CSJ - SC15-09-1993

2 107+ H3 09-18-23 conre -UPfI:='UA DE JU-=J ¡Ci » SALA IJEGJ.1usSe: on el Yl L

Magistrado Ponente: DR. HECTOR MARÍN NARANJO Santafé de Bogotá o is tr ito Capital, 15 SET.1993

Rad.- Expediente No. 3664.- Provee Ta Corte en relación con el recurso de casación interpuesto por Ta demandante en contra de 7a sentencia de7 Tribuna? Superior de7 Distrito Judicia7 de' Santa Rosa de Viterbo que data del ve in ftitr .s (Q3)de agosto qi--17 novecientos noventa y uno (1991), proferida dentro de7 proceso ordinario seguido por MARIA BARRAGANDE CHAVEZ en frente de JOSE ANTONIO CHAVEZ BARRETO, LUIS ANTONIO CORREDOR Yla soc 1 edad "CHA VEZ BARREyT COIA .

ANJECEUENJEE: ER y 1.- Al Juzgado 2 Civil del Circuito de Duitama Te correspondió asumir e7 conocimiento de a demanda presentada por la demandante ya nombrada para que, con citación y audiencia de 70S demandados también nombra” dos, p r ev lo s 708 trámites de un proceso ordinario, se dictase sentencia en Ya que se dec7arasen eb so 1 u tsmen te s imu 1 s dos 708 contratos de' compraventa recogidos en Tas escrituras pabTicas Nros. 697 y 699 de7 8 de ju/io de 1985, y869 Y 871 de7 15 de agosto siguiente, todas de Ta Notaria 1 de Duitama, 7as dos primeras contentivas de Zas ventas

hechas por Chávez Barreto a Luis Antonio Corredor Ch., Y las dos segundas, de las vent as de ést e a la soc 1 edad "Chávez Barreto Y Cía Ss 6. C:%; Y ques consecuencia/7mente, se dijese que 705 inmueb=es materia de 708 a7udidos contratos no han sa7ido del patrimonio de la sociedad conyuga? formada entre 7a demandante Y e7 demandado José Antonio Chávez Barreto. En subsidio, se pidió 7a dec7aración de ser relativamente simu7ados 70S contratos en cu-stión, Y que e7 concierto entre todos 70S demandados tenfacdrno única finalidad Ta de una donación a Chávez Barreto “/Á favord e sus hijos, acua? deberfa anuTarse por faTta de insinuación. 2.- Como hechos sustentatorios de esa pret ens ión se aduj eron 70S que a cont i nuac ión se compendian. La demandante Y José Antonio Chávez 8. contrajeron matrimonio e7 16 de agosto de 1944, Y por ese hecho surgió una sociedad conyuga7. De7 matrimonio son hijos José Mayith Y Marfa Yenni Chávez B. E demandado abandonó sus ob li gac ¡ones como esposo y padre en forma injustificada, y ha mantenido re7aciones sexuales con E7ba Arace7y Gómez S., con quien tuvo 70S siguientes hijos: YOZanda, Luz Mia, Elba Inés y Carmen Rocfo Chávez S. "Con el fin de distraer los bienes de la

sociedad conyugal que pudiesen ser objeto de gananciales a favor de la demandante, el demandado junto con el demandado Luis Antonio Corredor Chaparro y sus hijos mencionados anteriormente, tanto Tegitimos como extramatrimonia7es concertaron te venta ficticia Os imul s d e de innumerables bienes inmueb7es, que Chávez Barreta venderfa a Chaparro Corredor, para que este a su vez en forma inmediata y por «el mismo valor infíimo le traspasara a Ta sociedad 'Chávez Barreta y Cía S. en C., que los hijos del cónyuge demandado constituyeron con ese único fin y de esa manera desaparecieran 70S bienes de Za sociedad conyuga7 en perjuicio de Za demandante, ..... TN Fué asi como se otorgaron primero, las .- escrituras públicas Nros. 697 y 699 del 8 de Julio de 1985, contentivas de las ventas de 705 inmuebles descritos en 7a demanda. Simultáneamente, por medio de la escritura pública No. 698 del 23 de julio de 1985 de Za Notaria 2 de Duitama, se constituyó Za sociedad "Chávez Barreta y Cía S. en C.", i nt egrada por todos 70S h i jos de Idemandado y su compañera permanente E7ba Arace 7y Gómez Sandova 7, siendo su único socio gestor el demandado José Antonio Chávez Barreta. A continuación Luis A. Chaparro le traspasó los bienes a la sociedad, según las escrituras Nros. 871 y 869 "del 15 de agosto de 1985 de 7a Notaria 1 de Duitama, en los

mismos términos de las escrituras antes mencionadas. Topos los bienes fueron adquiridos a titu70

RELATORIA

Y, RO; o

LAA RA oneroso en la vi genc i a de la soc ¡edad conyuga Tformada entre 7a demdndante y e7 demandado José Antonio Chávez E. La demenaent-e "ha eo 1 ic its do 7a separación de bienes y consiguiente 7iguidación de Ja sociedad conyugal, por tanto se encuentra legitimada para impugnar 708 actos de disposición 7/evados a cabo por e7 demandado en detrimento de7 haber socia? conyuga?7". 3.- Tanto Zas personas naturales como 7a sociedad demandadas, esta última por medio de su representante Tega7, dieron respuesta a Za demanda con oposición a o las pretensio. nes de J 7a actora, para lo cual, en síntesis , alegaron la realidad y 7a va7idez de 70S contratos que aquí . se han cuestionado. 4.- Diligenciada Za primera instancia, el Juzgado Te puso fin con decisión desestimatoria de las pretensiones de Za actora. L.A EJEJTDE [SEEFIWN1DA CIN1FITAAMNC IA 1.- Apelada la anterior determinación por l e demandante, e7 Tribuna 17a confirmó por medio de l e "sentencia objeto del presente recurso extraordinario, apoyándose en las cons 1 derac iones que a cont i nuac lón se resumen. 2,- Una primera parte de Tas mismas Ta dedica a distinguir entre acción y pretensión, para después ocuparse de7 que denomina "interés sustancia? en 7a

pretensión", punto dentro de7 cua7 aborda e? que Te corresponde a7 cónyuge. +ara demandar la simu7ación de 70S . negocios juridicos celebrados por e7 otro, transcribiendo 70 que dijo 7a Corte en sentencia datada el 4de octubre de 1982, para puntualizar que solo lo puede hacer habida “Cuenta de estas dos circunstancias: “ts ,> Que Za sociedad conyugal esté disueTta, "2a.- Que esté en v te de disolución, “mediante demanda o proceso de separación de bienes, de Se Sar y : , , a a z cuerpos, de divorcio o de nulidad del matrimonio", 3. - Destaca que cuando en este caso "se presentó Ta demanda de simulación, no se habia presentado la demanda de separación de bienes ni habia proceso en curso en este sentido. La demandante s070 tenia en mente formular Ta demanda de separación de bienes; que se presentó con posterioridad a 7a de simulación". Reproduce el hecho décimotercero de 7a 'demanda y de s 1 1d infiere, por una parte, que la actora sabia que para Za prosperidad de la acción de simu7ación, »-- debia contar con e7 hecho rea7, Objetivo, relativo a 7a “xistencia de dema-da con pretensión de liquidación de la "sociedad conyuga7",' y por 7a otra, que "'olvidó'" cutno 1 ¡ir cón ello, "con los resu7tados negativos referentes a /7a afirmación de hechos inexactos y a que no se radicó en su persona el interés jurídico de que se habla, en el acto de

presentar la demanda de simulación", para, cuando se dió cuenta de las consecuencias ¿desfavorables que le podrian sobrevenir, acudir a una interpretación extensiva de la jurisprudencia de 1] e Corte "en eT sentido de que hay oportunidad de cristalizar el interés juridico para demandar los actos simulados del cónyuge, hasta la contestación de la demanda", 3, - Vue Tve sobre la sentencia de le Corte del 4 de octubre de 1982 y manifiesta que el alcance que 7/a ect or q e Te da a la jurisprudencia en el sentir'de que e7 interés bien puede aparecer "durante e7 establecimiento de Ta relación procesal a través de Za litis contestatio no es de rec iba", a fÍ i rmac lón que hace descansa r en que de acuerdo con la misma Corte, el interés del demandante debe existir al tiempo de deduc irse la acc ión, porque e 1 derecho no puede reclamarse de futuro, y en que siendo la demanda acto de introducción y de postulación, debe necesariamente contener los hechos que le sirvan de fundamento, debiéndose mencionar entre los mismos "70s relativos a la legitimación en causa yal interés juridico para demandar", Observa luego que "si no hay cuestión "fáctica real que referir o sí esta es falsa, sucede que el derecho pretendido no ha nacido y por ende e7 actor no tiene consecuencia favorable alguna. yobwiamente e 7 d+mandado tampoco tiene el deber correlativo de satisfac cián". 4.- La idea anterior la explica con cierto detenimiento y luego afirma que, dentro del presente caso,

"es cierto que después de realizar e7 acto de introduc-ión y postulación de hechos de que antes se habló, con la formulación de la demanda, oportunidad en Ya cua7 se afirmó como cierto un hecho falso, sobrevino un nuevo hecho: se accionó la liquidación de Za sociedad conyuga?7. Cuando esto sucedió, e7 proceso de simu7Tación estaba en 7Za etapa de 7a contestación de Za litis", hecho sobreviniente que, en su sentir, no favorece a7 demandante porque, como ya 70 anotó, "todos 708 ingredientes de7. derecho cuya'',tute7a se invoca, incluido e7 interés jurfdico, deb-=n estar presentes en e7 acto de demandar"; además, el demandante "narró, a fin de dar figura a7 interés jurídico para demandar, hechos no ocurridos r ee tmente ", yesos constitutivos de7 interés "no se realizaron por culpa imputable a7 mismo demandante y por tanto no estaba 1 eq ¡time do para demandar, por 7a época en que 70 hizo". Agrega que e7 hecho sobreviniente, "o sea e7 que ocurre durante e7 curso de7 proceso, en 70s términos de7 Art. 305 de7 C.de P.C., debe tenerse en cuenta en cuanto modifique o extinga el derecho materia de7 7itigio. Pero, obviamente, e7 derecho no puede nacer durante e7 curso de7 proceso porque e770 equivaldria a permitir que 705 derechos se pu die s en rec7amar de futuro ... ", En Elm, que "mientras no se disuelva Za sociedad conyuga7 o

mientras no esté en vía de disolución, ambos cónyuges tienen derecho a administrar y disponer libremente de los bienes que adquieran durante el matrimonio; por manera que los actos O negocios q1e así celebre alguno de 708 cónyuz ges, no pueden ser atacados por el otro, mientras no adquiera el debido interés para hacerlo", lo cual surge con el hecho real de intentar 7Za disolución de la sociedad conyuga 7. Esto lo 77eva a conc tu tr que "en el enfrentamiento que se presenta, entre el cónyuge que tiene libre administración y disposición de los bienes adquiridos durante el matrimonio y gue por tanto tiene en su haber un derecho cons07idado; y el otro cónyuge que ataca de simulados unos contratos celebrpora adqueol,s-“J n derea chhaceorl o por falta de interés jurídico, ha de prevalecer el derecho de aque7, pues el atacante no ha cristalizado el suyo", LA Dr UATIDA DE CASACION: Dos cargos, ambos con fundamento en 7a causal primera del articulo 368 del C. de P.C., plantea en ella la parte recurrente en contra de la sentencia anterior, La Sala 708 despachará conjuntamente dado que en ambos el tema de fondo es el mismo.

Cargo Primero: 1.- Por la vía directa, se acusa la sentencia de ser violatoria de Zas siguientes normas: arte 1766

Dcto. 2820 de 1974, 197, 200, modificado por e7 arto 21 de Za Ley 1 de 1976, 740. 742, 743, 745, 961, 963, 964, 1502,

1602, 1774, 1781 Y 1820, modificado por e7 arto 25 de la Zey 1 de 1976; 703 er tí cu 1 os 1 y 4de 1 e 7ey 28 de 1932; 705 articu70s 4 y 305 de7 C. de P.C., y 228 de 7a C.N. 2.- A fin de demostrar e7 cargo, 7a parte recurrente, tras anunciar que está de acuerdo con 708s hechos según 70S vió e7 ad-quem, expresa que disiente de é7 . en "conc7uir, basado en jurisprudencia de 7a Corte, que e7 interés para obrar y, por ende, te legitimación de un cónyu,ge para obt-ner la declaratoria de simulación de ac”.08 juin dispositivos sobre bienes sociales efectuados por su . consorte, para ser ec fue 1 , debe existir AL TIEMPO DE LA PRESENTACION DE LA DEMANDA DE SIMULACION, esto es, que a7 demandarse 7a simu7/ación, no después, debe ya estar disuelta a sociedad conyuga7 o haberse, previamente, instaurado demanda encaminada a su diso7ución". Asevera que 7a tesis de7 Tribuna? viola 7as normas juridicas citadas en e7 cargo, por cuanto en e7 derecho c070mbiano, "es a7 tiempo de 7a 7itis-contestatio, es decir, a7 momento de Za notificación de7 auto admisorio de Za demanda a? demandado, y no a7 de Ta presentación misma de Za demanda, cuando debe existir un interés serio

y leqitim de7 actor en a7canzar Tas pretensiones que formu7a, para que eque |sea ect us 1 ": Reproduce Ta doctrina cont en í da en la sentencia de7 4 de octubre de 1982, para anotar 7/uego que son claras las directrices de 7a Corte, así: Sí ton anterioridad a7 proceso de simulación, la sociedad conyugal ya se encontraba disuelta, es indiscutible el interés serio y actual del cónyuge en dejar sin efecto los actos aparentes de d iepo s i c i án del otro cónyuge sobre bienes sociales ... En el otro extremo, el solo matrimonio no 7egítima al cónyuge para esos fines, ya que, a7 tener efectos patrimoniales la sociedad conyugal sólo con su disolución, el interés del cónyuge en atacar los actos de su consort e antes de ese momento, o, sín nunca haber ni siquiera demandado su disolución, no sería legítimo ní actua ? Existiendo el matrimonio, no, estando aún dí sue 1 tala soc ¡ edad conyuga 1, pero hab ¡éndose promov ido proceso dirigido, directa o indirectamente, a la disolución de la sociedad de bienes, cualquiera de los cónyuges ,está interesado para obtener la declaratoria de simulación de los negocios traslaticios efectuados por el otro respecto de bienes pertenecientes al haber conyugal (art. 1781 e, cy. Sentadas esas premisas, la parte recurrente arguye que lo que no ha dicho la Corte, “aunque de la interpretación rigurosamente litera7 y con prescíh mr

decia de 70S casos particulares que 7a originaron que hace e7 Tribuna7 de 7a jurisprudencia de7 m-ximo órgano de justicia, pretende mostrarse lo contrario, es que, necesariamente, sea a7 momento de pre-entarse Za demanda de simuación cuando debe ya estar presentada, con anterioridad, una demanda que con77eve Ya disolución de Za sociedad conyuga?7 para que e7 cónyuge tenga un interés serio y actua” en el proceso simu7atorio". Que Ya Corte "en 70s fa770s referidos, no ha pretendido fijar como regla para determinar 7a actualidad de7 interés juridico, que sea Za presentación de la demanda el momento procesa Ten que debe existir en cabeza de 7a parte actora en simu7Zación". Que 70 que concluye para Ya jurisprudencia, 7a doctrina y 7a Tegis7ación naciona7 sobre Ta materia es "que es a7 tiempo en que se traba e7 proceso, en que se configura Za Titis-contestatío o re7ación juridica procesa7, a7 momento de deducirse Za acción instaurada, cuando e7 juzgador a7 fa77ar debe revisar si existe un interés serio y 7Tegitimo en e7 demandante, 70que ap7icado a7 tema de 7a simu le cion , se traduce en decir, que es para 7a época en que se notifica a? demandado Ya demanda de simulación cuando debe existir, en e7 cónyuge actor, un interés serio en e7 reconocimiento de 1 e simuTación .. . 3.- Después de recordar a Tgunos conceptos

jurisprudencia7es y doctrinaTes, expresa que para que e7 interés sea actua? debe existir "no a7 tiempo de la demanda, sino a7 momento de trabarse Za relación juridica procesal (10) que es una cuestión indiscutible si se considera que antes de la notificación del auto admisorio de la demanda a Idemandado no hay proceso". Que "sólo cuando nace e TprocesIon 1 a v i da jur id i ca, es cuando a la ley, al derecho, y a la justicia, 7e importa que quien accionó el aparato Jurisdiccional tenga un interés serio en sus pretensiones. De ahí -agregaque la legislación (art. 88 C. de P.C.) permita el retiro de Ta demanda mientras que el auto que Ta admite 'no se haya notificado a ninguno de los demandados', pues, la misma conducta verificada con posterioridad a la litis-contestatio, implica ya un desistimiento de la demanda, con los efectos trascendentaTes que de e 110 se derivan tarto 342 €. de P.C:). 4.- Objeta que de acogerse la tesis del Tribunal, "un cónyuge que solo con fines de legitimarse para demandar la simulación de actos jurídicos efectuados por e7 otro c-nyuge respecto de bienes sociales, presenta previamente una demanda de separación de bienes, con o sin cumplimiento de todos los requisitos formales, pero tota/mente infundada ... , que nunca se notifica al consorte demandado, quien, por lo mismo, no se entera de ello, o sin que llegue, incluso, aser admitida, tendria interés

juridico en la simulación que con posterioridad demanda, bastá.ndole, en el libelo introductorio, afirmar e7 hecho cierto de que con antelación demandó la disolución de a sociedad de bienes. Pero, en cambio, careceria de interés en la simulación, el cónyuge que presenta una demanda de separación de bienes debidamente fundamentada, que es E le 13 a RELATORÍIA admitida, y que 7/uego de hacer?a no tític er por Tasvias legales a7 cónyuge demandado, procede a notificar a 708 sujetos que corresponda Za demanda simu7Tatoria sobre bienes inc7uidos en 7a pretensión de disolución y 7iquidación de 7 a soci edad conyuga YN Que desde e7 punto de vista sustancial y procesa les indiferente que "Zas afirmaciones erróneas que se hagan en 7a demanda de acaecido un hecho no ocurrido pero que se verifica, posteriormente, en 7a oport un i dad lega lor ec 1 Se pa Fe desencadena r 708 efectos juridicos pretendidos", sin que tampoco tenga relevancia "Za sobrevenida de7 hecho modificatorio o extintor de7 derecho" . Todo e770, dice, se encuentra acompasado con e7 principio de 7a economía procesal y con e7 criterio genera? d interpretación de derecho procedimenta?7 ada e el articu7?0 4 de7 a de P.C., hoy “T7evado a rango constituciona7 en e7 articulo 228 de Ya actual carta fundamenta 7. 5.- Fina7mente, expresa que cuando e7 Tribunal no ap7icó e7 articu70 1766 del C.C., regu7ador de

_la simulación, "por considerar que el interés para demandarla, cuando el sujeto actor es un cónyuge y el objeto de la acción recae sobre actos dispositivos de bienes sociales, sólo se configura con la presentación misma de una demanda que apunte a 7a diso7ución de Ta sociedad conyuga”7, incurre, igualmente, en un yerro juris in ¡udicando ... ", Ta7 cosa porque, anota un poco después, cuando se ha 14 presentado una demanda de separación de juridico del cónyuge actor en Za disolución de la sociedad conyuqe1 , en rea 1 ¡dad, se gest a desde que efectúa los primeros actos externos, con incidencia juridica, encaminados a ese fin, aun cuando sean anteriores a la presentación misma de la demanda. Al materializarse la demanda, e l interés se retrotrae al momento de realización de los actos jurídicos externos, sustanciales y/o procesales, de ejecución previa asu presentación". Cargo Segundo 1.- Eneste cargo se acusa 7a sentencia de ser indirectamente vi07atoria de7 articu7?0 1766 del C.C., junto con el 180, modificado por el arto 13 del Oto. 2820 de 1974, 197, 200, modificado por e7 arto 21 de 7aTey 1 de 1976; los articu7?0s 1y 4 de la ley 28 de 1932; e7 articulo 4 del C. de P.C. y el 228 de la C.N., como consecuencia de los evidentes errores de hecho cometidos al preterir distintas pruebas.

2.- Al emprender la tarea de su demostración, la parte recurrente reproduce un aparte de la sentencia de Ta Corte del 4 de octubre de 1982. Recuerda que e7 Tribunal encontró que la actora a7 demandar -e7 12 de enero de 1988Za simulación de los contratos de compraventa ajustados por su esposo, no tenia interés juridico vinculado con Ya disO7ución de la sociedad conyu q e 1 pues que, para e 1 sentenciador, .. , la demandante 15 “y, RELATORIA solo tenia en mente formular la demanda de separación de bienes; que se presentó con posterioridad a la de simuTación'". Destaca que el Tribunal no vió que 7a seflora Maria Barragán de Chávez, e7 20 de octubre, heb le ya otorgado poder a un abogado para e7 proceso de separación de bienes; que e7 5 de noviembre de 1987, el apoderado, ante e7 Juzgado 6 Civi7 del Circuito de Bogotá, autenticó 7a firma a Za demanda de separación; que e7 21 de enero se dejara para reparto; que se admitiera e7 25 de enero siguiente, y que a7 demandado se le notificara el 1de febrero. 3.- De 10 anterior infiere que el sentenciador "no tuvo por probado, constandg,. lbQcon.trario en el expediente, que para e7 momento en que se trabó la litis en el proceso de simulación (8 y 13 de febrero de 1978), etapa procesal en que debe haber, para que sea actua7, un interés para obrar, y, aun para el die en que se presentó l e

demanda simulatoria a reparto (12 de enero de 1988), ... estaba exteriorizado en cabeza de Maria Barragán de Chávez, derivado de 70S actos, no menta7?es, sino externos, con trascendencia juridica, de 20 de octubre yb de noviembre de 1987, en tes re s eñe dos , de otorgam i ento de poder y presentación con autenticación de firma de 1 e demanda de separación de bienes, respectivamente, concatenados con los de posterior verificación (presentación de demanda para reparto, admisión y notificación a7 demandado), un interés v incu ledo:€l a disolución de la sociedad conyuga7 ". Conc7uye entonces diciendo que por no haber visto en 7as ant eri . ores pruebas 1 demostrabP+Og b:2 a g $e e e interés serio, Tegitimo y actual de Ya actora en 7a declaratoria de simulación, el sentenciador incurrió en evidentes y trascendentes errores de hecho . SE eoN1 nJE5JIA : 1.- Como se ha visto, el eje de la argumen- “tación del recurrente, en el primer cargo, estriba en que el momento adecuado para determinar la existencia del interés en 7a demandante, no es el de la presentación de Ta demanda, sino el de la notificación del auto admisorio de la misma a7 demandado, pu=s'lJgrega, antes no existía proceso. Ese punto “e vista lo refuerza con interpretaciones que lleva a cabo de Ta jurisprudencia de la Corte y de conceptos de la doctrina naciona? y extranjera.

2.- A fin de situar e7 análisis en el terreno que realmente corresponde, Ta Sala empieza por observar que las palabras de Ta Corte no tienen e7 a7cance que el recurrente Tes atribuye. En efecto, dijose en la segunda de las sentencias por él citadas: "El interés que debe existir en quien alega la simulación ha de traducirse en un perjuicio actual, no jeventua?, y ha de ser un perjuicio cierto, no simplemente : hiPotético;E' derecho que se lesiona con 7a celebración del acto simulado, lesión de la cual se deriva 'e7 interés juridico del demandante, debe existir al tiempo de deducir s Ta acciQ0fl, porque e lderecho no AE ers e puede Té: LAA, futuro" (ED. ll. CXICG, Pw L90L). Siendo una de Tas acepciones de7 verbo 'deducir', según e7 D: r R.A.E., 7a de "aTegar, presentar 7as partes sus defensas o derechos ", e lconcepto denotado 'tsignif7'ca auele finterés jurfdico debe existir cuando se oo alega o se presenta 7a acción, 70 que se concreta por medio 'de la demanda |] De modo que ni en 7a oportunidad anterior, en Tas otras que el cní . S , 500 . recurrente cita, [la Corte ha sostenido que 7a configuración de? denominado interés para " obrar en e7 demandante debe ha77arse es en e7 momento de 7a "notificación de7 auto edm iso r tode Ya demanda.

En cuanto a lconcepto de 7 tios naciona7, sus palabras, aparentemente, pudieran prestarse a cierta confusión pues cuando afirma que si e 1 interés "no “xiste en e7 momento en que se constituye 7a 7itis contestat jo, no se justifica que e7 órgano jurisdicciona7 se pronmale ... " pareciera dar a comprender que su idea es 7a misma que sostiene e7 impugnante. .Sin embargo, pa7adinamente afirma aque7 que es correcta Ta idea de Ta Corte a7 respecyste oa,cab a de precisar qué ha sido 70 por esta expuesto. Además, decir que e7 interés debe existir a7 de constituirse Za Titis contestatio, representa que ha de venir de antes; dónde se ubica ese "antes", es cuestión que resulta c7ara sí se tiene en cuenta que, como AN, 70 advierte la Corte, previamente ha debido deducirse Ta acción, y esto, se ha observado, se da con Ta presentación de la demanda. Polor q ue toca con el autor extranjero, él explica que "e7 interés para ecc joner no puede ser tomado en consideración sino en el momento mismo en que 7a acción es ejercitada, esto es, que debe existir en el momento en que, por medio de la citación, se inicia el ejercicio de la . acción y se instaura la relación juridica procesal", La citación, puntualiza ese autor en otro aparte de su obra, "es e lacto procesa lcon que e 1 actor formula 7a demanda que piensa proponer a7 juez, en re7ación con el demandado, invitánd070 a constituirse ante e7 órgano

[ur is d icc ion e l a7 cua7 se ha acudido,dentro del plazo ' establecido, y a comparecer, en la audiencia indicada, ante demanda de Ta ley procesal colombiana, precisa observar que e] mismo autor, un poco después, indica que es una escritura 2utógrafa, y precisamente por serlo, es decir, por provenir de la parte, debe estar firmada por ésa misma parte su procuro aadpodoerrad o (arts. 125,Y1 (6ROC3CO , 84)” v,, "Tratado de Derecho Procesal Civil", Vol. FE, Págs. 31 Y 32): Quiere, pues, decir lo anterior, que cuando el expositor habla de la "iniciación del ejercicio de la acció5n ” . Y de Lá mi;i nstauracióLAn de la relaciEóS n j> urídld icn a “fenci e de encontrarse e ct ue Imente radicado en cabeza de 1 actorY-- : gue denomina .. interés para accionar, no se está! refiriendo a la no títicec ¡on del auto admisorio de 7a demanda, según TO cree el recurrente, sino a7 instante en que el proceso se incoa, T10que, en e7 derecho c070mbiano, “sucede con la presentación de 7a misma. po 3.- Pasando a ot ro aspecto de 70 que es lPEmateria análisis, que previamente a 7a notificación del 4 auto admisorio de Za demanda a7 demandado no exista proceso, y que a7 demandante Te sea permitido retirar e7 escrito antes de que e770 ocurra pudiendo presentar70 de

nuevo sin restricciones, no son razones de “Zas cuales se deba inferir que por Ta actualidad de7 interés únicamente deba averiguar cuando e7 demandado es vinculado al oroceso'rrs e qún 70 que pasa a e x p 1 Ícerse . a) Para que se pudiera aceptar que e7 interés para obrar en e7 demandante fuera un elemento a ser' considerado só70 cuando e7 auto admisorio de Za demanda se notifica a7 demandado, se tendria que partir de que él es un componente de7 proceso, yde que, por T0tanto,' su tausencia incide sobre su adecuada configuración O desarrollo, 70 que, a su vez, se tendria que traducir en un motivo de invalidéz de7 proceso, o, por 70 menos, en una decisión 4 (np 2nnabat Pero como es bien sab ido, nada de esto Sucede, puesto que/7a ausencia de7 interés en e7 demandante se traduce en una decisión desestimatoria de su pr” De manera invariable, la [ur Íísor ud enc Ís b... Er la Corte ha dicho que /"el interés y 1 e Tegitimación en l e 1" causa no const i tuyen p;-"supuestos procesa les :/son condi ci 0A nes de 7a acción, que miran a obtener sentencia favorable alas pretensiones del demandante" (CXXXVI, p. 14). El criterio anterior, conveniente aparece señalar70, no lo controvierte e7 recurrente. Siendo una condición de la acción -entendida esta no en e7 sentido técnico procesan sino como sinónimo de "derecho", de "pr e t ens ión ", según 10 ha prec is edo

también la Corte de vieja data (Cas. Civ. 6de ebr ¡1 de 1976)-, su existencia, entonces, debe quedar definida para el momento mismo en que la demanda se presenta, desde luego que esta es el instrumento natural para conducir la pretensión al proceso y hacerla valer alli. b) Cabalmerite por ostentar la caractetsr Í ic e acabada de anotar, vale decir,+-r reputársele'como un elemento ocondición de la acción, indispensable para obtener sentencia favorable, que debe captarse en la demanda misma, el juez, al auscultar la presencia del interés, tiene que examinar los hechos según se 708 describa en aque7la. O sea, que con tal propósito no 7e es 'dab7e tomar en consideración hechos sobrevinientes. Si asi fuera, nada obstaria para que se pUdieran presentar demandas anticipando que a7go va a suceder. c) La cuestión, inc7uso, encuentra una clara exp?icación en e7 ámbito procesal, la cual, no obstante estarse ante un cargo p/anteado por la causal primera: de7 articulo 368 del E de BsCip se trae a cuento en vista de que tanto e7 Tribunal como el recurrente aludieron a e710. En efecto, el inciso 1 de7 articu70 305 del C.de P. C., prescribe que .. la sentencia debe estar en consonancia con 70S hechoy sla s pretensiones aducidos en la demanda yen las demás oportunidades que este código contemp7a, y con 7as excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido allegadas si asi 70 exige 7a ley".

¡1 Pecaria, pues, de incongruente una sentencia que tome en cuenta hechos distintos a 708 aducidos en la demanda, como seria el consistente en ver y admitir que, con prescindencia de 7102771 narrado, el in fe r .s del demandante surgió en un momento posteriora7 de 7a presentación de7 escrito incoativo de7 proceso.) CorreTativamente, en el 1 t imo inciso de? e e mismo er ti cu 1 o 305se determina que "en 7a sentencia se A e tendrá en cuenta cua7quier hecho modificativo o extintivo de7 A derecho sustancia? sobre e7 cua? verse e7 7itigio, A A "ocurrido después de haberse propuesto la demanda ... ". A e 22 Yo,

A n ST

S “SIT Esta regla es, si se quiere, un comp7emento de T0establecido en e7 inciso 1. Ciertamente, si por virtud de Ta misma, de modo expreso, se autoriza a7 juez para que, dentro de 70S términos que e 1 mismo precepto s ¿ndica, tenga en cuentaa l momento de fa77ar eque l to s hechos modificativos o extintivos del derecho sustancial, acaecidos después de propuesta Ta demanda, es porque, en sent ido cont r er lo , está dando a comprender que no puede hacer otro tanto con uno de 70S que Te sirven de fundamento a 1 e pretensión. y cuando el inciso no extiende l e permisión a Ta consideración de7 hecho que, siendo sustancia? para Tapretensión, surge con posterioridad a Ta introducción de 7ademanda, es porque busca ser coherente

con e7 inciso 1, en donde habia determinado que la sentencia debe guardar consonancia con 70S hechos expuestos en a demanda, 4,=- E7 asunto, por otra parte, no reside en que sólo si las cosas se miran de otro modo a como aquí se han expuesto prevalece el derecho sustancial, conforme lo determinan 70S articulos 4 de7 C. de P.C. y 228 de la C.N., porque la verdad es que aque7, o mejor-el interés acerca del cual se solicita Ya tutela jurisdiccional, debe existir al tiempo de la presentación de Ta demanda, y si en esa oportunidad todavia no se configura no se ve qué derecho sust ene 1 a Ideba hacerse p