Banco delegó el encargo que su cliente le había confiado; además, no fue autorizado para delegar la comisión que le confió el sujeto Cano Candamil, quien solamente lo facultó “para presentar los títulos al cobro, solicitando su redención o recompra”. JACR Exp. 5025 5 2.13.- El Banco, “como comisionista estaba obligado a responder de la autenticidad del último endoso de los títulos que le fueron entregados por Cano Candamil”, y, debiendo anotar en ellos la calidad en que obraba, omitió

hacerlo; también debió firmar recibo en los propios títulos o en hoja adherida a ellos y omitió hacerlo. 2.14.- La misma sucursal del Banco de Bogotá que recibió los títulos, le había cancelado pocos días antes a Cano dos cuentas, por mal manejo. 2.15.- El Banco de la República es administrador fiduciario de la República de Colombia para la administración, garantía y edición de los Títulos de Ahorro Nacional TAN de la clase “B”. 2.16.- El Banco de la República pagó indebidamente los títulos de que trata esta demanda. No verificó la cadena de endosos que ellos ostentaban. Sabía que el representante legal de la Caja de Vivienda Militar era su Director General. El supuesto endoso a favor de Cano Candamil aparece hecho por el Tesorero de la Caja, quien no acreditó, ni podía acreditar la calidad de representante legal. El endoso es inexistente porque no fue hecho por el Director de la Caja de Vivienda Militar. El Banco de la República actuó con negligencia. JACR Exp. 5025 6 2.17.- La firma presuntamente auténtica del Tesorero de la Caja significa que tal persona es aval. 2.18.- La Caja de Vivienda Militar ha sufrido perjuicios como consecuencia de la conducta negligente de los bancos de la República y de Bogotá. 3.- El Banco de la República, una vez notificado su representante legal del auto admisorio de la demanda anterior, le dio respuesta por medio de la cual se opuso expresamente a las pretensiones en ella consignadas. En relación con los hechos, admitió la

expedición de los títulos a la orden de la Caja de Vivienda Militar. También, que el 29 de diciembre de 1988 recibió el oficio

012609. Y en cuanto al oficio enviado por el Subgerente de Operación Bancaria, aclara que allí manifestó que era importante recordar que “ ‘…el Banco no podría abstenerse de pagar los TAN extraviados, si los llegare a presentar para el cobro un tenedor de buena fe exenta de culpa y los documentos registraran, ininterrumpida, su cadena de endosos’ ”.

Admitió, igualmente, haberle informado a la Caja de Vivienda Militar que “con fechas 23, 26, 27 y 28 de diciembre, fechas anteriores al aviso de extravío, el Banco de la República pagó los ocho títulos de acuerdo con la ley de circulación de los mismos”. Indicó que la orden dada por el Juzgado de Instrucción Criminal de abstenerse de cancelar, comprendía JACR Exp. 5025 7 solamente los títulos que allí relacionara, “ninguno de los cuales es objeto de la demanda ordinaria”, y que el Banco, una vez recibido el oficio, no ha pagado ninguno de ellos. Negó que el Banco hubiese pagado los títulos distinguidos con los números 31490 ($82.414.000.oo), 32204 ($56.427.000.oo) y 32205 ($56.428.000.oo), después de tener conocimiento de su sustracción ilícita, aclarando, en relación con el nro. 31490, pagado el 2 de enero de 1989, que el Banco tenía conocimiento, por informaciones de la Caja, de su presunto

extravío, pero que no se podía negar al pago por haber sido presentado para el cobro por un tenedor legítimo. Dijo que los títulos fueron pagados a “Corredor y Albán S. A.”, con excepción del nro. 34506 pagado al ICETEX y el nro. 31490 pagado al Banco del Comercio. De los hechos restantes, negó algunos y de otros dijo no constarle. 4.- El Banco de Bogotá, por su parte, una vez recibida la notificación del auto admisorio, respondió la demanda oponiéndose, igualmente, a las pretensiones en ella deducidas. Al efecto, negó los hechos en que vienen apoyadas. De modo particular, destaca que la conducta del Banco estuvo estrictamente ceñida a la ley, a los procedimientos comerciales que son del caso y a lo indicado en las cartas del 21 y 26 de diciembre de 1988, suscritas por Benjamín Cano Candamil. Que el Banco no actuó como comisionista y que no fue encargado de JACR Exp. 5025 8 vender los TAN, sino de enviarlos a la Bolsa de Valores, con lo cual cumplió estrictamente. 5.- Diligenciada la primera instancia, el a-quo le puso término con decisión donde declaró no válido el pago efectuado por el Banco de la República para recomprar el título de ahorro nacional , TAN, nro. 31490, de la clase “B”, y, en consecuencia, lo condenó a pagarle a la Caja de Vivienda Militar la suma de $82.414.000.oo, valor del susodicho título, más los intereses de plazo a la rata establecida en las normas legales, y

a la rata comercial de mora, desde el vencimiento del plazo hasta cuando se verifique el pago. Además, se abstuvo de resolver sobre las pretensiones subsidiarias “por haber prosperado parcialmente las principales”. De tal determinación apelaron tanto la entidad demandante como el Banco de la República. 6.- Llegado el expediente al Tribunal, allí, en obedecimiento a las instrucción impartidas por la Corte sobre la aplicación de las normas de descongestión judicial (Dto. 2591 de 1991), se envió a la Sala civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, donde se profirió la sentencia de segundo grado en cuya parte resolutiva, tras revocar lo resuelto en la primera instancia, se decidió inhibirse para fallar de fondo “respecto de las pretensiones principales por no haberse integrado el litisconsorcio necesario, de acuerdo a (sic) las razones dadas en la parte motiva de esta providencia”. Adoptó, además, estas otras resoluciones: JACR Exp. 5025 9 “…Declarar que el Banco de la República es responsable…, por el pago del Título de Ahorro Nacional clase B Nro. 31490 por la suma de $82.415.000.oo, Título recomprado irregularmente el día dos de enero de 1989. “… Condénase al Banco de la República a pagar en favor de la Caja de Vivienda Militar la suma de ochenta y dos millones cuatrocientos quince mil pesos ($82.415.000.oo), suma que deberá reajustarse a partir del dos de enero de 1989 con base en unidades de poder adquisitivo de valor constante, hasta cuando se verifique el pago.

“Condénase al Banco de la República al pago del seis por ciento (6%) anual desde el día dos de enero de 1989 hasta cuando se verifique el pago de la suma anterior. “La suma por la que se condena al Banco de la República deberá ser cancelada diez días después de la ejecutoria de esta providencia. “… Denegar la pretensión de responsabilidad contra el Banco de la República por el pago de los demás TAN a que se refiere la demanda. “… Denegar las pretensiones subsidiarias de la demanda en contra del Banco de Bogotá…”.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA EN

CASACION.

JACR Exp. 5025 1 0 1.- El Tribunal, tras señalar que los presupuestos procesales se hallan presentes, dedica un primer aparte al estudio de lo que denomina “Examen e interpretación de la demanda”. Dice, entonces, que la primera pretensión, por cuya virtud se persigue la declaratoria de invalidez del pago de los T. A. N. en la operación de recompra, a juicio suyo, no puede ser fallada de fondo, porque: El demandante es claro en afirmar que pretende la invalidación del pago que, en la práctica, es la operación misma de recompra de los T. A. N. Para que una pretensión de tales consecuencias pueda ser fallada, es indispensable que al proceso se cite toda aquel que hubiese participado en la celebración del acto, siendo evidente que aquí no se convocó a las personas a quienes el Banco de la República recompró los títulos, y que, como ha quedado bien establecido, son el Banco del Comercio, el ICETEX y la sociedad Corredor y Albán.

El Juzgado se abstuvo de darle aplicación al artículo 83 del C. de P. C., y, en esas condiciones, profirió sentencia donde precisamente el a-quo se pronuncia sobre la invalidez del pago, lo que no era posible. Se trata de un caso análogo a la rescición, resolución o declaración de simulación de JACR Exp. 5025 1 1 un negocio jurídico, o cualquier pretensión de aniquilamiento de este. Con base en ese orden de consideraciones y con apoyo en jurisprudencia de la Corte, concluye que se debe revocar el fallo de primera instania y, respecto de las primeras pretensiones, inhibirse por la falta de integración del litisconsorcio necesario. 2.- Aludiendo a las pretensiones subsidiarias, expresa que tienen una gran diferencia con las principales, porque mediante ellas lo perseguido consiste en que “se declare que el B. R. y en la medida de su participación, el B. B., son responsables por el pago irregular de los T. A. N.”, por lo que es claro que este segundo grupo de pretensiones “para nada toca la validez del pago”, y que únicamente “exige la declaración de responsabilidad por un pago irregular, pero no pretende aniquilar ese pago”. Afirma un poco después, que “la pretensión principal quedará eliminada debido al pronunciamiento inhibitorio. No tocamos para nada -agrega-, el fondo de lo planteado respecto de esta.…”. 3.- Esa segunda pretensión concierne a la responsabilidad civil extracontractual, cuyo desarrollo legal se encuentra en los artículos 2341 y ss. del C. C.

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Puntualiza que se trata de la responsabilidad

de las personas jurídicas, sean de derecho público o de derecho privado, siendo entendido que dicha responsabilidad es directa. Anota que “existen tres grandes grupos de responsabilidad civil extracontractual, el primero de los cuales es el de la responsabilidad por el hecho de la persona, a donde deriva el caso planteado, y en el que debe probarse “el hecho, la culpa, el nexo causal y el daño”. Insiste, entonces, en que la responsabilidad es directa “ya que así se entiende la responsabilidad de las personas jurídicas, aunque sean sus agentes quienes actúan; por otra parte, no se trata del hecho de terceros o actividades de las denominadas peligrosas o riesgosas…”. 4.- Pasa luego a examinar los elementos configurantes de la responsabilidad y, en alusión al “hecho” dice que es “el acto del pago, esto es, el acto de ‘recomprar’ los T. A.

N. realizado por el B. R.…”. Añade que en este hecho se “concreta el menoscabo patrimonial que sufre la entidad demandante (e) incluye la circunstancia de que se trató de un pago irregular, porque el B. R. no debió realizarlo, según lo afirma el demandante”, y que su demostración no es otra que “la recompra de los T. A. N. identificados con los números 35804, 35587, 34507, 31491, 32204, 32205, 34506 y 31490, pagados en los días 23 y 27 de diciembre de 1988 y dos de enero de 1989”. La “abundante prueba documental… lo demuestra (folios 6, 7, 8, 62 y 189), por otra parte, la entidad demandada B. R.

acepta en forma muy clara la existencia de tal hecho…”, aunque, JACR Exp. 5025 1 3 puntualiza el ad-quem, que “ese pago se efectuó una vez verificadas las condiciones de los endosos que presentaban tales títulos (contestación de la demanda fl. 64)”. 5.- Refiriéndose a la “culpa”, empieza por señalar que se tiene aceptado un criterio objetivo para definirla, el cual explica a continuación. 5.1.- Se ocupa luego de la del Banco de la República así: 5.1. a) Son distintas las circunstancias externas que rodearon la compra del título nº 31490, por valor de $82.414.000.oo, lo que sucedió el 2 de enero de 1989, y las propias de los restantes, cancelados los dias 23 y 27 de diciembre de 1988. Cuando se pagó el título 31490 el 2 de enero de 1989, ya la Caja le había informado “sobre el extravío de una serie de T. A. N. folios 4 y 5. Esta comunicación dirigida al B. R. tiene fecha de diciembre 29 de 1988, evidentemente antes del último pago”. Expresa, entonces, que tal conducta ha de tenerse como una culpa en los términos que atrás definió. Se comparten, afirma, las razones expuestas por el a-quo, y a ellas les añade estas: Conocido por el Banco el extravío o la sustracción de los títulos, “resulta inadmisible el argumento consistente en que a tal entidad le bastaba solamente verificar la JACR Exp. 5025 1 4

continuidad o regularidad de los endosos, desde un punto de vista meramente formal…”, para proceder al pago o recompra del documento. La información dada implicaba que el primero de los endosos “era fraudulento, o como mínimo, existía un gran riesgo de que lo fuera”, y el Banco, “haciendo caso omiso de cualquiera de estas posibilidades procedió a pagar el título…”. Objeta que al caso no le es aplicable el artículo 662 del C. de Comercio porque la presentada no es una “situación normal”, en la cual el obligado no puede abstenerse de pagar porque no le hayan comprobado la autenticidad de los endosos. Mas en situaciones como estas, “la conducta prudente habría aconsejado que se diese un compás de espera, por lo menos mientras se recibía la orden del Juzgado de instrucción en el sentido de abstenerse realizar los pagos”. El Banco de la República, continúa el Tribunal, reconoce que tal orden la recibió del Juzgado 92 de Instrucción Criminal, tomándose las medidas necesarias para evitar el pago de los TAN. Se pregunta, pues, porqué razón el Banco, ante la información de la Caja, no esperó a recibir la orden del Juzgado de Instrucción Criminal. Insiste en la inaplicabilidad del artículo 662 “pues no se estaba pidiendo al Banco que exigiera al tenedor la comprobación de la autenticidad de los endosos” sino que “lo pretendido era la abstención del pago”. Es inaceptable el argumento conforme al cual en documentos como los TAN no existe la orden de no pago propia de los cheques, porque “la comunicación de la C. V. M. no tiene la naturaleza o efectos de una orden de no pago como

JACR Exp. 5025 1 5 la que existe para el cheque, pero ello no quiere decir que el Banco, so pretexto de que respecto de los T. A. N. no existen órdenes de no pago, pudiese actuar negligentemente, limitándose a hacer unas consideraciones formales. En otras palabras -añade-, so pretexto de que esa comunicación no era una orden de no pago, el Banco no podía minimizarla, desconocerla, … frente a una situación urgente y grave como la que afrontó la demandante…”. Encuentra “más inconsistente” el argumento del pánico económico, el cual no puede ser tenido más que como una suposición, siendo “aventurado afirmar que por el no pago de un solo título de esta naturaleza, referido a un caso específico, atinente a la sustracción de esos valores únicamente, pudiese generarse un pánico económico”. 5. 1.-b) Tras rematar que en relación con el título 31490, la culpa de su cancelación solo le puede ser atribuída en forma exclusiva al Banco de la República, anuncia el Tribunal que otra es la situación de los demás títulos, “pues el Banco los pagó sin tener conocimiento aún del hecho de la sustracción”. Expresa que los días 23 y 27 de diciembre, el Banco todavía no tenía conocimiento de la sustracción de esos documentos de la Caja, por lo que su conducta “…al hacer la recompra, no puede calificarse como errónea”, lo que apoya en dos razones: De un lado, que es discutible al argumento de la actora consistente en que el endoso hecho por el Tesorero de la Caja, es ilegal, debiéndose mirar como inexistente, “lo cual

JACR Exp. 5025 1 6 implica interrupción en la cadena de endosos, que el B. R. dejó de apreciar”. Y, de otro, que “es admisible el planteamiento que hace el apoderado de B. R. sobre el principio jurídico NEMO

AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS”.

La primera de esas afirmaciones la sustenta en que “sea como fuere, el endoso provenía de la C. V. M. Si no lo hizo el director, fue practicado por el tesorero, que es empleado de esa institución, y que es su agente”, siendo además la persona encargada de manejar los valores y dineros de la entidad, y probatoriamente ha quedado determinado que los TAN “ostentan una firma y el sello de tesorería de la C. V. M.”, circunstancia que por si sola puede crear en el adquirente la convicción de que el endoso está bien hecho. Esta apreciación la complementa diciendo que está “plenamente demostrado que el mismo director de la C. V. M. autorizaba al tesorero para que firmara y realizara la recompra…”, lo que significa que “con la aquiescencia del mismo director de la Caja, el Tesorero procedía a realizar el endoso y ordenar la recompra o enviar los títulos al Banco para tal operación”. Dice que en esas circunstancias es posible afirmar que sí puede existir una irregularidad en la firma de los documentos por parte del tesorero, pues es el director quien debe realizar tal tipo de actos. “Pero -advierte-, lo que no podría afirmarse es que no existiese la intención de endosar para realizar la recompra de los TAN, pues evidentemente, si el

director ordenaba al tesorero el hacerlo, era la voluntad misma de la entidad que se manifestaba en endosar y renegociar los valores”. Este argumento lo amplía aseverando que “…debe JACR Exp. 5025 1 7 admitirse que resulta discutible que el endoso sea inexistente, pues sin duda existía la voluntad de la entidad demandante para endosar y renegociar. La firma impuesta por el tesorero, frente a ese verdadero trasfondo de lo ocurrido, podría limitarse a ser una irregularidad, acaso sancionable disciplinariamente…, pero, repetimos, resulta discutible el concluír que por tal circunstancia se interrumpió la cadena de endosos”. Tras establecer una analogía con lo que sucede en el mandato, sostiene que el autor de la defraudación se redujo a copiar la conducta desplegada por la Caja en las negociaciones anteriores. Advierte que el endoso de los TAN sustraídos, no fue autorizado por el Director, pero que no es ese el punto. “Si la C.

V. M. hubiese hecho los endosos siempre por la dirección y no por la tesorería, el delincuente también habría podido falsificar firma y sello de dirección, como se supone que hizo con los de tesorería”, argumento que importa puesto que esa situación “creó la convicción en los adquirentes sobre el hecho de que el endoso estaba en realidad bien hecho, es decir, que no existía interrupción en la cadena”, lo que más adelante presenta bajo esta otra forma: “el endoso por tesorería y en las circunstancias notadas no necesariamente quiere decir ausencia de endoso,

por lo cual mal puede arguírse como fundamento de la responsabilidad que ahora se pretende en esta demanda”. Adicionalmente, estima que la Caja manejó erróneamente los TAN. Dice que aceptando que el endoso fue irregular, también debe admitirse que dicha irregularidad le “es imputable exclusivamente a la demandante, pues sería ella quien realizó el supuesto endoso irregular”. “…Si tal entidad, - JACR Exp. 5025 1 8 anota un poco despuéscon su conducta , esto es el endosar los títulos por tesorería y con autorización del director, permitió que se negociaran siempre en esas circunstancias, mal puede ahora reclamar por una supuesta irregularidad (y decimos supuesta, porque como ya explicamos es discutible que los endosos hechos con la firma del tesorero sean inexistentes, que ella misma generó”. Que no se trata de aceptar o no la aplicación del principio sobre el error común creador de derecho, sino de considerar que el error, sea cual fuere y si realmente existió, procede de la misma demandante, por lo cual aparece diáfano que no puede reclamarle indemnización a otros. Esa conducta errónea de la Caja también se extendió a la custodia de los TAN, custodia que, afirma más adelante, “era muy deficiente, en consideración al valor de esos documentos”: se guardaban en un archivador metálico, cuya única seguridad es una llave; la oficina donde se hallaba el mueble tampoco tenía las debidas seguridades. Al edificio en que se encontraba la oficina tenían acceso muchas personas. “Se habla incluso de un establecimiento de billar ubicado en el piso superior”.

“El manejo de los sellos, que se hacía en forma descuidada y al que tenían acceso varios empleados”. “La misma circunstancia, permitida por la Dirección de la entidad, de hacerse el endoso por la oficina de Tesorería…”.

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Es también imputable a la Caja la demora en dar aviso de la pérdida de los documentos. Todos esos hechos se encuentran demostrados con la declaración del tesorero de la entidad, Luis

F. Flórez S. (fl. 346 y ss.), de Ruth Aranzales (fl. 450) y de David Valencia (fl. 563). Asimismo, “cabe destacar la conclusión de la investigación de la Contraloría General de la República, que culmina señalando que la negligencia del tesorero en la custodia de los valores produjo su extravío, fls. 434 y 435”. 5.2.- Al abordar la cuestión de la culpa en lo referente al Banco de Bogotá, expresa que resulta innecesario su estudio porque el análisis habrá de centrarse sobre el nexo causal para concluír que su actuación “no fue determinante en el resultado final”. 6.- Manifiesta que “es indiscutible” el nexo causal entre el hecho del Banco de la República y el daño producido, en lo que atañe al TAN nro. 31490, porque, dice renglones adelante, el aviso dado al Banco, cambia por completo la situación. La conducta de la Caja deja de influír, “cuando media el hecho de dar aviso al Banco, que como ya se analizó, era motivo para que la entidad bancaria se abstuviese

de pagar, por lo menos dando un compás de espera mientras se recibía la orden formal procedente de un Juzgado; máxime si se tiene en cuenta que el mismo Banco reconoce que ante esa orden se abstendría de pagar”.

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Expresa, a continuación, que “como conclusión lógica, respecto de los demás TAN no hay nexo causal”. Reitera que “la culpa de la víctima, su colaboración efectiva en el resultado negativo, desplaza el nexo causal”, y que auncuando hay ocasiones en que el desplazamiento no es completo, en este caso sí elimina de un todo la posibilidad de aceptar responsabilidad en el Banco demandado. Insiste en que resulta “muy discutible la cuestión del endoso irregular”, y en que “tiene mucha envergadura la culpa de la misma demandante, no solo en el endoso que ahora pretende es irregular, sino en el manejo general de los TAN, de tal suerte, que en consideración de la Sala, no daría lugar ni siquiera a compensar culpas, con aplicación del art. 2357 C. C.” 6.1.- En cuanto al nexo causal del Banco de Bogotá, dice que no existe. Arguye al efecto que haya sido reprochable o no su conducta, no era necesaria para el resultado. Su actuación podría no haber ocurrido. “Es decir, el señor Cano Candamil, quien se tiene como principal sospechoso de la defraudación, podría haber encontrado otro medio de negociar los T.A.N. o por lo menos ello ha de suponerse razonablemente, dado que esa conducta del B. B. solo se limitó a una intermediación. Ni

siquiera fue ese Banco endosatario de los valores”. Examinando la declaración de Javier Beltrán, funcionario de Inverbolsa, quien dice que si el Banco de Bogotá no hubiera hecho contacto con ellos, no habrían aceptado la negociación, estima que “ha de entenderse como una JACR Exp. 5025 2 1 apreciación de carácter personal”, y que, por lo menos, dos observaciones caben al respecto: Una, que “Inverbolsa aceptó la negociación libremente”, y otra, que el testigo reconoce que fue verificada la autenticidad de los TAN con el Banco de la República, por lo que la firma tomó la negociación, lo que es un acto propio suyo, y no atribuíble al Banco de Bogotá. Rematando su punto de vista, asevera que “si se admitiese que la conducta del B. B. es errónea y relacionada necesariamente (y no circunstancialmente) con el resultado, habría de concluírse que todos los endosatarios de la cadena, y con mayor razón, porque el B. B. ni siquiera lo es, tendrían relación causal con el pago, y teóricamente serían responsables, pues todos actuaron para la consecución de ese fin último que era el destino de los títulos: el ser pagados por el Banco. Por supuesto que esas otras entidades