CSJ - SC15-04-1997 4422

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA

Magistrado Ponente: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO

SCHLOSS.

Santafé de Bogotá, D.C., quince (15) de Abril de mil novecientos noventa y siete (1997).-

Referencia: Expediente No. 4422

Se deciden los recursos de casación interpuestos por ambas partes contra la sentencia de fecha diez (10) de marzo de l993, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín para ponerle fin, en segunda instancia, al proceso ordinario de mayor cuantía adelantado por JULIO CESAR GARCIA ALVAREZ contra

el BANCO INDUSTRIAL COLOMBIANO.

I. EL LITIGIO

1. Mediante demanda presentada el siete (7) de junio de 1991 y cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Medellín, JULIO CESAR GARCIA ALVAREZ formuló demanda ordinaria contra el BANCO INDUSTRIAL COLOMBIANO para que, previos los trámites correspondientes, se declare a dicha institución bancaria responsable, “a título de responsabilidad civil extracontractual” (f. 104 Cdno. Pcpal.), por los perjuicios causados al actor en virtud de los hechos constitutivos del delito de estafa cometido por Ramón Eduardo Oviedo Zapata, Gerente de la sucursal de la entidad demandada en la localidad de Rionegro, en complicidad con Cesar Emilio Moreno López, Secretario de esa misma sucursal; en consecuencia, solicita el actor que se condene al pago de los perjuicios morales y materiales, en el doble concepto de lucro cesante y daño emergente, tratándose

de los segundos, en cuantía no inferior a quinientos millones de pesos ($500’000.000.oo), incluido el reajuste monetario e, igualmente, las costas correspondientes, perjuicios que la demanda misma se encarga de individualizar en los siguientes términos: 1° La pérdida experimentada por su “capital de trabajo en el tipo de negocios que adelanta”, estimada por el demandante en la cantidad de $20’500.000.oo sumada al reajuste por depreciación monetaria destinado a “sanear dicha pérdida”; 2° Los intereses moratorios sobre esa misma suma, liquidados a la tasa del 67.62% anual; 3° La pérdida de la sanción económica que tenía derecho el demandante a cobrar en su condición de tenedor del cheque de gerencia no pagado por la institución bancaria demandada, sanción que de acuerdo con la ley era de $4’100.000.oo. 4° La pérdida que representan los incrementos que sobre aquella suma por la que giró el cheque en mención, tenía derecho a cobrar el demandante mediando la Exp. 4422 2 correspondiente capitalización por anualidades de los intereses adeudados. 5° Los gastos que demandó el trámite del proceso de ejecución cambiaria adelantado contra el Banco, incluyendo una suma de dinero adecuada que le “compense” al actor las costas que a dicha entidad se vio obligado a pagarle al no haber prosperado la aludida gestión de cobranza; 6° Y en fin, los daños “de orden moral” que se originan en los sufrimientos padecidos por el demandante durante los años transcurridos, al verse tratado de falsario por el

Banco demandado y padecer penurias de consideración debido a la falta de su dinero. Estas pretensiones así reseñadas se fundan a su turno en hechos que de conformidad con la demanda presentada, bien pueden resumirse del siguiente modo: a) En el mes de junio de 1986 Julio Cesar García Alvarez negoció con Carlos Alberto Aguilar Cartagena la compraventa de “un lote de joyas” que habría de ser pagado con cheque de gerencia, pero al momento de la respectiva cancelación del precio pactado, advirtió el demandante que el título-valor que se le entregaba “se encontraba girado en beneficio del señor William Castro”, circunstancia que lo llevó a exigir que por parte del Banco, emitente y a la vez girado en el instrumento aludido, se expidiera un nuevo cheque de gerencia “que tuviera por Exp. 4422 3 beneficiario del mismo al vendedor de las joyas” y que, al mismo tiempo, le fuera entregado a este último directamente por la persona autorizada para hacerlo en dicho banco. b) Una vez en la oficina que tiene abierta en la localidad de Rionegro (Antioquia) la entidad crediticia demandada, el citado funcionario dio un trato especialmente amistoso al comprador Carlos Alberto Aguilar, luego de lo cual adujo que por el intenso trabajo del momento, el cambio solicitado no podía realizarse, lo que sirvió de motivo para que, a continuación, hiciera especial énfasis sobre la eficacia del título inicialmente entregado cuya validez y legitimidad eran por completo seguras, circunstancias que se conjugaron entonces para que el vendedor, confiando en esas manifestaciones, procediera a entregar las joyas

para proceder de inmediato a hacer efectivo el cheque recibido. c) El día lunes veintitrés (23) de junio siguiente, el demandante acudió para tal fin a la sucursal de la entidad bancaria, en Rionegro, con el propósito de cobrar el referido título, mas la oficina en cuestión se encontraba cerrada al público, por lo cual procedió a efectuar la consignación en su cuenta personal de la sucursal de “Villagrande” que también tiene establecida el BIC en Envigado, habiéndosele informado al día siguiente sobre la devolución del susodicho título-valor, rechazado por provenir de chequera robada, ser un instrumento Exp. 4422 4 falsificado, no corresponder la firma registrada a la de su girador y contener sellos también falsificados. d) Mientras ello sucedía, el Gerente de la sucursal bancaria giradora, de nombre Ramón Eduardo Oviedo Zapata, al tener conocimiento de que se había presentado el cheque para su pago, procedió a destruir la chequera de la cual se había tomado e informar, a renglón seguido, que “había sido sustraída fraudulentamente del Banco en el día 21 anterior”, tras lo cual presentó denuncia de los hechos ante las autoridades judiciales competentes. e) A su turno y por fuerza de estos mismos hechos, el demandante formuló denuncia por los punibles de “estafa y falsa denuncia”, denuncia que dio lugar a la subsiguiente investigación penal que concluyó con sentencia condenatoria por esos delitos al gerente de la sucursal Rionegro, así como también al secretario de esa misma oficina por estafa en la modalidad de “complicidad”, y se

les impuso a ambos la obligación de resarcir los perjuicios económicos ocasionados al ofendido, tasados en la suma de veinte millones quinientos mil pesos ($20’500.000.oo), más intereses del 41.12% anual, siendo de anotar, además, que en dicho proceso tuvo intervención el Banco Industrial Colombiano al constituirse como parte civil. f) Paralelamente, el ofendido entabló acción ejecutiva en contra de la entidad crediticia giradora del cheque no pagado y aunque el fallo de primer grado fue favorable a sus pretensiones, el de segundo grado lo revocó al Exp. 4422 5 encontrar el Tribunal Superior de Medellín, probada una de las excepciones planteadas por el Banco ejecutado, en concreto la excepción de “falta de causa onerosa” por cuanto, a juicio de la corporación sentenciadora expresado en la providencia de ocho (8) de noviembre de 1989, dicho Banco no recibió contraprestación alguna que hiciera las veces de provisión suficiente, circunstancia que al ejecutante no le era dado ignorar. g) En síntesis, la demanda compendia los fundamentos de la pretensión indemnizatoria en ella contenida, de la siguiente manera: “…El gerente de la sucursal del Banco Industrial Colombiano en el municipio de Rionegro (Antioquia) no se sabe si atendiendo instrucciones o autorizaciones impartidas por sus superiores, o en contra de las mismas, (…) pero en todo caso actuando en nombre y representación de tal entidad bancaria, en su calidad de gerente, y actuando en la órbita de las actividades de la entidad bancaria en referencia, y por lo mismo en la órbita propia de sus funciones como gerente

de la sucursal, hizo víctima al demandante de una serie de maniobras engañosas con el fin de inducirlo a error para que aceptara culminar la negociación que tenía este celebrada con Carlos Alberto Aguilar Cartagena, sólo condicionada a que dicho gerente le diera conformidad al cheque de gerencia N° 36.647 por valor de $20’500.000.oo (…) conformidad, legalidad y legitimidad que dicho gerente le dio al demandante en forma personal y directa, garantizándole su pago efectivo tan pronto fuere presentado a su cobro (…), ello en condiciones que de Exp. 4422 6 tales actos la justicia penal, luego de adelantar el proceso criminal correspondiente, dedujo que el gerente Ramón Eduardo Oviedo y el secretario Cesar Emilio Moreno López, en unión cómplice, incurrieron en el delito de estafa”, decisión esta que tiene el sello de cosa juzgada y que ha dado lugar a la presente acción cuyo objeto es obtener la reparación de los perjuicios que al aquí demandante Julio Cesar García Alvarez le ocasionó la comisión de esos delitos. 2.- Admitida a trámite la demanda y surtido el traslado de rigor, la entidad demandada, por conducto de apoderado judicial, dio respuesta a los hechos negando algunos y aceptando otros, para oponerse asimismo a las súplicas antes detalladas. Igualmente, propuso como excepciones de fondo las que denominó: “inexistencia de la obligación por parte del Banco”, consistente en que por ser persona jurídica no puede delinquir, actividad ilícita que en cambio, agrega, sólo cabe imputársele a los sentenciados quienes

son por ello los únicos obligados de resarcir los perjuicios causados con la infracción; “cosa juzgada” en materia penal por cuanto los hechos, las partes y el objeto que estructuran el presente proceso civil, son idénticos a los que conformaron la acción penal previamente decidida mediante sentencia condenatoria que fijó los perjuicios causados por el delito, y también en materia civil por cuanto dentro de la acción ejecutiva concluida con antelación, el Banco fue exonerado de cualquier tipo de responsabilidad, por fuera de que no es posible demandar inicialmente por la eventual existencia de una Exp. 4422 7 responsabilidad contractual, para luego, en otro proceso, invocar con apoyo en esos mismos hechos, responsabilidad extracontractual. Y a vuelta de oponerse a la viabilidad de la pretensión de naturaleza extracontractual deducida, adujo para el evento en que se la tenga por procedente, las excepciones de “ausencia de culpa” en razón de haber sido cuidadosa en la elección de sus empleados y de haber puesto en práctica mecanismos de control interno aceptados previamente por la Superintendencia Bancaria; “culpa de la víctima” por aceptar un cheque emitido de manera a todas luces irregular, no girado a su favor ni adquirido por él legítimamente (art. 2357 del Código Civil); “falta de nexo entre el perjuicio alegado y la causa del mismo” por no haber sido el Banco parte en el negocio de compraventa de joyas; “hecho de un tercero” por cuanto es al comprador de las joyas, persona totalmente ajena al Banco, a quien le son imputables los alegados perjuicios

y, por último, la “prescripción” de que trata el inciso 2° del artículo 2358 del Código Civil. 3.- La primera instancia concluyó con sentencia parcialmente estimatoria, proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Medellín el seis (6) de octubre de 1992, mediante la cual declaró que el BANCO INDUSTRIAL COLOMBIANO “es civil y extracontractualmente responsable de los perjuicios que se le causaron al señor JULIO CESAR GARCIA, en razón Exp. 4422 8 de los actos delictuosos cometidos por sus agentes Ramón Eduardo Oviedo Zapata y César Emilio Moreno López”. En consecuencia, condenó a la entidad demandada a pagar al demandante la suma de ochenta y cuatro millones doscientos cincuenta y cinco mil pesos ($84.255.000.oo), por concepto “del importe del cheque de gerencia (...) incrementado con la indexación respectiva”, más los intereses legales que se liquidarán sobre dicha suma a partir de la ejecutoria de la sentencia, y denegó la pretensión consistente en el pago de perjuicios morales y materiales de clase distinta a los que se dejan señalados, imponiéndole a la parte demandada la obligación de pagar las costas en un 50%. 4.- Contra lo así resuelto interpusieron recurso de apelación, tanto el demandante como el banco demandado, motivo por el cual subió el expediente al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín donde luego de rituada la segunda instancia, mediante sentencia calendada el diez (10) de marzo de 1993, se confirmó el fallo impugnado, adicionándolo en el sentido de declarar

probada en favor de la entidad demandada y con base en el art. 2357 del C. Civil, una reducción del 10% en el monto de los perjuicios fijados, por lo cual, la indemnización se concretó al “capital indexado” hasta la fecha del fallo, correspondiente a ochenta y siete millones novecientos sesenta y dos mil doscientos veinte pesos ($87’962.220.oo), a los intereses a la tasa del 41.12% anual “sobre el capital de veinte millones quinientos mil pesos ($20’500.000.oo) causados entre junio de 1990 y la Exp. 4422 9 fecha del pago, reducido el monto que arroje, en un diez por ciento (10%)”, y por ende, la condena al pago de costas a cargo de la entidad demandada (f. 101 vto. Cdno. del Tribunal) se limitó a un 30% en cuanto concierne a las causadas en segunda instancia.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO

1. Después de efectuar el recuento de antecedentes que es usual y advertir que se encuentran reunidos los presupuestos procesales atinentes a la competencia y la capacidad de las partes, comienza el Tribunal sus consideraciones deteniéndose en el estudio de la demanda que al proceso le dio comienzo para determinar las pretensiones que son procedentes. Al efecto subraya que la indemnización se pretende con base en la responsabilidad civil extracontractual “generada en la conducta de los agentes de una persona jurídica”, lo que hace que esa responsabilidad así demandada sea la directa, a la que le son aplicables, en consecuencia, las normas contenidas en los artículos 2341 y siguientes del

Código Civil. Y dentro de este marco general de referencia -dice el sentenciadorla emisión del cheque de gerencia del que es tenedor el demandante, constituye apenas un elemento ilustrativo para relievar el nexo entre las personas naturales causantes del hecho punible, del cual se pretende derivar responsabilidad patrimonial a cargo del Banco demandado, y este último, el cual es un aspecto que no ofrece ninguna duda, toda vez que no sólo no fue cuestionado por la parte demandada sino que, además, Exp. 4422 1 0 surge de aquél acto realizado por parte del Gerente de la sucursal que tiene abierta en el municipio de Rionegro (Antioquia) el establecimiento bancario aludido y que determinó su posterior condena por el delito de estafa en contra de quienes actuaron en este proceso. Así, pues, para la decisión que debe adoptarse es el delito como fuente de responsabilidad el factor que cobra relevancia, factor éste que al decir del Tribunal, es diferente de la responsabilidad comercial que se da por la sola expedición del cheque y que es de índole “contractual”, base de una acción de cobranza “cambiaria” como la intentada en un principio por el demandante con infructuosos resultados porque, en ese trámite, se dio aplicación a la “excepción deducible del art. 639 del C. de Co…” al comprobarse que no existió en realidad provisión de fondos que justificara la expedición del cheque tantas veces mencionado y que le impusiera al banco demandado la obligación de pagarlo frente a un tenedor que, cual acontece con el demandante Julio Cesar García, a pesar de su buena fe no obró con la diligencia que le era

exigible. “…La fuente de la responsabilidad civil derivada del título-valor (acción cambiaria), expresa la corporación sentenciadora a modo de resumen de su pensamiento en relación con el punto que atañe a la identificación de la acción entablada por el demandante en esta litis, tiene un hecho básico evidentemente distinto del delito que aquí sirve de base a la acción ordinaria, lo cual no obsta para que la emisión de ese cheque de gerencia haya sido uno Exp. 4422 1 1 de los medios empleados para cometer el delito de estafa que tiene además otros elementos estructurales…”. De esta necesaria precisión se sigue, entonces, la improcedencia de las súplicas que en este proceso, de ser acogidas, impliquen revivir aquella acción cambiaria y las pretensiones que tienen relación causal directa con ella, a saber, la que gira en torno a la sanción prevista en el artículo 731 del C. de Co., la que persigue el pago de los intereses generados por idéntica causa y la que busca una reparación compensatoria respecto a las costas impuestas en dicha actuación al ejecutante.

2. Seguidamente el ad-quem se ocupa de la responsabilidad civil extracontractual “predicable de los entes morales como consecuencia del delito que cometen sus dependientes”, y así, con apoyo en lo expuesto en cuanto al punto por la doctrina y por la jurisprudencia, pasa a examinar la conducta del Gerente de la sucursal del Banco demandado, consistente en la emisión irregular de un cheque de gerencia, para concluir que ese acto “implica la comisión de un delito con ocasión de sus funciones siendo ésta precisamente una de las circunstancias que hacen responsable al ente jurídico al

cual pertenece”, responsabilidad que como ya se dijo antes, es directa y además solidaria de conformidad con el Art. 2344 del C. Civil. En esta imputación de responsabilidad con las características que se dejan señaladas, agrega el Tribunal Exp. 4422 1 2 que la decisión penal condenatoria juega un papel definitivo. Y partiendo de esta premisa, se ocupa a continuación de resumir en sus diferentes etapas el proceso adelantado hasta concluir con la dicha decisión contenida en la sentencia que con fecha veintidós (22) de junio de 1990, dictó el Tribunal Superior de Medellín, subrayando las afirmaciones jurisdiccionales realizadas en esa providencia que son sustento indispensable de la condena penal impuesta y que, por haberse pronunciado acerca de ellas, conciernen también a la responsabilidad patrimonial atribuible a los dos condenados, punto éste acerca del cual dice el fallo impugnado lo siguiente: “…No lo dijo en su demanda el actor ni lo aclaró después que se hubiera constituido en parte civil en ese proceso, circunstancia que, en cambio, si la pregonó del Banco Industrial Colombiano. Sin embargo, la Sala no creyó necesario cerciorarse de este hecho, a pesar de la constancia últimamente traída por la parte accionada, porque con los efectos de cosa juzgada del fallo penal, aun partiendo de la base de que al actor también se le hubiera definido su acción civil (circunstancia que no se deduce de los fallos de primera y de segunda instancia que apenas aluden a la acción del BIC), la consecuencia que se sigue no es la pretendida terminación de la solidaridad pasiva entre los agentes del Banco y este

como persona jurídica que debe responder civilmente. No existe constancia de que el señor García haya iniciado demanda para el cobro de la indemnización proveniente del delito, contra ninguno de los autores y en este proceso sólo se busca hacer extensiva esa obligación solidaria al Exp. 4422 1 3 Banco según los términos del Art. 2344 del C. Civil, y por eso no es aplicable el Art. 1579 ibídem…”.

3. En cuanto a los medios exceptivos que hizo valer la parte opositora, el sentenciador, en primer término, excluye la posibilidad de estudiar los relacionados con la acción cambiaria previamente fallada; y en segundo lugar, se ocupa de la prescripción alegada con base en lo dispuesto en el inciso segundo del art. 2358 del C. C., para señalar que no es aplicable al caso en estudio, ello por cuanto aquella se refiere a la responsabilidad civil indirecta “cuando ya se dijo que las personas jurídicas, en casos como el presente, responden en forma directa”.

Ahora bien, con relación a la defensa consistente en argumentar una división de responsabilidad con apoyo en lo reglado por el art. 2357 del C. C., el ad-quem anota que la acción penal calificó el delito desde el punto de vista de sus autores y que cuando señaló la inocencia del ofendido “no estaba analizando su comportamiento desde el punto de la responsabilidad civil”, por lo cual, añade, se puede calificar civilmente si el demandante se expuso imprudentemente al perjuicio, como en su momento lo concluyó el Juzgado del conocimiento en el proceso ejecutivo seguido en contra de la entidad bancaria, y de

acuerdo con este criterio expresa, luego de transcribir a espacio pasajes relevantes de doctrina jurisprudencial, que “en el orden de influencia en la causación del perjuicio”, la conducta por la cual debe responder la institución bancaria demandada “es ostensiblemente de Exp. 4422 1 4 más entidad...que la asumida por la víctima”, lo que incide para que frente a la concurrencia de culpas, reduzca la condena sólo en un 10%.

4. El último aparte de sus consideraciones lo dedica el Tribunal a fijar la entidad de los perjuicios indemnizables y su cuantía, materia que el fallo divide en varios apartes, así: a) En primer lugar y a título de daño emergente, ha de tenerse en cuenta el precio de las joyas que se pretendió pagarle al demandante con el cheque de gerencia utilizado para engañarlo, precio estimado, según “…el fallo penal y lo probado en el proceso…”, en $20’500.000.oo que nunca recibió aquél y que por lo tanto debe entregársele debidamente actualizado para corregir los efectos nocivos de la depreciación monetaria ocurrida hasta la fecha de la sentencia. En consecuencia, realizado el ajuste pertinente y reducido el importe total en el 10% que corresponde a la participación del actor en la producción del daño, la suma total a pagar por este concepto la fija el Tribunal en $87’962.220.oo. b) El lucro cesante será reconocido bajo la modalidad de intereses como se dispuso en el fallo penal “…para los deudores solidarios del Banco…”, intereses que a diferencia de lo resuelto sobre la materia en la sentencia apelada, se liquidarán a la tasa del 41.12%

anual sobre el importe nominal de la deuda desde junio de 1990, reducidos igualmente en un 10%. C) En fin, considerando que por parte del Banco no hubo sindicación para el actor como posible autor del fraude cometido con el cheque de gerencia, entiende el Tribunal que no es del caso imponer condena al pago de perjuicios morales. Exp. 4422 1 5

III. LAS DEMANDAS DE CASACION Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como se dejó dicho líneas atrás, recurrieron en casación la parte actora y la parte demandada quienes en sendas demandas presentadas en oportunidad para sustentar cada una de tales impugnaciones, formularon en su orden cinco y cuatro cargos respectivamente contra la aludida sentencia, cargos que la Corte, en obedecimiento de las reglas que sobre el particular establece el Art. 375 del C. de P. C., pasa a examinar a continuación, comenzando por aquellos que fundándose en la violación de normas de derecho sustancial originada en errores de juzgamiento atribuibles al Tribunal, tienen por finalidad obtener la infirmación total del fallo para que en su lugar, revocándose asimismo la decisión de primera instancia, sean desestimadas las pretensiones indemnizatorias deducidas en este proceso contra la entidad bancaria demandada, y así pasar a ocuparse luego de estudiar los cargos cuyo alcance infirmatorio es parcial, estudio este en el que deben recibir despacho prioritario, por disponerlo así el Art. 375 citado, los que denuncian defectos de actividad procesal susceptibles de ser remediados por las vías contempladas en el Art. 368 ibidem.

SECCION PRIMERA

A. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA

(Cargo Primero) Exp. 4422 1 6 Acusa el recurrente la sentencia del Tribunal con fundamento en la causal primera de casación, por ser violatoria de normas de derecho sustancial, en la siguiente forma: autónomamente, de los artículos 332 del Código de Procedimiento Civil, por interpretación errónea, y 2342 del Código Civil por falta de aplicación; y además, de los artículos 2341, 2344, 1613 a 1615 del Código Civil y 883 a 884 del Código de Comercio por aplicación indebida, derivada la infracción normativa así denunciada, de error de derecho en la apreciación de unas pruebas y de error de hecho manifiesto en la apreciación de otras. De los distintos cargos formulados por las dos partes contra la sentencia que al proceso de la referencia le puso fin en segunda instancia, es este el que abarca mayor proyección infirmatoria en cuanto se propone poner de manifiesto que no se demostró la existencia cierta del daño a cuya reparación se condenó al banco demandado, puesto que el Tribunal “con ligereza extrema, dio por sentado y probado el daño y limitó su inquietud al respecto a la coparticipación culposa de la víctima, para, al hallarla presente, simplemente reducir la condena en un diez por ciento, con el mismo apresuramiento y similar falta de fundamentación”, afirmación esta que el recurrente apoya citando los apartes del fallo que se refieren al tema, para luego ocuparse de identificar en ellos los siguientes desaciertos: Exp. 4422 1 7

a) Confundió la responsabilidad directa de las personas jurídicas por los actos de sus agentes, con la solidaridad derivada de la responsabilidad que se atribuye a los sujetos que concurren a la causación del daño, cuando declaró que el Banco debía responder por los actos nocivos de sus funcionarios por ser solidariamente responsable con ellos. b) Apreció en forma indebida la figura de la solidaridad pasiva, circunstancia que viene a agravarse con el desacertado tratamiento de la cosa juzgada en materia penal, dejando entrever, de otro lado, su preferencia por la parte demandante. Respecto de la responsabilidad solidaria, el casacionista diferencia el aspecto meramente teórico de la figura en mención, con la posibilidad “de señalar a alguien en concreto como uno de los varios autores de un daño”, evento para el cual es indispensable que el sujeto referido “sea vencido en proceso en el que haya sido parte”, motivo por el cual es errado extender al Banco la responsabilidad que incumbe a los causantes del daño. Para sustentar su aserto, el censor añade que el fallo penal produce efectos erga omnes únicamente en lo relacionado con la ocurrencia del delito y su autoría “pero no sobre la existencia y cuantía del daño”, aspecto en el cual vincula únicamente al condenado “y a quien fue citado como tercero eventualmente responsable”, lo que indica por contra que “a quien no fue llamado al proceso penal no se le puede oponer la condena pecuniaria allá proferida contra los solos condenados”. Exp. 4422 1 8 Critica la censura, igualmente, el favoritismo que a su

juicio puede observarse en la sentencia en relación con la parte actora para quien aprovecha y sin límite los efectos del fallo penal condenatorio, mientras que para el Banco todo lo decidido allí tiene ilimitada repercusión en su contra. c) Incurrió en error de derecho el Tribunal al dar por establecido el quebranto patrimonial experimentado por el actor y a cuya reparación fue condenado el Banco, con base en prueba trasladada del proceso penal consistente en una presunción y el juramento estimatorio prestado por el damnificado, por cuanto omitió tener en cuenta que la sentencia penal condenó a los causantes del delito a una indemnización establecida con apoyo en una norma “que sólo rige a cargo del condenado penal” y que proviene, a su vez, de la estimación jurada que, tratándose de delitos contra el patrimonio económico, efectúe el ofendido (art. 364, Dto. 50 de 1887, vigente para la época), por lo cual dicha condena “es inoponible a otro autor eventual o a un tercero indirectamente responsable que no hubieran sido vinculados como tales al proceso penal...sin antes ventilar la realidad del daño y su cuantía en proceso contra ellos...” (f. 136). d) Cometió igualmente error de hecho manifiesto en la apreciación de la prueba del daño indemnizable, por cuanto sí la evidencia a la cual tangencialmente hizo referencia el Tribunal aludiendo en general al contenido del fallo penal condenatorio y a “… lo probado en el Exp. 4422 1 9 proceso”, concierne concretamente a la actuación judicial que terminó con dicho fallo, entonces pasó por alto que de

la denuncia y sus sucesivas ampliaciones, así como de los testimonios rendidos por Horacio de Jesús Muñoz Toro, William Castro Guarín, Nury Elena Ortiz Alvarez y Néstor Emilio Giraldo Ramírez, “lejos de haber demostración de propiedad de las joyas, su venta, su precio y su entrega, lo que resalta ostensiblemente es una confabulación burda de García con Castro, Horacio Muñoz y Aguilar Cartagena, para inventar una venta, de joyas, por un precio que correspondiera al valor del cheque obtenido mañosamente, dentro de una farsa en la que la víctima habría de ser el banco” (cfr. fl. 137 de este cuaderno). Y si la existencia del daño se dedujo del proceso ordinario civil o de la ejecución intentada con anterioridad, el error se torna mucho más evidente pues en ninguno hay prueba en el sentido anotado, toda vez que elemento demostrativo alguno trasladado del proceso penal o del proceso ejecutivo, ora de carácter documental o bien originado en testimonios que al decir del censor luego de transcribirlas en sus partes medulares “ … emulan en el cinismo y la torpeza …”, es apto para tener por probado el contrato de compraventa de las joyas, el precio del mismo, la propiedad de tales objetos y su entrega a la persona que hizo las veces de comprador. En resumidas cuentas, sostiene el recurso en estudio, “ … no hay prueba alguna del derecho de García a las joyas supuestamente vendidas por él a Cartagena Aguilar (sic), Exp. 4422 2 0 ni de que las hubiera en verdad vendido ni de su valor, como tampoco de su entrega …”, luego al encontrar

configurado el daño emergente sobre la errónea suposición de haber ocurrido esa secuencia fáctica, el Tribunal incurrió en yerro flagrante en la “apreciación del acervo” cuyo significado y alcance para los fines que a la impugnación formulada le son inherentes, la propia demanda se encarga de puntualizar en la siguiente form