CSJ - SC15-09-1993 3664

conre ici» ~UPfl:='UA DE JU~J use: el Yl SALA lJEGJ.l ON L r ' "

Magistrado Ponente:

DR. HECTOR MARIN NARANJO

15 SET.1993 Santafé de Bogotá o i s t r it o Capital, Rad.- Expediente No. 3664.- Provee 7a Corte en re7ación con e7 recurso de casación interpuesto por 7a demandante en contra de 7a sentencia de7 Tribuna7 Superior de7 Distrito Judicia7 de' Santa Rosa de Viterbo que data del v e i n t i t r s (23) de é agosto qi~~i7 novecientos noventa y uno (1991), proferida dentro de7 proceso ordinario seguido por MARIA BARRAGAN DE CHAVEZ en frente de JOSE ANTONIO CHAVEZ BARRETO, LUIS ANTONIO CORREDOR Y 7 a soc i edad "CHA VEZ BARRETO y CIA. S.C. ". e u A N J E E E N J E E: 1.- Al Juzgado 2 Civil del Circuito de Duitama 7e correspondió asumir e7 conocimiento de 7a demanda presentada por la demandante ya nombrada para que, con citación y audiencia de 70S demandados también nombra~ dos, p r ev io s 70S trámites de un proceso ordinario, se dictase sentencia en 7a que se dec7arasen eb so l u t smen t e s imu l s dos 70S contratos de' compraventa recogidos en 7as escrituras pab7icas Nros. 697 y 699 de7 8 de ju7io de 1985,

y 869 Y 871 de7 15 de agosto siguiente, todas de 7a Notaria 2 1 de Duitama, 7as dos primeras contentivas de 7as ventas hechas por Chávez Barreto a Luis Antonio Corredor Ch., Y 7 as dos segundas, de 7 as vent as de ést e a 7 a soc i edad "Chávez Barreto Y Cfa S. en C."; y que, consecuencia7mente, .se dijese que 70S inmueb~es materia de 70S a7udidos contratos no han sa7ido del patrimonio de la sociedad conyuga7 formada entre 7a demandante Y e7 demandado José Antonio Chávez Barreto. En subsidio, se pidió 7a dec7aración de ser re7ativamente simu7ados 70S contratos en cu~stión, Y que e7 concierto entre todos 70S demandados tenfacdrno única fina7idad 7a de una donación a Chávez Barreto ~/t favor de sus hijos, 7a cua7 deberfa anu7arse por faTta de insinuaciÓn. 2.- Como hechos sustentatorios de esa pret ens ión se aduj eron 70S que a cont i nuac ión se compendian. La demandante Y José Antonio Chávez 8. contrajeron matrimonio e7 16 de agosto de 1944, Y por ese hecho surgió una sociedad conyuga7. De7 matrimonio son E 7 demandado hijos José Mayith Y Marfa Yenni Chávez B. abandonó sus ob 7 i gac iones como esposo y padre en forma injustificada, y ha mantenido re7aciones sexua7es con E7ba

Arace7y Gómez S., con quien tuvo 70S siguientes hijos: Y07anda, Luz Mi7a, E7ba Inés y Carmen Rocfo Chávez S. J "Con el fin de distraer los bienes de la sociedad conyugal que pudiesen ser objeto de gananciales a favor de la demandante, el demandado junto con el demandado Luis Antonio Corredor Chaparro y sus hijos mencionados anteriormente, tanto 7egitimos como extramatrimonia7es concertaron t e venta ficticia o s imu l s d e de innumerables bienes inmueb7es, que Chávez Barreta venderfa a Chaparro Corredor, para que este a su vez en forma inmediata y por el mismo valor infimo le traspasara a 7a sociedad 'Chávez Barreta y Cia S. en C.', que los hijos del cónyuge demandado constituyeron con ese único fin y de esa manera desaparecieran 70S bienes de 7a sociedad conyuga7 en perjuicio de 7a demandante, ..... ,~ "~'!\ . Fué asi como se otorgaron primero, las escrituras públicas Nros. 697 y 699 del 8 de Julio de 1985, contentivas de las ventas de 70S inmueb7es descritos en 7a demanda. Simultáneamente, por medio de la escritura pÚblica No. 698 del 23 de julio de 1985 de 7a Notaria 2 de Duitama, se constituyó 7a sociedad "Chávez Barreta y Cfa S. en C.", i nt egrada por todos 70S h i jos de 7 demandado y su compañera permanente E7ba Arace 7y Gómez Sandova 7, siendo su

único socio gestor el demandado José Antonio Chávez Barreta. A continuación Luis A. Chaparro le traspasó los bienes a la sociedad, según las escrituras Nros. 871 y 869 del 15 de agosto de 1985 de 7a Notaria 1 de Duitama, en los mismos términos de las escrituras antes mencionadas. Topos los bienes fueron adquiridos a titu70 oneroso en 7 a vi genc i a de 7 a soc i edad conyuga 7 formada entre 7a demdndante y e7 demandado José Antonio Chávez B. La demenaent-e "ha eo l i c it s do 7a separación de bienes y consiguiente 7iquidación de 7a sociedad conyugal, por tanto se encuentra legitimada para impugnar 70S actos de disposición 77evados a cabo por e7 demandado en detrimento de7 haber socia7 conyuga7". 3.- Tanto 7as personas natura7es como 7a sociedad demandadas, esta última por medio de su representante 7ega7, dieron respuesta a 7a demanda con oposición a ,~" las pretensiones de 7a actora, para lo cual, en sfntesis, alegaron 7a rea7idad y 7a va7idez de 70S contratos que aquí se han cuestionado. 4.- Di7igenciada 7a primera instancia, e7 Juzgado 7e puso fin con decisión desestimatoria de las pretensiones de 7a actora. L.A EJEJ'[[ENC1A DE SEfJW1DA lNfJTAilC1A 1. - Apelada la anterior determinación por l e demandante, e7 Tribuna 7 7a confirmó por medio de l e

objeto del presente recurso extraordinario, apoyándose en 7 as cons i derac iones que a cont i nuac ión se resumen. 2, - Una primera parte de 7as mismas 7a dedica a distinguir entre acción y pretensión, para después ocuparse de7 que denomina "interés sustancia7 en 7a pretensión", punto dentro de7 cua7 aborda e7 que 7e corresponde a7 cónyuge.~ara demandar la simu7ación de 70S . negocios juridicos ce7ebrados por e7 otro, transcribiendo 70 que dijo 7a Corte en sentencia datada el 4 de octubre de 1982, para puntua7izar que solo lo puede hacer habida cuenta de estas dos circunstancias: "t s ,> Que 7a sociedad conyugal esté disue7ta, "2a.- Que esté en v t e de disolución, mediante demanda o proceso de separación de bienes, de de divorcio o de nulidad del matrimonio", 3. - Destaca que cuando en este caso "se presentó 7a demanda de simu7ación, no se habia presentado la demanda de separación de bienes ni habia proceso en curso en este sentido. La demandante s070 tenia en mente formu7ar 7a demanda de separación de bienes; que se presentó con posterioridad a 7a de simulación". Reproduce e7 hecho décimotercero de 7a 'demanda y de s l l i infiere, por una parte, que la actora sabia que para 7a prosperidad de la acción de simu7ación, debia contar con e7 hecho rea7, Objetivo, re7ativo a 7a

n ••• ~xistencia de dema~da con pretensión de liquidación de la 'sociedad conyuga7",' y por 7a otra, que "'olvidó'" cutno l i r "con los resu7tados negativos referentes a 7a 6 afirmación de hechos inexactos y a que no se radicó en su persona el interés juridico de que se habla, en el acto de presentar la demanda de simulación", para, cuando se dió cuenta de las consecuencias .d•.e sfavorables que le podrian sobrevenir, acudir a una interpretación extensiva de la jurisprudencia de l e Corte "en eT sentido de que hay oportunidad de cristalizar el interés juridico para demandar los actos simulados del cónyuge, hasta la contestación de la demanda", 3, - Vue Tve sobre la sentencia de t e Corte del 4 de octubre de 1982 y manifiesta que el alcance que 7a ect or e 7e da a la jurisprudencia en el sentir'de que e7 interés bien puede aparecer "durante e7 establecimiento de 7a relación procesal a través de 7a litis contestatio no es de rec iba", a f i rmac ión que hace descansa r en que de acuerdo con la misma Corte, el interés del demandante debe existir al tiempo de deduc irse la acc ión, porque e 1 derecho no puede reclamarse de futuro, y en que siendo la demanda acto de introducción y de postulación, debe necesariamente contener los hechos que le sirvan de fundamento, debiéndose mencionar entre los mismos relativos a la legitimación

"70S en causa y al interés juridico para demandar", Observa luego que "si no hay cuestión "fáctica real que referir o si esta es falsa, sucede que el derecho pretendido no ha nacido y por ende e7 actor no tiene consecuencia favorable alguna. y ob v i amen t e e 7 d~mandado tampoco tiene e7 deber correlativo de satisfac c i án " . 4.- La idea anterior la explica con cierto detenimiento y luego afirma que, dentro del presente caso, .•. "es cierto que después de realizar e7 acto de introduc~ión y postulación de hechos de que antes se habló, con la formulación de la demanda, oportunidad en 7a cua7 se afirmó como cierto un hecho falso, sobrevino un nuevo hecho: se accionó la liquidación de 7a sociedad conyuga7. Cuando esto sucedió, e7 proceso de simu7ación estaba en 7a etapa de 7a contestación de 7a litis", hecho sobreviniente que, en su sentir, no favorece a7 demandante porque, como ya 70 anotó, "todos 70S ingredientes de7 . derecho cuya'',tute7a se invoca, incluido e7 interés jurfdico, deb~n estar presentes en e7 acto de demandar"; además, e7 demandante "narró, a fin de dar figura a7 interés jurfdico para demandar, hechos no ocurridos r ee tment e ", yesos constitutivos de7 interés "no se rea7izaron por cu7pa imputab7e a7 mismo demandante y por tanto no estaba l eq i t i me do para demandar, por 7a

época en que 70 hizo". Agrega que e7 hecho sobreviniente, "o sea e7 que ocurre durante e7 curso de7 proceso, en 70S términos de7 Art. 305 de7 C. de P.C., debe tenerse en cuenta en cuanto modifique o extinga e7 derecho materia de7 7itigio. Pero, obviamente, e7 derecho no puede nacer durante e7 curso de7 proceso porque e770 equiva7dria a permitir que 70S derechos se pu d i e s en rec7amar de futuro ... En fin, ", que "mientras no se disuelva 7a sociedad conyuga7 o mientras no esté en vía de disolución, ambos cónyuges tienen derecho a administrar y disponer libremente de los bienes que adquieran durante el matrimonio; por manera que los actos o negocios q4e así celebre alguno de 70S cónyu- .•. ges, no pueden ser atacados por el otro, mientras no adquiera el debido interés para hacerlo", lo cual surge con el hecho real de intentar 7a disolución de la sociedad conyuga 7. Esto lo 77eva a conc t u t r que "en el enfrentamiento que se presenta, entre el cónyuge que tiene libre administración y disposición de los bienes adquiridos durante el matrimonio y que por tanto tiene en su haber un derecho cons07idado; y el otro cónyuge que ataca de simulados unos contratos celebrados por aquel,~Jn derecho a hacerlo por falta de interés juridico, ha de prevalecer el derecho de aque7, pues el atacante no ha cristalizado el suyo".

LA Dr:UA1'lDA DE CASACI0N:

Dos cargos, ambos con fundamento en 7a causal primera del articulo 368 del C. de P.C., plantea en ella la parte recurrente en contra de la sentencia anter io r , La Sala 70S despachará conjuntamente dado que en ambos el tema de fondo es el mismo.

Cargo Primero: 1.- Por la via directa, se acusa la sentencia de ser violatoria de 7as siguientes normas: arte 1766 9 de7 C.C., junto con e I 180, modificado por e7 arto 13 de7

Dcto. 2820 de 1974, 197, 200, modificado por e7 arto 21 de 7a Ley 1 de 1976, 740. 742, 743, 745, 961, 963, 964, 1502, 1602, 1774, 1781 Y 1820, modificado por e7 arto 25 de la .•. 7ey 1 de 1976; 70S er t i cu l os 1 y 4 de l e 7ey 28 de 1932; 70S articu70s 4 y 305 de7 C. de P.C., y 228 de 7a C.N. 2.- A fin de demostrar e7 cargo, 7a parte recurrente, tras anunciar que está de acuerdo con 70S hechos según 70S vió e7 ad-quem, expresa que disiente de é7 en "conc7uir, basado en jurisprudencia de 7a Corte, que e7 interés para obrar y, por ende, t e legitimación de un cónyu,ge para obt~ner la dec7aratoria de simulación de ac~.o$ .~j':.~ dispositivos sobre bienes socia7es efectuados por su

consorte, para ser ec t ue l , debe existir AL TIEMPO DE LA PRESENTACION DE LA DEMANDA DE SIMULACION, esto es, que a7 demandarse 7a simu7ación, no después, debe ya estar disue7ta 7a sociedad conyuga7 o haberse, previamente, instaurado demanda encaminada a su diso7ución". Asevera que 7a tesis de7 Tribuna7 vio7a 7as normas juridicas citadas en e7 cargo, por cuanto en e7 derecho c070mbiano, "es a7 tiempo de 7a 7itis-contestatio, es decir, a7 momento de 7a notificación de7 auto admisorio de 7a demanda a7 demandado, y no a7 de 7a presentación misma de 7a demanda, cuando debe existir un interés serio y l e q i t imo de7 actor en a7canzar 7as pretensiones que formu7a, para que eque I sea ect us l ": 1 0 Reproduce 7 a doct r i na cont en i da en 7 a sentencia de7 4 de octubre de 1982, para anotar 7uego que son claras las directrices de 7a Corte, asi: Si ton anterioridad a7 proceso de simulación, la sociedad conyugal ya se encontraba disuelta, es indiscutible el interés serio y actual del cónyuge en dejar sin efecto los actos aparentes de d iepo s i c i án del otro cónyuge sobre bienes sociales ... En el otro extremo, el solo matrimonio no 7egítima al cónyuge para esos fines, ya que, a7 tener efectos patrimoniales la sociedad conyugal sólo con su disolución, el interés del cónyuge en atacar los actos de

su consort e ant es de ese momento, o, sin nunca haber ni siquiera demandado su disolución, no seria legitimo ni actua 7 • Existiendo el matrimonio, no, estando aún di sue 1 t a 7 a soc i edad conyuga 1, pero hab i éndose promov ido proceso dirigido, directa o indirectamente, a la disolución de la sociedad de bienes, cualquiera de los cónyuges ,está interesado para obtener la declaratoria de simulación de los negocios traslaticios efectuados por el otro respecto de bienes pertenecientes al haber conyugal (art. 1781

C. C.)".

Sentadas esas premisas, la parte recurrente arguye que lo que no ha dicho la Corte, "aunque de la 1 1 interpretación rigurosamente litera7 y con 70S casos particulares que 7a originaron que hace e7 Tridbeu nlaa7 ddeem a7nad aj uar i 7 dsepmraunddeandcoi an od eh7a ym ~pxriomcoe sóor"g.a no de justiQ-u e "sólo cia, pretende mostrarse lo contrario, es que, necesariamente, sea a7 momento de pre~entarse 7a demanda de simu7ación cuando debe ya estar presentada, con anterioridad, una demanda que con77eve 7a disolución de 7a sociedad conyuga7 para que e7 cónyuge tenga un interés serio y actua7 en el proceso simu7atorio". Que 7a Corte "en fa770s referi70S dos, no ha pretendido fijar como regla para determinar 7a actua7idad de7 interés juridico, que sea 7a presentación de

la demanda el momento procesa 7 en que debe existir en cabeza de 7a parte actora en simu7ación". Que 70 que se concluye para 7a jurisprudencia, 7a doctrina y 7a 7egis7ación naciona7 sobre 7a materia es "que es a7 tiempo en que se traba e7 proceso, en que se configura 7a 7itis-contestatio o re7ación juridica procesa7, a7 momento de deducirse 7a acción instaurada, cuando e7 juzgador a7 fa77ar debe revisar si existe un interés serio y 7egitimo en e7 demandante, 70 que ap7icado a7 tema de 7a s i mu l e c i on , se traduce en decir, que es para 7a época en que se notifica a7 demandado 7a demanda de simu7ación cuando debe existir, en e7 cónyuge actor, un interés serio en e7 reconocimiento de l e simu7ación ... " 3. - Después de recordar a 7 gunos conceptos jurisprudencia7es y doctrina7es, expresa que para que e7 interés sea actua7 debe existir "no a7 tiempo de la demanda, sino a7 momento de trabarse 7a re7ación juridica 1 12 3 adpmriotciedsaa,l y( 1q0)u qeu e7 ueesgo udnea hcauceesrt7iaó nn ion d t i its c i uct iebrl ep osri 7s ase vias 7ecgoan7seisd ear7a cqóuney uagnet edse mdaen dlaad on,o tpirfoicceadcei óan ndoetli faiuctaor aad m7i0sSo rio

sujetos que corresponda 7a demanda simu7atoria sobre bienes inccu7auniddoo sn aecne 7ea 7 pprreotceenssoi ó'éln •• 1d ea dv i sio 7duac ijó unr yi d7 iiq uc ia d, a cie ós n cduea ndo a 7 a .'" 7 lae y s, o ca 7i deedraedc hcoo,n yyu gaa l7a". justiQcuiea ,d e7sed ei mep7o rptuan tqou ed eq uviiesnt a suasctcainocnióa le ly appraorcaetsoa J7u ersi sidnidcicfieorneanlt et eqnugea "u7na si natefriérsm asceiroinoe se n ersruósn eparse tqeunes isoen ehsa.g aDne eanh í7 aadgermeagnad-a qduee alcaa elceigdios luanc ihóenc h(oa rnto. oc8u8r rCi.d od ep ePr.oC .q)u ep esrem ivtear iefli crae,t iproos tdeer i7oar mdeenmtaen,d ae nm i7ean tras que opeolr ta uutno iq udea d7 a7 eagdam i7 toe r 'enco is es eh apyaa rn oet idfeisceandcoa dae nnai nrg 7u0nSo edfee ctos julroisd idceomsa npdraedtoesn'd,i dpouse"s,, s7ian mqiusem at acmopnodcuoc ttae nvgear irfei7ceavdaa nccoina "7pao sstoebrrieovreindiadda ad el7a hecho mloidtiifsi-ccaotnotreisot aot ieox,tintori mdpel7i ca ya un

derecho" desistimiento de la demanda, con los efectos trascendentaTes que . de e l l o se derivan {arto 342 C. de P.C.)". Todo e770, dice, se encuentra acompasado con e7 principio de4 .7-a Oebcjoentoam iqau ep rdoec eascaolg eyr sceo nl ae 7t ecsriist edreilo geTnreirbau7nal,d "un icnótneyrupgree tqaucei ósno lo cdoen findees rdeec hloe gpirtoicmeadrismee nta7 e 7 copnasraag rdaedmoa nedna re 7l aa rstiimcuul7a0c i4ó nd ed7e Ca.c todse jPu.rCí.d,i choosy e~f7eecvtaudaod oas rapnogro ec7o nosttriot ucc~inoynuag7e erne sep7e catrot idceu lboi e 2n 2e 8s sdoec i7aal easc,t uparle sceanrttaa fupnrdeavmieanmtean t7e. una demanda de separación de bienes, con o sin cumplimiento de todos los requisitos formales, pero tota7mente infun5d.a-d aF i.n.a.7 m,e nqtuee, nuncae xsper ensoat iqfuiec ac uaaln dcoo nes7o rte Trdiebmuannadla dnoo, aqpu7iiecnó, ep7o ra rltoi cmui7s0m o 1, 7 6n 6o d es le Ce.nCt.e,r ar edgeu 7ealdloor, doe sin

laq usei mlulleagcuieó,n ,i n"cplours oc,o na ssiedre raadrm iqtuied ae,l tienntderriéas ipnatrear édse mandajrulrai,d iccuoa nedno 7eal ssiumjue7taoc iaócnt oqru ee sc ounn pcoósntyeurgieo ryi deald odbejmeatnod ad,e lab aasctcái.ónnd orleec,a ee ns oeblr el iabcetloos idnitsrpoodsuicttiovroiso ,d ea fbiiremnaers es7o chieac-h o lecsi,e rstóol od es eq uceo ncfoing uarnat ecloanc ilóan pdreemsaenndtóa cliaó nd imsoilsumcai ódne duen a7 a desmoacnidead aqdu ed ea pbuinetnee sa. 7Pae rdoi,s oe7nu cciaómnb idoe, 7caa rseocceireidaa dd ec oinnytuegraé7s, inecnu rlrae ,s iimguulaalcmieónnt,e ,e le nc óunny uygeer rqou ei uprriess einnt ai uudniac adnedmaon d.a. .d e" , separación de bienes debidamente fundamentada, que es Ta7 cosa porque, anota un poco después, cuando se ha 14 presentado una demanda de separación de juridico del cónyuge actor en 7a disolución de la sociedad conyuqe 1, en rea 1 i dad, se gest a desde que efectúa los primeros actos externos, con incidencia juridica, encamina- .•. dos a ese fin, aun cuando sean anteriores a la presentación misma de 1 a demandAal . materializarse la demanda, e l

interés se retrotrae al momento de realización de los actos juridicos externos, sustanciales y/o procesales, de ejecución previa asu presentación". Cargo Segundo 1. - En este cargo se acusa 7a sentencia de ser indirectamente vi07atoria de7 articu70 1766 del C.C., junto con el 180, modificado por el arto 13 del Oto. 2820 de 1974, 197, 200, modificado por e7 arto 21 de 7a7ey 1 de 1976; los articu70s 1 y 4 de la ley 28 de 1932; e7 articulo 4 del C. de P.C. y el 228 de la C.N., como consecuencia de los evidentes errores de hecho cometidos al preterir distintas pruebas. 2.- Al emprender la tarea de su demostralac ipóanr,te recurrente reproduce un aparte de la sentencia de 7a Corte del 4 de octubre de 1982. Recuerda que e7 Tribunal encontró que la actora a7 demandar -e7 12 de enero de 19887a simulación de los contratos de compraventa ajustados por su esposo, no tenia interés juridico vinculado con 7a dis07ución de la sociedad conyu q e 1 pues que, para e 1 sentenciador, .. , la demandante 1 l 5 6 solo tenia en mente formular la demanda de separación de bienes; que se presentó con posterioridad a la de simu7ación'". Destaca que el Tribunal no vió que 7a seflora Maria Barragán de Chávez, e7 20 de octubre, heb i e ya otorgado

.•. poder a un abogado para e7 proceso de separación de bienes; que e7 5 de noviembre de 1987, el apoderado, ante e7 Juzgado 6 Civi7 del Circuito de Bogotá, autenticó 7a firma a 7a demanda de separación; que e7 21 de enero se dejara para reparto; que se admitiera e7 25 de enero siguiente, y que a7 demandado se le notificara el 1 de febrero. 3.- De 70 anterior infiere que el sentenciador "no tuvo por probado, constandg,.lbQcon.trario en e7 expediente, que para e7 momento en que se trabó la litis en el proceso de simulación (8 y 13 de febrero de 1978), etapa procesal en que debe haber, para que sea actua7, un interés para obrar, y, aun para el d i e en que se presentó l e demanda simu7atoria a reparto (12 de enero de 1988), ... estaba exteriorizado en cabeza de Maria Barragán de Chávez, derivado de 70S actos, no menta7es, sino externos, con trascendencia juridica, de 20 de octubre y 5 de noviembre de 1987, en t es r e s eñe dos , de otorgam i ento de poder y presentación con autenticación de firma de l e demanda de separación de bienes, respectivamente, concatenados con los de posterior verificación (presentación de demanda para reparto, admisión y notificación a7 demandado), un interés v incu t edo :e la disolución de la sociedad conyuga7 ". Conc7uye entonces diciendo que por no haber visto en 7 as ant er i ores l

pruebas a interés serio, 7egitimo y actual de 7a actora en 7a declaratoria de simulación, el sentenciador incurrió en evidentes y trascendentes errores de hecho . .•. S E e o N 5 1 !J E JI A: 1.- Como se ha visto, el eje de la argumentación del recurrente, en el primer cargo, estriba en que el momento adecuado para determinar la existencia del interés en 7a demandante, no es el de la presentación de 7a demanda, sino e7 de 1a notificación del auto admisorio de la misma a7 demandado, pu~s'lJgrega, antes no existfa proceso. Ese punto ~e vista lo refuerza con interpretaciones que lleva a cabo de 7a jurisprudencia de la Corte y de conceptos de la doctrina naciona7 y extranjera. 2.- A fin de situar e7 aná7isis en el terreno que realmente corresponde, 7a Sala empieza por observar que las palabras de 7a Corte no tienen e7 a7cance que el recurrente 7es atribuye. En efecto, dijose en la segunda de las sentencias por él citadas: "El interés que debe existir en quien alega la simulación ha de traducirse en un perjuicio actual, no eventua7, y ha de ser un perjuicio cierto, no simplemente , hiPotético;E' derecho que se lesiona con 7a celebración del acto simulado, lesión de 7a cual se deriva 'e7 interés juridico del demandante, debe existir al tiempo de deducir 1 7 s 7a acciQfl,

porque e 7 derecho no e futuro" (G.J. t. CXIC, p. 151). Siendo una de 7as acepciones de7 verbo 'deducir', según e7 D· r R.A.E., 7a de "a7egar, presentar 7as partes sus defensas o derechos ", e 7 concepto denotado ''signif7'ca auei e t interés jurfdico debe existir cuando se •• a7ega o se presenta 7a acción, 70 que se concreta por medio 'de 7 a demanda] De modo que ni en 7a oportunidad anterior, en 7as otras que e7 recurrente cita, [la Corte ha sostenido que 7a configuración de7 denominado interés para obrar en e7 demandante debe ha77arse es en e7 momento de 7a notificación de7 auto edm iso r to de 7a demanda. En cuanto a 7 concepto de 7 tratadista naciona7, sus pa7abras, aparentemente, pudieran prestarse a cierta confusión pues cuando afirma que si e l interés "no ~xiste en e7 momento en que se constituye 7a 7itis contestat io, no se justifica que e7 órgano jurisdicciona7 se pronuncie ... " pareciera dar a comprender que su idea es 7a que sostiene e7 impugnante. .Sin embargo, pa7adinaafirma aque7 que es correcta 7a idea de 7a Corte a7 respecto, y se acaba de precisar qué ha sido 70 por esta expuesto. Además, decir que e7 interés debe existir a7 de constituirse 7a 7itis contestatio, representa

que ha de venir de antes; dónde se ubica ese "antes", es cuestión que resu7ta c7ara si se tiene en cuenta que, como 1 8 70 advierte la Corte, previamente ha debido deducirse 7a acción, y esto, se ha observado, se da con 7a presentación de la demanda. ."",.". ~ 1 :

Por lo que toca con el autor extranjero, él l'E~·1 explica que "e7 interés para ecc ioner no puede ser tomado en consideración sino en el momento mismo en que 7a acción es ejercitada, esto es, que debe existir en el momento en que, por medio de la citación, se inicia el ejercicio de la acción y se instaura la relación juridica procesal". La citación, puntualiza ese autor en otro de su obra, "es e 7 acto procesa 7 con que e 1 actor formula 7a demanda que piensa proponer a7 juez, en re7ación con e7 demandado, invitánd070 a constituirse ante e7 órgano [ur is d icc ion e l a7 cua7 se ha acudido,dentro del plazo establecido, y a comparecer, en la audiencia indicada, ante demanda de 7a ley procesal colombiana, precisa observar que mismo autor, un poco después, indica que es una autógrafa, y precisamente por serlo, es decir, de la parte, debe estar firmada por ésa misma su procurador o apoderado (arts. 125, 163 Y (ROCCO, V., "Tratado de Derecho Procesal Civil", Vol. Págs. 31 Y 32). Quiere, pues, decir lo anterior, que cuando habla de la "iniciación del ejercicio de la

19 y de la "instauración de como el momento tempestivo para mirar la circunst enci e de encontrarse e ct ue lmente radicado en cabeza de 1 actorY~~ que denomina .•. interés para accionar, no se está! , 2 \ refiriendo a la no t it ic ec i on del auto admisorio de0 7a demanda, según 70 cree e7 recurrente, sino a7 instante en proceso se incoa, 70 que, en e7 derecho c070mbiano, con la presentación de 7a misma. 3. - Pasando a ot ro aspecto de 70 que es aná7isis, que previamente a 7a notificación del admisorio de 7a demanda a7 demandado no exista proceso, y que a7 demandante 7e sea permitido retirar e7 escrito antes de que e770 ocurra pudiendo presentar70 de nuevo sin restricciones, no son razones de 7as cua7es se deba inferir que por 7a actua7idad de7 interés únicamente deba averiguar cuando e7 demandado es vinculado al oroceso'rrs e qún 70 que pasa a e x p l icer se . a) Para que se pudiera aceptar que e7 , interés para obrar en e7 demandante fuera un e7emento a ser' considerado só70 cuando e7 auto admisorio de 7a demanda se notifica a7 demandado, se tendria que partir de que él es un componente de7 proceso, y de que, por 70 tanto,' su tausencia incide sobre su adecuada configuración o desarro70 que, a su vez, se tendria que traducir en un motivo de7 proceso, o, por 70 menos, en una decisión

······inhibit Pero como es bien sab ido, nada de esto oria. puesto que/7a ausencia de7 interés en e7 demandante se traduce en una decisión desestimatoria de su pr~ ,- De manera invariable, la [ur is or ud enc is b... la Corte ha dicho que /"el interés y l e 7egitimación en l e 1'" causa no const i t uyen p;-~supuestos procesa 7 es :/son condi ci \ 0I nes de 7a acción, que miran a obtener sentencia favorab7e a las pretensiones del demandante" (CXXXVI, p. 14). El criterio anterior, conveniente aparece seña7ar70, no lo controvierte e7 recurrente. Siendo una condición de la acción -entendida esta no en e7 sentido técnico procesan sino como sinónimo de "derecho", de "pr e t ens ión ", según 10 ha prec is edo también la Corte de vieja data (Cas. Civ. 6 de ebr i 1 de 1976)-, su existencia, entonces, debe quedar definida para el momento mismo en que la demanda se presenta, desde luego que esta es el instrumento natural para conducir la pretensión al proceso y hacerla valer alli. b) Cabalmerite por ostentar la caracter ts t ic e acabada de anotar, vale decir,~~r reputársele'como un elemento o condición de la acción, indispensable para obtener sentencia favorable, que debe captarse en la demanda misma, el juez, al auscultar la presencia del interés, tiene que examinar los hechos según se 70S describa en aque71a. O sea, que con tal propósito no 7e es 'dab7e tomar en consideración hechos sobrevinientes. Si asi

fuera, nada obstaria para que se pUdieran presentar 21 f demandas anticipando que a7go va a suceder. c) La cuestión, inc7uso, encuentra una c7ara exp7icación en e7 ámbito procesal, la cual, no obstante estarse ante un cargo p7anteado por la causal primera de7 articulo 368 de7 C. de P.C., se trae a cuento en vista de que tanto e7 Tribunal como e7 recurrente aludieron a e710. En efecto, el inciso 1 de7 articu70 305 del C. de P. C., prescribe que .. la sentencia debe estar en \ consonancia con 70S hechos y las pretensiones aducidos en II la demanda y en las demás oportunidades que este código \ contemp7a, y con 7as excepciones que aparezcan probadas y \ hubieren sido a7egadas si asi 70 exige 7a ley". II Pecaria, pues, de incongruente una sentencia I i L ... . que tome en cuenta hechos distintos a 70S aducidos en la ¡ demanda, como seria el consistente en ver y admitir que, \ I con prescindencia de 70 a77i narrado, e7 in t e r s del é l demandante surgió en un momento posterior a7 de 7a presentación de7 escrito incoativo de7 proceso.) Corre7ativamente, en el l t imo inciso de7 ú mismo er t i cu l o 305 se determina que "en 7a sentencia se tendrá en cuenta cua7quier hecho modificativo o extintivo de7 derecho sustancia7 sobre e7 cua7 verse e7 7itigio,

'ocurrido después de haberse propuesto la demanda ... ". 22 Esta reg7a es, si se quiere, un comp7emento de 70 estab7ecido en e7 inciso 1. Ciertamente, si por virtud de 7a misma, de modo expreso, se autoriza a7 juez para que, dentro de 70S términos que e 1 mismo precepto .•. indica, tenga en cuenta al momento de fa77ar eque l t o s hechos modificativos o extintivos del derecho sustancial, acaecidos después de propuesta 7a demanda, es porque, en sent ido cont r er io , está dando a comprender que no puede hacer otro tanto con uno de 70S que 7e sirven de fundamento a l e pretensión. y cuando e7 inciso no extiende l e permisión a 7a consideración de7 hecho que, siendo sustancia7 para 7a pretensión, surge con posterioridad a 7a introducción de 7a demanda, es porque busca ser coherente con e7 inciso 1, en donde habia determinado que la sentencia debe guardar consonancia con 70S hechos expuestos en 7a demanda. 4.- E7 asunto, por otra parte, no reside en que sólo si las cosas se miran de otro modo a como aqui se han expuesto prevalece el derecho sustancial, conforme lo determinan 70S articulos 4 de7 C. de P.C. y 228 de la C.N., porque la verdad es que aque7, o mejor~el interés acerca del cual se solicita 7a tutela jurisdiccional, debe existir al tiempo de la presentación de 7a demanda, y si en esa oportunidad todavia no se configura no se ve qué derecho sust ene i a 7 deba hacerse preva 7 ecer. Este aspecto queda

esclarecido del t