CSJ - SC15-11-2013

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente:

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil trece (2013).- (discutido y aprobado en Sala de 20 de agosto de 2013).

Ref.: 11001-3103-036-2003-00919-01

Se decide el recurso de casación que interpuso JUAN ALFREDO GALLO ROMERO, respecto de la sentencia de 30 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil de Descongestión, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN, con la vinculación de CENTRAL DE INVERSIONES S.A. como litisconsorte necesario del demandado, y de la COMPAÑÍA DE GERENCIAMIENTO DE ACTIVOS LIMITADA, cesionaria de esta última.

ANTECEDENTES

1. En el libelo que originó el proceso, integrado a raíz de la reforma presentada, el demandante solicitó como pretensión principal que se declarara que el establecimiento de T. 24 6304

Ye 2cuUNNEY ed f q ag 18101 H ZA -oficuna 15 temas af crédito convocado “incurrió en hecho ¡ilícito y/o abuso del derecho”; subsidiariamente, que incumplió un contrato de mutuo; y en consecuencia, en uno u otro caso, que se lo condenara a reparar los daños que se determinan en el escrito introductorio.

2. Las pretensiones se fundamentaron en los hechos que en lo pertinente se compendian a continuación: 2.1. Para adelantar el proyecto de construcción de la urbanización denominada “La Campiña”, en dos etapas, en el municipio de Honda, constituida por cuarenta y ocho (48) viviendas unifamiliares y dos (2) locales comerciales, en un lote de propiedad del demandante, éste solicitó y obtuvo que la entidad crediticia convocada le otorgara, el 7 de septiembre de 1998, un préstamo con garantía hipotecaria por valor de

$350.000.000.

22. La primera parte de la construcción culminó satisfactoriamente, en diciembre de 1999, y de los $161.000.000 asignados para el efecto, el demandado desembolsó $158.500.000, por lo que quedó un saldo a favor del actor de $2.500.000. 2.3. En el mismo mes de diciembre, con el producto de las ventas realizadas, la deuda se redujo a $54.000.000. Sin embargo, ocho (8) créditos otorgados por el mismo banco a igual número de adquirentes, con sus respectivas hipotecas y entrega de las unidades enajenadas, por $88.000.000, no fueron “subrogados"” a la obligación.

ASR 2003-00919-01 2

24. Respecto de la segunda etapa de la construcción, para cuyo desarrollo fue asignado el excedente del préstamo por la suma de $189.000.000, los recursos nunca llegaron a manos del constructor. 2.5. El demandante, a raíz del proceso de liquidación del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, fue informado de la

cesión del crédito a GRANAHORRAR o a BANCAFÉ, pero la verdad es que dicho activo nunca fue negociado. Sólo hasta el año 2003 se supo que el titular de dicha acreencia era la sociedad CENTRAL DE INVERSIONES S.A. 2.6. El incumplimiento de las subrogaciones de la primera etapa del proyecto y la falta de desembolso de los recursos para la fase dos ocasionaron la parálisis de la obra, que ya estaba vendida en su totalidad, con consecuencias funestas para el actor, tanto patrimoniales como personales.

3. El establecimiento bancario demandado se opuso a las pretensiones, para lo cual adujo, en esencia, respecto del incumplimiento de las “subrogaciones”, que “[n]o e[ra] cierto”; y en lo concerniente a la omisión del desembolso de los recursos para construir la “Etapa li” del proyecto, que no negaba ni aceptaba el hecho, aunque en las excepciones imputó mora al constructor en los avances de la obra, lo mismo que en el programa de enajenaciones; y añadió, respecto de la cesión de la cartera, que se trataba de “una operación lícita”.

ASR 2003-00919-01 3 Luego de citada, la misma posición adoptó la sociedad CENTRAL DE INVERSIONES S.A., pero desde la perspectiva de la calidad de tercero de buena fe exenta de culpa, dado que, según expuso, el problema jurídico planteado descansa en el supuesto incumplimiento de los desembolsos y no en el crédito cedido.

4. Tramitado el proceso, el Juzgado Treinta y Seis Civil del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 11 de junio de

2010, negó prosperidad a las pretensiones.

D. El Tribunal, en el fallo recurrido en casación, en virtud de la apelación interpuesta por el demandante, confirmó la decisión del inferior.

LA SENTENCIA IMPUGNADA 1.. El ad quem, delanteramente, identificó que las pretensiones, en sus dos versiones, se orientaban a obtener una reparación por los daños que manifestó haber sufrido el demandante, bien por abuso del derecho por parte de la institución financiera accionada, ora debido a su incumplimiento contractual.

2. Centrado en lo primero, y “abstracción hecha de una mediación subjetiva orientada a dañar”, para resolver el asunto sometido a composición judicial, en criterio del Tribunal, era suficiente investigar la “simple culpa” derivada de la “falta de ASR 2003-00919-01 4 precauciones que la prudencia de un hombre atento y diligente le hubiera inspirado". Circunstancia que, según señaló, era indispensable “para los fines de la actividad crediticia en cuestión, porque la responsabilidad civil implicada en el caso se sistematiza por la ocurrencia de tres elementos básicos conocidos como culpa, daño y relación causal”. 2.1. En ese sentido, el sentenciador de segundo grado dejó sentado, respecto de los hechos que fueron expuestos como configurativos del abuso del derecho, que en primera instancia el citado planteamiento fracasó debido a la ausencia de prueba del mencionado requisito subjetivo, así “no se llame a duda” lo narrado en el mismo libelo, atinente a que “[f]ue tal la hecatombe que ha tenido que padecer el demandante por razón

del incumplimiento del contrato y del mismo hecho ilícito y/o abuso del poder de la entidad financiera, que lo ha llevado a perderlo todo; su prestigio, su Good Will, su hogar, su estabilidad emocional, su calma y su patrimonio del cual solo le quedan ruinas, demandas e investigaciones fiscales”. El juzgador, con todo, no encontró explicación a esa situación, esto es, la razón por la cual el demandante, desde su posición de constructor, “optó por colocarse en tan resignada pasividad, en vez de enfrentar la situación injusta en que se le colocaba”, pidiendo en su momento, para el “efectivo reclamo de sus derechos”, (i) la “entrega del saldo que a su favor quedaba del primer desembolso”, (ii) la “subrogación del valor de los mencionados ocho créditos”, (iii) el “desembolso” de la “Etapa II y (iv) lo “sucedido respecto a la cesión del crédito”. ASR 2003-00919-01 5 Por lo anterior, según expuso el ad quem, el éxito de las pretensiones se supeditaba a la prueba de los “respectivos elementos de juicio, tanto en relación con el quebrantamiento injusto de reglas de igualdad por parte del ente demandado, como de la diligencia con que el demandante procediera a reciamar contra ese estado de cosas”, con mayor razón cuando, frente a la posición dominante de la banca en sus diferentes manifestaciones, el usuario de los servicios financieros “permite pasivamente semejante desproporcionada dominación, dándose de esta manera una especie de exposición al peligro”. 2.2. Así las cosas, para el Tribunal el centro de la

controversia estriba no tanto en la prueba del abuso del derecho, “sino en el conocimiento de las condiciones fácticas reales en que se dieran las ocurrencias que en la demanda se denuncian (...), pues es ahí donde resulta, dado el caso, la culpa del banco”. 2.2.1. En el proceso, dice, se ignora la razón por la cual se dejó de entregar el remanente de la primera suma, esto es, la cantidad de $2.500.000. Y en la contestación de la demanda, el banco no niega ni afirma el hecho, pero de tenerse como cierto, pues no estaba a cargo del actor acreditar la “no entrega”, esto resultaba insuficiente, pues se requería demostrar la culpa en ese incumplimiento. 2.2.2. Tampoco existe —indica el Tribunalprueba que acredite que para el desembolso de los créditos aprobados a los adquirentes de las viviendas y su imputación a la deuda del demandante, la entidad bancaria dispusiera de fondos, y menos, ASR 2003-00919-01 6 de ser así, medio alguno de convicción que acredite la negligencia de esta última en relación con su deber de subrogar. 2.2.3. Expresa que idéntica situación se predica de los dineros relacionados con la segunda etapa de la urbanización “La Campiña”, por cuanto si bien es posible admitir que no hubo efectivo desembolso, tal circunstancia, por sí misma, no demuestra la conducta “negligente e irresponsable” del banco. 2.2.4. En relación con los comentarios sobre la cesión del crédito otorgado, efectuada por el ente demandado a favor de “Granahorrar y Bancafé”, señala que esto, sin más, no es

demostrativo de culpa, correspondiéndole al actor acreditar que la “desinformación tratada (...) proviene de la negligente conducta desarrollada por cuenta de esa negociación crediticia”.

3. En el análisis de la pretensión subsidiaria, el Tribunal destaca que no fue acogida por el juzgado al encontrar al actor reo de incumplimiento, en cuanto se sustrajo a los requerimientos efectuados por cedente y cesionarios para la “legalización de los créditos de comprador”.

Empero, indica que en el escrito de apelación el recurrente omitió singularizar las pruebas que desvirtuaran esa conclusión, pues su mención es apenas genérica. En todo caso, agrega, fuera de que no se demostró la existencia de fondos para el desembolso del crédito destinado a la “Etapa Il”, tal circunstancia coincide con la incursión en mora del demandante ASR 2003-00919-01 7 para diligenciar la subrogación de ocho (8) créditos, como se reconoce en el propio libelo introductor.

4. En ese orden de ideas, para el juzgador de segundo grado no había lugar a tomar decisión distinta de la apelada.

EL RECURSO DE CASACIÓN Tres cargos fueron formulados por la parte demandante, replicados todos por el banco accionado, el litisconsorte necesario de éste y el cesionario del crédito. La Corte los resolverá en el mismo orden propuesto, aunque aunados los dos últimos, porque, como en su momento se observará, se sirven de consideraciones comunes.

CARGO PRIMERO

1. Denuncia la violación directa del artículo 830 del Código de Comercio, y para tal efecto señala que la pretensión

principal, la declaración de responsabilidad civil por abuso del derecho, se fundamentó en la existencia de una “relación” o “comportamiento contractual” del banco demandado. Sostiene que esa norma era la llamada a gobernar el caso, debido a que se trata de un asunto estrictamente comercial, pero que tal disposición fue inaplicada, en cuanto que para ASR 2003-00919-01 8 efectos de la indemnización de perjuicios el Tribunal exigió la prueba de la “culpa” del opositor, cuando para ese propósito era suficiente demostrar la simple “desviación del derecho”. El error, señala el censor, consistió en que el juez colegiado al aplicar el citado criterio de imputación subjetiva al instituto del “abuso del derecho”, regulado por la norma citada, lo hizo bajo la “concepción de la responsabilidad extracontractual o aquiliana”, propia de la legislación civil, cuando se estaba frente a una “relación” o “comportamiento contractual” de naturaleza mercantil.

2. Concluye el recurrente que el error es determinante, porque si el problema planteado se resuelve en el ámbito de la normatividad pertinente, se habría “entendido que la culpa echada de menos no se requiere para estructurar el abuso del derecho”.

CONSIDERACIONES

1. Se advierte, ante todo, que si bien el Tribunal exigió como requisitos para el éxito de la pretensión principal, de responsabilidad civil por “abuso del derecho”, la culpa, el daño y la relación de causalidad entre éste y aquélla, en ningún momento subsumió los hechos narrados en el libelo inicialista, de la manera

como fue integrado, en las normas que regulan la responsabilidad extracontractual. ASR 2003-00919-01 9 De haberlo hecho, pese a que, como se indica en el cargo, el abuso del derecho tenía como fundamento una “relación” o “comportamiento contractual”, el error no sería jure in judicando, sino de apreciación de esa pieza procesal, en cuanto que le dio a los hechos expuestos como base de la pretensión un alcance que no tenían, lo cual debería haberse atacado por la vía indirecta. Las cosas, sin embargo, no sucedieron de ese modo, porque si el Tribunal identificó como hechos constitutivos del “ilícito y/o abuso del derecho” (a) la falta de entrega del saldo de un desembolso, (b) el incumplimiento de unas subrogaciones, (c) la falta de entrega de los recursos asignados para construir la segunda etapa de la urbanización “La Campiña”, y, (d) la desinformación acerca de la cesión del crédito, todo ello supone, necesariamente, que su análisis se ubicó dentro de una “relación” o “comportamiento contractual”, puesto que esas conductas no era dable exigirlas sin vínculo previo. El daño, el criterio de imputación en su variante subjetiva -la culpay la relación de causalidad, desde luego, no son presupuestos exclusivos, en línea de principio, de la responsabilidad aquiliana, sino que, también por vía general, son predicables de las reclamaciones por daños derivadas del incumplimiento de vínculos jurídicos singulares y concretos existentes previamente entre partes determinadas. La Corte tiene

sentado que, en materia “contractual”, esos elementos igualmente “tienen existencia propia, y que por lo mismo, en principio, todos ASR 2003-00919-01 10 deben ser demostrados por quien demanda la indemnización, salvo que en ciertos casos la ley los presuma”'.

2. No obstante, al haberse señalado que la parte demandada “incurrió en hecho ilícito y/o abuso del derecho” en la ejecución de una relación obligacional, ambos supuestos comportan calificar de alguna manera el comportamiento imputado, bien para determinar si fue intencionado, animus nocendi, o negligente, o si se presentó el ejercicio excesivo o anormal de una prerrogativa. 2.1. La ilicitud, en materia de responsabilidad civil, implica que la conducta del sujeto contradice el ordenamiento jurídico, en la medida en que con sus acciones u omisiones se incumplen deberes jurídicos genéricos o específicos, con lo que, además, por contera, se vulneran prerrogativas o intereses legítimos de otros sujetos de derecho -los damnificados-. Por otra parte, como lo tiene señalado la Sala, en el análisis enderezado a determinar si se puede realizar una deciaración de esa naturaleza, se debe establecer, adicionalmente, que la obligación indemnizatoria se puede radicar en el demandado porque existe un criterio o factor que permite imputarle a él la responsabilidad, en la generalidad de los casos en virtud de un juicio de reproche a su comportamiento, al encontrarse que actuó con culpa o con dolo, sin que se descarte que en supuestos excepcionales la atribución de la responsabilidad se pueda efectuar con base en criterios objetivos (cfr. Sent. de 16 de septiembre de 2011, exp.

2005-00058-01; Cas. Civ. de 6 de diciembre de 2011, exp. 2003Sentencia de 27 de julio de 2007, expediente 00718. ASR 2003-00919-01 11 00113-01; Cas. Civ. de 9 de marzo de 2012, exp. 2006-00308-01; Cas. Civ. de 30 de octubre de 2012, exp. 2006-00372-01 y Cas. Civ. de 21 de enero de 2013, exp. 2002-00358-01). En contraste, en el abuso del derecho, una conducta, formal y aparentemente ajustada a la normatividad aplicable, entra en el terreno de lo ilícito cuando el ejercicio de la respectiva prerrogativa se realiza en forma contraria a su propia finalidad, teniendo en cuenta los principios y valores que inspiran el ordenamiento jurídico en el momento de hacer la respectiva evaluación. Lo expuesto en precedencia no escapa al ejercicio de las facultades que se reconocen a las personas en el campo de la autonomía privada, pues los comportamientos desviados, excesivos o anormales también pueden presentarse en la celebración, desarrollo o extinción de los negocios jurídicos. Como tiene explicado la Sala, el “abuso del derecho” no sólo se presenta en la esfera particular del derecho de dominio o de otros derechos reales o personales, sino también “en la formación del contrato, en su ejecución, en su disolución y aún en el periodo post-contractuar”. En relación con el otorgamiento de créditos y el manejo de la relación contractual por parte de los

establecimientos bancarios, esta Corporación ha reconocido que puede abusar del “poder de negociación” quien “encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico ? Sentencia de 16 de septiembre de 2010, que reiteró doctrina anterior (LXXX-656). ASR 2003-00919-01 12 de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio lasl condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en ese ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico”. En todo caso, es importante destacar que en el abuso del derecho la existencia de un “móvil dañino”, según la Corte, no puede excluirse, per se, como tampoco otras variantes de la figura. Como se señaló en la sentencia de 19 de octubre de 1994, ya citada, la “ilicitud originada por el “abuso” puede manifestarse de manera subjetiva -cuando existe en el agente la definida intención de agraviar un interés ajeno, o no le asiste un fin serio y legítimo en su procedero bajo forma objetiva cuando la lesión proviene del exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo", planteamiento reiterado en la sentencia de casación de 16 de septiembre de

2010 (expediente No. 11001-3103-027-2005-00590-01). / 22. Frente a lo anterior, resulta desacertado afirmar, de manera general, según se sostiene en el cargo, que en el abuso del derecho en materia contractual, sea en el campo civil o en el mercantil, no tiene aplicación el criterio subjetivo de 3 Sentencia 125 de 19 de octubre de 1994, CCXXXI1-746. 2 semestre, volumen 1. Sentencia de 21 de febrero de 1938, XLVI-61. ASR 2003-00919-01 13 imputación, puesto que todo depende de establecer cuándo las circunstancias concretas de ejecución de una facultad o prerrogativa, lícita en principio, hacen que su ejercicio se transforme en arbitrario o desviado, consideración que resulta de particular trascendencia frente al caso objeto de estudio por la Corte, si se observa que en la misma demanda integrada, hecho 3.6., el actor, para fundamentar las pretensiones enderezadas a que se declare que el demandado “incurrió en hecho ilícito y/o abuso del derecho”, califica de “negligente e irresponsable” la conducta imputable al banco, e indica que se presentó “temeridad” y “mala fe” en su comportamiento (hecho 4.6). El ad quem, por lo tanto, no incurrió en el error juris in judicando que en el cargo se denuncia, porque si bien consideró, al margen del acierto, obviamente de cara al aspecto fáctico y probatorio fijado en el expediente, esto es, a la alegada “relación” o “comportamiento contractual”, que la culpa del banco

demandado era incidente, abstracción hecha de la intención dañina, lo cierto es que en ninguna parte excluyó, explícitamente, la posibilidad de que pudiera existir una imputación de naturaleza objetiva. Distinto es que los hechos que el sentenciador dejó acreditados no se subsuman en las hipótesis normativas de la culpa probada o presunta. Sin embargo, como ese tipo de análisis fue omitido en el cargo, pues el error se edificó sobre la base de que el Tribunal entendió que se trataba de una responsabilidad civil extracontractual, cuando, como quedó dicho, esto no es cierto, la Corte se ve relevada de adelantar una pesquisa oficiosa ASR 2003-00919-01 14 al respecto, dado el carácter estricto y dispositivo del recurso de casación.

3. En consecuencia, el cargo no puede abrirse paso.

CARGO SEGUNDO

1. Entre otros, acusa el quebranto de los artículos 2341, 2343 y 2356 del Código Civil, 830 del Código de Comercio y 187 del Código de Procedimiento Civil, a raíz de la comisión de “error de derecho” en la valoración de las pruebas del proceso.

2. En su desarrollo, el casacionista singulariza como “pruebas no apreciadas”, además de los documentos anexados con la demanda, las siguientes: 2.1. Pagaré suscrito por LUZ MÉLIDA RAMÍREZ, compradora, a favor del BCH; y una nota de cesión de la respectiva hipoteca a BANCAFÉ, remitida por aquél a éste. 2.2. Visita practicada por el perito del BCH, de 31 de enero de 2000, en la que informa que la obra “está paralizada (por

no haber sido desembolsado el valor del crédito aprobado)”. 2.3. Certificados de tradición y libertad en los que consta el registro de las garantías reales a favor del BCH y ASR 2003-00919-01 15 documentos de recibo de las unidades residenciales por parte de los distintos compradores. 2.4. Inventario de dieciséis (16) créditos aprobados, de fecha 25 de mayo de 2000, expedido por el BCH, que fue remitido y entregado a GRANAHORRAR. 2.5. Comunicación de la Defensoría del Pueblo a la División Hipotecaria de BANCAFÉ, en la que se llamó la atención de esta entidad para que se aclarara la situación de JUAN ALFREDO GALLO ROMERO. 2.6. Respuesta del BCH dirigida al demandante, de 25 de mayo de 2000, en el sentido de que no tiene ningún compromiso con él y que lamenta los perjuicios causados por fuerza mayor. 2.7. Oficio de la Defensoría del Pueblo con destino a la entonces Superintendencia Bancaria, con el que se solicitó realizar la investigación respectiva por los hechos y perjuicios causados al actor, y la petición de ésta, al BCH, para que se adoptaran medidas correctivas. 2.8. El interrogatorio que absolvió el demandante y los testimonios de Aura Ruth Carrillo, Gissel Ordóñez y Rafael Villamizar, acerca de las irregularidades e incumplimientos del BCH y los daños irrogados, así como el dictamen pericial sobre el estado actual de la construcción. ASR 2003-00919-01 16 2.9. Escrito de 24 de diciembre de 1999 mediante el

cual el gerente dél BCH, Sucursal Honda, autoriza el desembolso del crédito asignado para la construcción de la segunda etapa de la urbanización “La Campiña”. 2.10. La declaración de renta de 24 de abril de 2001, en la que el demandante reporta una pérdida de $66.869.000, y el auto de investigación del hecho por parte de la DIAN, fechado el 24 de octubre de 2002; el memorial de aquél, de 2 de marzo de 2000, con el que cancela la matrícula de comerciante debido a su situación; y las referencias bancarias y comerciales de distintas entidades. 2.11. Oficios dirigidos a diferentes entidades que contienen quejas, peticiones, reclamos y solicitudes, tendientes a solucionar el conflicto con el BCH; documentos de cobro contra el demandante a raíz de la situación de iliquidez presentada; y las copias de las diferentes demandas que enfrentó. 2.12. Circular reglamentaria emitida por el BCH, de 20 de septiembre de 1999, acerca de las líneas de crédito y los desembolsos autorizados, entre ellos el del demandante. 2.13. Comunicaciones dirigidas al BCH, una de ellas a la oficina de reestructuraciones, en las que se informan las irregularidades presentadas tanto en el crédito de constructor como en las subrogaciones, y se solicita su solución inmediata; y una respuesta relacionada con tales comunicaciones, en la que se ASR 2003-00919-01 17 señala que GRANAHORRAR indicaría los trámites que se debían seguir. 2.14. Misiva del demandante, con la constancia de su envío vía fax, al BCH, en la que se solicitan explicaciones del

motivo por el cual GRANAHORRAR devuelve el crédito constructor. 2.15. Carta de 23 de marzo de 2000 dirigida por el actor al director de organización e implementación de BANCAFÉ, en la que se indaga si el crédito de que se trata sería manejado por esa entidad. 3. . En la demostración de los errores se sostiene en el cargo que los derechos de petición, cartas, sugerencias, actuaciones administrativas y denuncias e intervenciones de los distintos entes de control demuestran que el demandante fue dinámico en la defensa de sus derechos, sin que hubiera tenido una “resignada pasividad” de cara a la posición dominante del banco demandado, como equivocadamente lo afirma el ad quem, y “mucho menos que se hubiera expuesto al peligro”. El Tribunal, por lo tanto, agrega la censura, dejó de aplicar el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil al pasar por alto las “pruebas indicadas como no apreciadas”, a propósito de lo cual afirma que si las hubiera valorado con apego a las reglas de la sana crítica, y asignado el mérito que cada una tenía, habría conciuido que el actor “no fue pasivo y que recurrió (...) en ASR 2003-00919-01 18 defensa de sus intereses frente al abuso de que era objeto por parte del Banco”.

4. Solicita, en consecuencia, que se case la sentencia impugnada, se revoque la del juzgado, y que se “acceda a las pretensiones de la demanda”.

CARGO TERCERO

1. Acusa la violación indirecta de los artículos 1603,

1609, 1613, 1614 y 1615 del Código Civil, 822 y 861 del Código de Comercio, y 187 del Código de Procedimiento Civil.

2. Según la censura, el juzgador de segundo grado incurrió en “error de derecho” al no apreciar las mismas pruebas que se singularizaron en el cargo anterior, de idéntico contenido, que lo llevaron, por ende, a “denegar la pretensión subsidiaria”.

3. En su desarrollo, el recurrente concreta los errores en el hecho de que el juzgador acusado concluyó, “sin prueba alguna”, que la falta de desembolso de los dineros para la segunda etapa se debió al incumplimiento del constructor.

Por el contrario, anota que los medios de convicción descritos, que no fueron apreciados y menos de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, demuestran que el demandante honró sus obligaciones. Por una parte, acató lo exigido para el primer desembolso, y por la ASR 2003-00919-01 19 otra, construyó la primera etapa de la urbanización en su totalidad, pues de no ser así jamás habría entregado las viviendas a los adquirentes, y el banco tampoco habría legalizado las enajenaciones mediante las escrituras públicas de compraventa. Con fundamento en lo anterior manifiesta que el incumplimiento es imputable a la entidad bancaria, “al no desembolsar los dineros para la continuación de la obra, no acceder a las subrogaciones y al apropiarse” de algunos recursos del demandante, como es el valor de una “prorrata” producto de

unas ventas directas, y de la suma de “$2'500.000” correspondiente al saldo del crédito de la primera etapa de la construcción.

4. Solicita el recurrente, luego de “demostrados los dislates denunciados”, que la Corte, en sede de instancia, con base en las “pruebas no apreciadas”, revoque la sentencia apelada y “acceda a las pretensiones de la demanda”.

CONSIDERACIONES

1. El estudio conjunto de los cargos se justifica, porque, como se observa, en ambas acusaciones se denuncian como mal apreciados en el campo de la contemplación jurídica, unos mismos medios de convicción, y porque contienen uno y otro, igual defecto técnico, así, en contra de lo concluido por el Tribunal, el segundo se dirija a demostrar que el recurrente fue ASR 2003-00919-01 20 diligente en la defensa de sus derechos, y el tercero, a poner de presente que no hubo incumplimiento previo de sus obligaciones.

2. Lo primero que debe advertirse es que cuando se denuncia la comisión de errores de “derecho”, bien en cuanto a la valoración individual de los distintos medios de prueba, ya en su conjunto, esto presupone que el sentenciador acusado en casación no se equivocó al fijar su contenido objetivo, porque la estructuración de esa especie de falencia implica que el recurrente acepte, como lo tiene establecido la jurisprudencia, que la “prueba fue exacta y objetivamente apreciada pero que, al valorarla, el juzgador infringió las normas legales que reglamentan tanto su producción como su eficacia””.

El yerro de derecho en torno de una prueba determinada tiene lugar, entonces, en una fase posterior a la fijación de su contenido material, en concreto, al decir de la Corte, “a) cuando se aprecia un medio que fue aducido sin la observancia de los requisitos necesarios para su producción, es decir, cuando se infringe el principio de legalidad; b) cuando no se evalúa el medio de convicción allegado por estimar erradamente que fue obtenido en forma ilegal; c) cuando a la prueba se le confiere un valor persuasivo prohibido en la ley; d) cuando se le niega el mérito probatorio a pesar de la ley otorgarle esa virtud; e) cuando se valora siendo una prueba inconducente; y, f) cuando se exige para probar determinado hecho o acto una prueba especial que la ley no requiere para ese efecto”. 5 Sentencia 187 de 19 de octubre de 2000, expediente 5442. S Sentencia de 2 de noviembre de 2011, expediente 00019, en la que se reiteró doctrina anterior. ASR 2003-00919-01 21 Lo mismo se predica cuando la equivocación proviene de la valoración en conjunto de los medios de convicción, porque en ese campo se entiende que lo relativo a la constatación material de las distintas pruebas en el proceso, al igual que la fijación de su contenido objetivo, es asunto que se entiende superado, porque en la hipótesis de que se prescinda de las conclusiones del Tribunal en ese específico ámbito, la Sala tiene explicado que se caería en el “terreno rigurosamente fáctico”. Como en otra ocasión se enfatizó, el error de derecho por

transgresión del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, “presupone la contemplación objetiva de los distintos medios probatorios pero efectuada de una manera aislada, sin ilación o coherencia precedida como debe ser de un análisi