CSJ - SC14-08-1951 - [035]

Sentencia C – SC – 035 de 1951

ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS OCASIONADOS

CON EL INCUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO DE

PERMUTACIÓN O CAMBIO.-NATURALEZA JURÍDICA DE ESTE.-

CUANDO EL DEUDOR DE UNA OBLIGACIÓN DE HACER SE

CONSTITUYE EN MORA DE CUMPLIRLA, EL ACREEDOR

PUEDE EJERCITAR LA ACCIÓN DIRECTA DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. - LA REGLA DEL ARTICULO 1617 DEL CÓDIGO CIVIL NO ES APLICABLE AL CASO DE MORA EN EL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES, DE HACER 1. - La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan a dar una especie o cuerpo cierto por otro y en el cual el justo precio de la cosa a la fecha del contrato que da cada permutante, se mira como el precio que paga por la que recibe en cambio. Es, por consiguiente, un contrato bilateral, oneroso y conmutativo que, como tal, está sujeto a lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil, sobre condición resolutoria tácita, en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. La obligación esencial que nace de una convención de esa índole es la de dar la cosa permutada. 2. - Cuando el deudor se; constituye en mora de ejecutar una obligación de hacer, el acreedor tiene derecho a ejercitar la acción directa de indemnización de perjuicios que le resulten de la infracción del contrato, tal como lo consagra y permite el numeral 3º del artículo 1610 del Código Civil.

Así lo entendió la Corte en dos sentencias anteriores, en que dijo: "Si no se obliga al cumplimiento del contrato al que no lo haya cumplido, o si no se decreta contra él la resolución, no hay causa efectiva de la cual deriven los perjuicios. Salvo que en casos especiales la ley establezca la acción para éstos, sin subordinarla a la de efectividad o extinción del contrato, como parece que lo hace el artículo 1610 del Código Civil, para cuando no se cumpla la obligación de hacer". (Casación de 30 de abril de 1920 y de 17 de marzo de 1931. G, J. Tomo XXXIII, pág. 325 Y Tomo XXXVIII, pág.564). 3.-En este pleito, con fundamento en el incumplimiento de una obligación de hacer, se ha pedido una indemnización de perjuicios. Esta comprende -según regla general de que no está exceptuado el caso de autostanto el daño emergente como el lucro cesante. Por aquél se entiende el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante; la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de esas mismas tres circunstancias (artículos 1613 y 1614 del C. C.). 4.-La regla del artículo 1617 del C. C. es de excepción en materia de indemnización de perjuicios y sólo se aplica a las obligaciones de pagar una cantidad de dinero, cuando el deudor se ha constituido en mora. Los intereses legales se deben sin tener en cuenta el daño emergente ni el lucro

cesante. Basta el hecho de la mora. Aquí la obligación que el demandado le incumplió al actor es una obligación de hacer y no de pagarle suma de dinero; luego el caso no está gobernado por la norma de excepción acabada de citar, sino por las generales de los artículos 1613 y 1614.

REFERENCIA:

GACETA JUDICIAL Nº 2099

PROCEDENCIA:

TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE

PEREIRA

PETICIONARIO:

Vicente Osario

MAGISTRADO PONENTE:

PEDRO CASTILLO PINEDA

Corte Suprema de Justicia. - Sala de Casación Civil. Bogotá, agosto catorce de mil novecientos cincuenta y uno. Antecedentes Por medio de escritura pública número 1053 de 31 de octubre de 1923, otorgada en la Notaría 2ª del Circuito de Pereira, se celebró un contrato de permuta entre Vicente Osorio y Juan de

J. Osario. En dicho pacto los contratantes acordaron transferirse cada uno la mitad de dos predios ubicados ambos en el sitio denominado "Bélgica" del municipio de Alcalá (Valle) alinderados como se expresa en dicho instrumento, a fin de que tales predios quedaran en común y proindiviso para los dos permutantes. Estos estimaron en mil quinientos pesos ($ 1.500.00) cada una de las partes del terreno objeto de la permuta y por medio de la cláusula 6ª manifestaron que desde la fecha de la escritura se hacían entrega recíproca de lo permutado.

En la cláusula quinta del citado instrumento se dijo: "Que la

referida mitad de terreno que Vicente da a Juan de J. participa de un gravamen hipotecario que pesa sobre todo el terreno de que es parte, por valor de $ 2.000.00 a favor del señor Eleázar Angel, deuda ésta que queda a cargo de dicho Vicente Osario". Como éste no cancelara oportunamente ese gravamen, Eleázar Angel entabló contra los Osarías, como actuales poseedores, la acción real de venta del bien hipotecado, juicio en el cual se remató el inmueble gravado el 31 de julio de 1941 y se aprobó la diligencia de remate el 30 de abril de 1942. La controversia Alegando que Vicente Osario no cumplió la obligación de pagar el crédito hipotecario referido, a que se había comprometido, Juan de J. Osario le propuso ante el Juzgado Civil del Circuito de Pereira juicio ordinario para que se hagan las siguientes declaraciones: "1ª Que el demandado Vicente Osario, por incumplimiento del contrato contenido en la escritura pública número 1053 del 31 de octubre de 1928, de la Notaria 2ª de Pereira, especialmente en la cláusula quinta (5ª), causó perjuicios al señor Juan de J. Osario; "2º Que el demandado Vicente Osario debe pagar al señor Juan de J. Osario, o a quien represente sus derechos, por concepto de perjuicios, la suma de seis mil pesos moneda corriente ($ 6.000) por concepto de daño emergente, y cuatro mil pesos moneda corriente ($ 4.000.00) por concepto de lucro cesante, o la suma que estimaren peritos en el curso del juicio;

"3º En subsidio; que el demandado Vicente Osario debe pagar al señor Juan de J. Osario por concepto de perjuicios causados, la suma de dos mil doscientos cincuenta pesos m. c. ($ 2.250.00) equivalentes al daño emergente y cuatro mil pesos m. c. ($ 4.000.00) equivalentes al lucro cesante, o la suma que estimaren peritos en el curso del juicio. "4º A falta de las anteriores condenaciones se le condenará a la indemnización de perjuicios en abstracto, para concretar su valor por los medíos legales. "5º El demandado debe pagar las costas del juicio". Trabada la litis, el Juez del conocimiento le puso fin a la primera instancia en la sentencia de 28 de octubre de 1947, en la cual resolvió: "Primero. - El demandado Vicente Osario, por haber incumplido parcialmente el contrato contenido en la escritura número 1053 de treinta y uno (31) de octubre de mil novecientos veinte y ocho (1928), otorgada en la Notaria Segunda de Pereira, causó perjuicios al demandante Juan de J. Osario. "Segundo.-El demandado Vicente Osario queda en la obligación de pagar al doctor Marco Tulio López Angel, en su calidad de cesionario de los derechos del demandante Juan de J. Osario, la suma de dos mil doscientos cincuenta pesos m. c. ($ 2.250.00) por concepto de daño emergente. El pago de esta suma debe hacerla en esta ciudad, dentro de los quince días subsiguientes al de la ejecutoria de esta sentencia. "Tercero.-El demandado Vicente Osario queda asimismo en la

obligación de pagar al mismo doctor Marco Tulio López Angel, por concepto de lucro cesante, el valor líquido de los frutos naturales y civiles que hubiera podido percibir el demandante Juan de J. Osario de la mitad de la finca cuya propiedad y posesión fue privado, administrándola con mediana inteligencia y cuidado, desde la fecha en que hizo entrega del inmueble al rematador Eleázar Angel, hasta el día en que se efectúe el pago. El valor de estos frutos se fijará de acuerdo con las normas establecidas por el artículo 553 del Código Judicial. "Cuarto. - Se condena al demandado Vicente Osorio al pago de las costas de esta instancia. Oportunamente liquídense por la Secretaría". La sentencia recurrida Por recurso de apelación concedido a ambas partes, subió el negocio al Tribunal de Pereira, el que en providencia de primero de septiembre de mil novecientos cuarenta y ocho confirmó la apelada, con la reforma de que lo que ha de pagar el demandado por concepto de lucro cesante no puede exceder de la suma de cuatro mil pesos. De esa sentencia son las siguientes consideraciones: "La acción que se ejercita en la demanda es para que se declare que el demandado debe perjuicios al demandante por no haber cancelado oportunamente el crédito hipotecario de que trata la escritura número 1053, en la cláusula quinta. En la demanda no se habla de perjuicios causados por evicción de la cosa permutada, ni tampoco se solicita resolución del contrato de permuta. Es decir, que los perjuicios no se hacen derivar de otra acción principal, a saber: la resolución del contrato o la de saneamiento por evicción. Se alega

como razón del perjuicio causado la de incumplimiento por parte de uno de los permutantes en cancelar un crédito hipotecario que pesa sobre un bien raíz materia de la permuta. El contrato en sí, como acto jurídico del cual se originan para los que en él intervinieron obligaciones recíprocas, no es materia de discusión y por el contrario las partes lo aceptan como cumplido. "Si pues, no se trata de la calificación jurídica de un contrato, sino de algo muy distinto como es el controvertir sí la voluntad de las partes que intervinieron en la permutación tuvo cumplimiento exacto, no había razones para invocar acciones que, como la resolutoria del contrato, atacan en el fondo la convención y dan margen para volver las cosas al estado anterior. Por eso aquí lo que se discute es si la obligación de hacer contraída por Vicente Osario en la cláusula quinta de la escritura número 1053 citada, tuvo o no cumplimiento, y si no lo tuvo, cuáles son los perjuicios que de tal incumplimiento le resultan. A eso se reduce el debate procesal, a establecer si la ejecución de una obligación de hacer tuvo realización o no la tuvo, y en este último caso qué perjuicios se causaron a la parte lesionada con el quebrantamiento de la otra. "Pues bien, de autos aparece plenamente establecido con las copias que se acompañaron con la demanda, que el demandado no libertó de la hipoteca la cosa que dio en permuta, y que por esta razón sobrevino un juicio de venta del bien hipotecado en el cual la cosa se subastó por el acreedor hipotecario para la satisfacción de

su acreencia (fl. 21 vto. c. 1º). Por este incumplimiento se produjeron perjuicios al demandante y éste consideró que ellos no son otros que el daño emergente y el lucro cesante. No puede negarse, porque es un hecho comprobado en los autos que hubo incumplimiento por parte del demandado al no cancelar la hipoteca de que se ha hablado y que en cambio el demandante sí cumplió con las prestaciones que contrajo en la permutación. Las pruebas aportadas por el doctor Loaiza Rosales para acreditar lo contrario, o sea el incumplimiento del demandante, no lo establecen suficientemente, porque si es verdad que en posiciones Juan de J. admite que la cosa que permutó con Vicente Osario la tiene en su poder, es también cierto que ese hecho -la toma de nueva posesión del lote que dio en permutaocurrió mucho tiempo después de celebrado y cumplido por su parte el contrato, y se ocasionó, según afirmación que hace, por abandono que hizo el demandado de la porción que le entregó (posiciones que obran en copia a fl. 17 al 20 del c. número 7)". "No está demostrado, pues, que Juan de J. Osario hubiera incumplido las obligaciones que le resultaban del contrato de permuta celebrado con Vicente Osario, máxime si el título correspondiente reza que las partes se hacen entrega recíproca de lo que permutan, y hay testigos, fls. 57 y siguientes del C. número 7, de que los señores Osorios administraban de común acuerdo lo que estaba en comunidad desde el año de 1928 hasta 1942. "De suerte que el perjuicio causado por el incumplimiento en la

liberación del gravamen hipotecario sólo se produjo a partir de la fecha de la entrega del inmueble al rematador, fecha que se establecerá en el incidente respectivo, ya que no se determinó dentro del juicio". Refiriéndose a una alegación del apoderado del demandado sobre que la acción procedente no es la propuesta sino la de saneamiento por evicción, dice el Tribunal: "La alegación que hace el doctor Loaiza no tiene comprobación dentro de los autos porque aquí no se discute si el contrato de permuta tuvo o no cumplimiento entre los contratantes, cuestión que es aceptada por ellos, sino si uno de los permutantes, el demandado, dejó de cumplir con una prestación que contrajo en la cláusula quinta de la escritura número 1053. No se está controvirtiendo si la permutación se realizó con las formalidades legales o si por el contrario cualquiera de las partes que allí intervinieron está en mora de cumplir con una obligación esencial en dicho contrato, sino que se está afirmando que la obligación contraída sobre liberación de un gravamen hipotecario no se cumplió y por lo tanto se causó un perjuicio a la otra parte. Eso es todo, y sobre el particular ya se dijo que el incumplimiento, está demostrado debidamente. "De otro lado la acción resolutiva que pudiera haber establecido el demandante se hizo imposible desde el momento del remate del inmueble, por haber éste pasado a terceros, contra los cuales no podía prosperar. "De manera que descartada la posibilidad de demandar con acción resolutoria y no habiéndose propuesto la de saneamiento por evicción, no se ve la razón para que la acción sobre indemnización

de perjuicios propuesta no sea procedente en la forma directa como lo ha establecido el actor. "Por consiguiente, los perjuicios se determinarán de acuerdo con la definición que sobre ellos da el artículo 1613 del C. Civil. "Finalmente, la obligación civil que surge de la cláusula quinta es pura y simple porque no está sujeta a ciertas modalidades que pueden influir en su nacimiento, cumplimiento y ejecución. La obligación de cancelar el gravamen no se hizo depender de ninguna modalidad, a saber: una condición, un plazo etc. El deber de atender el gravamen no queda condicionado a que por su parte el otro contratante diera cumplimiento a determinada prestación. El compromiso contractual de deshipotecar era puro y simple sin que se hubiera señalado término especial para hacerlo. Pero es claro, y así hay que entenderlo, que estando vencido el crédito hipotecario, se imponía redimirlo en el menor término posible". Analizando en seguida lo atinente a perjuicios, encontró acertada la condenación hecha en el punto segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado en concepto de daño emergente, y en cuanto al lucro cesante expresó que la indemnización correspondiente debe contarse desde la fecha de la entrega del inmueble rematado en adelante, concretada a lo que dejó de percibir el demandante por razón de los frutos naturales y civiles producidos por el mismo bien desde la fecha de la entrega, pero como no halló acreditada su cuantía, remitió con ese fin a las partes al procedimiento del artículo 553 del C. J. advirtiendo que ella no podía exceder de la suma de cuatro mil pesos m. c. ($

4.000.00) en que fijó el actor el lucro cesante. El demandado interpuso recurso de casación, el que sustentado y debidamente tramitado se procede hoy a decidir. Apoyado en la causal primera del artículo 520 del C. J., el recurrente formula seis cargos contra la sentencia, los cuales serán examinados en el orden en que vienen propuestos. Primer cargo.-El recurrente dice que la sentencia incurrió en errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, a consecuencia de los cuales dejó de aplicar los artículos 630, 635, 1052, 1195 Y 1197 del C. J, en cuanto impone requisitos para poder dar valor probatorio en juicio a los documentos que deben demostrar la transferencia del dominio de inmuebles; los artículos 749, 756, 785, 789, 2652, ordinal 2º, 2669, 2673 Y 2676 del C. C., por el mismo concepto, y los artículos 1610, 1613, 1614 Y 1615 ibídem, por aplicación indebida al caso de autos. En la fundamentación del cargo el recurrente se detiene pormenorizadamente en demostrar los errores de hecho y de derecho y la violación de la ley sustantiva que alega, y al respecto dice en resumen que de las pruebas que cita, o sea de la escritura pública número 1053, ya mencionada, contentiva del contrato de permuta, y del certificado del respectivo Registrador expedido en 39 de marzo de 1937, resulta comprobado que Vicente y Juan de

J. Osario, continúan como poseedores inscritos de los inmuebles permutados, por cuanto la inscripción de aquel título no ha sido

cancelada por ninguno de los medios de que trata el artículo 789 del C. C., y que como en parte alguna del expediente aparece que el remate verificado en el juicio hipotecario prenombrado y el auto que lo aprobó hayan sido registrados, es evidente que los Osarías siguen siendo dueños de aquellos bienes; que como el Tribunal no vio lo que consta de tales pruebas incurrió en error de hecho manifiesto y error de derecho al aceptar "las meras copias del remate, como si por sí y en sí fueran suficientes ante la ley para demostrar la transferencia del dominio que dice haber perdido el actor", cuando ellas sin el registro carecen de fuerza probatoria por estar equiparada a escritura pública.

Finaliza su exposición diciendo: "Todo lo expuesto en este capítulo es más que suficiente para llegar a la conclusión ineludible de que Juan J. Osario, no ha demostrado el derecho que pudiera tener a la indemnización de perjuicios por causa del remate que invoca corno hecho fundamental de tal derecho. Que el Tribunal no podía condenar al demandado como lo hizo, aplicando los artículos 1610, 1613, 1614 y 1615 del

C. C., porque para darles esa aplicación, primero se requería la prueba legal del hecho del remate con su registro y ello no aparece en el expediente".

Se considera: Para destacar la improcedencia del cargo es suficiente observar: a.) Que el Tribunal no ha afirmado en parte alguna de la sentencia como motivo o causa de su decisión condenatoria que las copias del remate y de la sentencia que lo aprobó, sin su correspondiente registro, sean prueba suficiente de la transferencia del dominio del inmueble rematado, por lo cual se ve que el cargo

queda en el vacío; b) Que en este pleito no se ha invocado la acción de saneamiento por evicción de la cosa permutada, para que fuese indispensable esclarecer si el remate de ésta y la aprobación judicial del mismo, sin la correspondiente inscripción, constituyen o no por sí solos evicción del inmueble objeto de la permuta; c) Que no versando, como no versa, la controversia sobre dominio de inmuebles, las solas copias aludidas, que fueron tomadas del juicio hipotecario y que están debidamente autenticadas, prueban la no cancelación del crédito por parte del obligado y el hecho material del remate, aun que no acrediten jurídicamente la transferencia del dominio del inmueble rematado por falta del competente registro; d) Porque lo que en esta controversia se discute -como acertadamente lo entendió el sentenciadores si la obligación de hacer contraída por el demandado en la cláusula 5ª de la escritura número 1053, consistente en la liberación del gravamen hipotecario que pesaba sobre la finca que dio en permuta, no se cumplió por él y si ese incumplimiento originó perjuicios al actor. Y ese hecho está suficientemente acreditado en el proceso con las copias de la actuación seguida sea el juicio hipotecario que adelantó el acreedor y que culminó con la venta en pública subasta el inmueble hipotecado que había sido objeto de la permuta. Y como las violaciones de la ley sustantiva que cita el recurrente las desprende de los errores de hecho y de derecho que imputa a la sentencia, y tales errores ni se han consumado ni han

tenido incidencia en la decisión del pleito, es claro que el cargo resulta improcedente, y así se declara. Segundo cargo.-Sostiene el recurrente que a consecuencia de errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas el Tribunal quebrantó, por aplicación indebida, los artículos 1618, 1613, 1614 y 1615 del Código Civil. En el desarrollo de la acusación dice, en resumen, que está acreditado en autos con las pruebas que cita que en 1937 Eleázar Angel propuso contra los Osorios el juicio hipotecario mencionado, para que con el producto de la subasta se le pagara la suma de $ 2.000.00 Y todos los intereses pactados, como si nada se le hubiese abonado; que con ocasión de la excepción que en ese juicio propuso Vicente Osorio demostró haber pagado la mayor parte de la acreencia, pues la sentencia de excepciones pronunciada por el Tribunal redujo el capital adeudado a $ 790.00 y los intereses a $ 204.06; que como Vicente sí había hecho otros abonos propuso demanda ordinaria contra los herederos de Angel para que se le reconociera o se le pagara la suma de $720.00 que no le había sido aceptada en el especial hipotecario; que de ese negocio en la segunda instancia desistieron las partes por pago; que si se toma en cuenta ese abono y los intereses que devengó, se ve que Osorio cuando lo demandó Angel había cumplido la obligación de cancelar el crédito hipotecario, hecho ese que pasó por alto el Tribunal, no obstante estar debidamente comprobado; que además, en el juicio especial tanto Vicente como Juan de J. Osario propusieron la

excepción de pago, lo que implica una confesión del último sobre que tenía conocimiento de que la obligación, se había cumplido, que hace plena prueba en su contra y que el Tribunal tampoco tuvo en cuenta. De tales errores deduce el recurrente la violación de los textos legales que cita.

Se considera: La sentencia de excepciones y de pregón y remate pronunciada en el juicio especial hipotecario declaró apenas probado un pago parcial de la obligación exigida y dedujo un saldo a cargo del demandado de $ 790.00 en concepto de capital y de $ 204.06, por intereses, y ordenó el remate del bien hipotecado para cubrir con su producido ese saldo. Esa sentencia es la prueba de que el demandado no cumplió la obligación que contrajo de cancelar el crédito hipotecario, y aun cuando ella no funda la excepción de cosa juzgada y puede revisarse por la vía ordinaria, como así lo consagra el artículo 1030 del Código Judicial, es claro que mientras esa revisión no se pida en debida forma y se decrete en sentencia firme, en el presente negocio, que no tiene esa finalidad, legalmente no se puede por una vía indirecta, como es la de allegar e invocar pruebas, como las que cita el recurrente, que tiendan a desvirtuarla, desconocer el mérito que tiene como sentencia contra todas las partes que actuaron en el respectivo negocio, pues para esto es indispensable -se repiteque se surta con todas las formalidades legales un juicio previo en que se demande la revisión, con intervención de todas las personas que fueron partes en el especial hipotecario, y que en ese proceso se decrete su revisión en sentencia definitiva. Sería tanto como

pretermitir la integridad de las formalidades del procedimiento ordinaria el aceptar las tesis del recurrente yeso es algo a todas luces inaceptable. Carecen, por tanto, de incidencia en la solución que al pleito se dio los errores que el recurrente imputa al Tribunal al no tomar en cuenta las pruebas citadas. En consecuencia, el cargo resulta ineficaz y se rechaza. Cargo tercero.-Dice el recurrente que el Tribunal incurrió en errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas y quebrantó, por aplicación indebida al caso del pleito, los artículos 1610, 1613 y 1615 del C. C. y por falta de aplicación, los articulas 1546, 1608 y 1609 ibídem, "porque aceptó acción directa de perjuicios en lugar de acción resolutoria, que era la procedente". Al fundamentar el cargo manifiesta en síntesis que el demandante no cumplió con la obligación que en su contra le resulta del contrato de permuta, como es la de entregar las mejoras permutadas, las que siempre poseyó, como así se demuestra con las declaraciones de testigos que cita; que el Tribunal no apreció esas pruebas, incurriendo en error de hecho; que en el peor de los casos si Vicente no cumplió con sus obligaciones, se trataría de dos contratantes que no se cumplieron el uno al otro; que este hecho es fundamental, porque el contrato contenido en la escritura número 1053 es bilateral, y la obligación de que trata la cláusula 5ª no es independiente del contrato, como que éste la ha determinado; que entonces lo que debía estudiarse es si ambos contratantes cumplieron o no sus obligaciones y no simplemente si

Vicente cumplió la que le resulta de la referida cláusula 5ª como lo hizo el Tribunal, interpretando y aplicando equivocadamente los artículos 1546 y 1610 del C. C. Concluye su acusación en los siguientes términos: "Es imposible sostener jurídicamente que del cumplimiento o incumplimiento del contrato contenido en la escritura número 1053 de 1928 a que tanto se ha aludido, lo que podía surgir ha era una acción resolutoria en favor de uno de los contratantes y contra el otro, pero nunca una acción directa de indemnización. Siendo esto así, el Tribunal, con aplicación del artículo 343 del C. J. debió aceptar la excepción perentoria de petición de modo indebido porque se ejercitó por el actor la acción que no le concede la ley, obró indebida, erradamente. Si esa excepción se hubiera declarado como era de rigor, no se había llegado a dar les aplicación que resultaría indebida, a los artículos 1510, 1613, 1614 y 1615 del C. C. y mi poderdante habría sido absuelto. "Y si el actor hubiera instaurado la acción sustantiva - no de procedimiento - que la ley le daba, entonces habría aprovechado a mi poderdante el hecho de que Juan de J. Osaría no cumplió con su obligación de entregar la mitad de las mejoras de su finca para que el otro las aprovechara y se habría mi poderdante amparado al artículo 1609 del C. C. porque demostró la mora de su contraparte, en el 1609 porque en el peor de los casos, los dos estarían en mora y tampoco se habría dictado el fallo condenatorio.

"Infringió, pues, el Tribunal el articulo 343 del C. J. que es disposición sustantiva, por no haberle dado la debida aplicación y al través de esa infracción, violó, por indebida aplicación, los artículos 1610, 1613, 1614 y 1615 del C. C. que no podían aplicarse, dentro de una acción que no es la reconocida para ninguna de las partes en ese contrato bilateral. "Pido, a consecuencia de lo dicho, que se infirme el fallo recurrido y en su lugar se declare que hay lugar a dar por existente en este juicio, la excepción perentoria de PETICION DE MODO INDEBIDO y que por tanto, se absuelve de los cargos al demandado". CARGO CUARTO.-Se propone como subsidiario de los anteriores y en él se afirma, en síntesis, que la sentencia viola por falta de aplicación, el artículo 343 del C. J., lo cual llevó al Tribunal a darle aplicación a los artículos 1610, 1613, 1614, I y 1615 del C. C., y a dejar de aplicar los artículos 1893, 1894, 1895, 1904 y 1908 ibídem, puesto que habiendo sido evicto el demandante por sentencia judicial de la cosa que recibió en permuta, la acción que correspondía intentar era la de saneamiento por evicción y no la que propuso, que es improcedente, por lo cual el fallador debió declarar probada la excepción de petición de modo indebido Y absolver al demandado de los cargos que se le formularon. Tanto este cargo como el anterior procede la Sala a estudiarlos en conjunto, con cuyo fin adelanta las siguientes

consideraciones:

En el caso de autos el demandante podía en principio ejercitar, a su elección tres acciones que aunque distintas por su índole se identifican en cuanto a la última finalidad que persiguen, cual es la de que al cocontratante lesionado por el incumplimiento de su contratante se le repare la integridad del daño que ha sufrido. Esas acciones son la resolutoria, la de saneamiento por evicción y la directa de indemnización de perjuicios.

En efecto: La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro y en el cual el justo precio de la cosa a la fecha del contrato que da cada permutante, se mira como el precio que paga por la que recibe en cambio. Es, por consiguiente, un contrato bilateral, oneroso y conmutativo que, corno tal, está sujeto a lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil, sobre condición resolutoria tácita, en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

La obligación esencial que nace de una convención de esa índole es la de dar la cosa permutada, y ella, en el caso de autos, fué cumplida por los dos contratantes, según éstos expresamente lo confesaron en el instrumento que recoge el contrato. La obligación contraída por Vicente Osario en la cláusula 5ª de la Escritura Nº 1053, sobre cancelación del gravamen hipotecario que pesaba sobre el inmueble que dió en cambio del que recibió, es fundamental en el contrato, puesto que, interpretando rectamente la voluntad e intención de las partes, ella tenía por objeto asegurar la equivalencia de las prestaciones

mutuas. Entonces, si quien la contrajo la incumplió, como resulta evidenciado en el proceso, y si la obligación de dar que le imponía el pacto fué cumplida a su debido tiempo por el otro contratante, es claro que a éste le asistía la acción resolutoria que consagra el artículo 1546 del C. C., encaminada a desatar el vinculo contractual; a restablecer a las partes al estado en que se hallaban antes de contratar y lograr la consiguiente indemnización de los perjuicios causados con motivo del incumplimiento. De otro lado, como las disposiciones relativas a la compraventa se aplican a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato (Art. 1958 del C. C.); como el vendedor es obligado al saneamiento de la cosa vendida (Art. 1880 ibídem) y corno hay evicción cuando el comprador es privado del todo o parte de aquélla por sentencia judicial, hay necesidad de concluir que habiéndose decretado la venta en pública subasta, rematado y aprobado el remate del inmueble