CSJ - SC15-12-2004 [7202]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

MAGISTRADO PONENTE:

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE

Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil cuatro (2004).

Referencia: Expediente número 7202.

Se decide el recurso de casación interpuesto por los demandantes José Roberto Merino Navia y José Armando Merino Navia contra la sentencia de 3 de marzo de 1998, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario de Luz María de Jesús Merino Navia, Juan David Merino Pérez y los recurrentes frente a Gloria Elena Merino Navia, Sarita Navia Várgas, Mario Merino Montoya, Margarita Merino Montoya, Lucila Merino Montoya, Francisco Merino Montoya, Simón Andrés Merino Toro y los herederos indeterminados de Fidelia o Fidelina Vargas.

I. ANTECEDENTES

1. Los demandantes convocaron a juicio ordinario a los demandados para que se declarara la nulidad absoluta del testamento abierto contenido en la escritura pública número 2123 de 11 de septiembre de 1991, de la Notaría Veinte de Medellín, supuestamente otorgado por Roberto Merino Montoya; se dispusiera, como consecuencia de lo anterior, que la sucesión de éste debía regirse por las normas de la sucesión intestada; se declarara la indignidad de Gloria Elena Merino Navia para heredar en la referida causa mortuoria de su padre, en virtud de su dolosa participación en el acto que recoge aquella escritura; y se ordenara a ésta

restituir a la sucesión, por medio de sus herederos, la totalidad de los activos hereditarios que se encontraren en su poder.

2. Fundamentan sus pretensiones en los hechos que seguidamente se compendian: a) Roberto Merino Montoya, quien murió en Medellín el 29 de mayo de 1992 a los 82 años de edad, era casado con Soledad Navia Vargas, fallecida en 1976, en cuyo proceso sucesorio se liquidó la respectiva sociedad conyugal. b) Dentro de ese matrimonio nacieron Luz María de Jesús, José Roberto, Gloria Elena, José Armando y Álvaro de Jesús, éste fallecido el 5 de septiembre de 1982 estando casado con Rosa Oralia Pérez Restrepo, unión de la cual nació Juan David Merino Pérez, aquí demandante.

C.J.V.C. Exp. 72022 c) En acto que incorpora la escritura pública 2123 de 11 de septiembre de 1991 de la notaría 20 de Medellín, esto es, seis meses antes de su fallecimiento, Roberto Merino Montoya otorgó testamento abierto, el cual es espurio y nulo por las siguientes razones: Su autor no concurrió al despacho del notario ni fue un acto personal suyo, puesto que él no salía de su residencia del barrio Laureles de Medellín, pues, debido a su avanzada edad, a la diabetes que tenía y a su obesidad, padecía de graves trastornos cardíacos, renales y cerebrales, además de arteriosclerosis, de manera que a pesar de lo vertido en esa escritura, es falso que haya acudido al despacho de dicho notario.

Debido a la insania que lo inhabilitaba para otorgar el testamento, no estaba en uso de sus facultades mentales, ya que sus enfermedades le impedían expresar su voluntad de palabra o por escrito. En los dos años anteriores a su muerte eran muy escasos sus intervalos lúcidos, ya que vivía falto de coordinación; además se había caído, por lo que estuvo recluido en la clínica el “Rosario” de la misma ciudad por un trauma en el cráneo. El día de la escritura no había mencionado palabra, hacía manifestaciones incomprensibles y balbuceaba en inglés con su nieto Juan David, quien fue el C.J.V.C. Exp. 72023 único que pudo entenderle algo, sin que en ningún momento le manifestara intención de otorgar testamento. Por su grave estado de salud física y mental, él se recluyó en su residencia, en la que su hija Gloria Elena asumió el papel de supervisar todo su entorno con la intención de obtener el testamento amañado de su progenitor y otros beneficios indebidos, provocando el distanciamiento de los otros hijos y nietos. Tal acto no provino de una sola persona, sino que se plasmó la voluntad de su hija beneficiaria Gloria Elena, quien provocó las irregularidades y anomalías de la escritura pública, y se hizo por la delegación que se adjudicó la citada descendiente para usurpar la voluntad de su padre, actuación en la que recibió colaboración de la enfermera Esther Bedoya Carmona, quien atendía las dolencias del testador. El causante ni siquiera fue capaz de estampar su firma, a pesar de la presión ejercida por su hija, pues en la

escritura apenas aparece “un mamarracho” que sirve de irrecusable testimonio del ilícito y es manifestación de su incapacidad física y mental, en frente de la fluida y legible firma que siempre utilizó en sus actos públicos y privados.

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Ese testamento no fue un acto libre, dada la fuerza sicológica ejercida por la demandada Gloria Elena, con la complacencia del notario y de unos testigos. Es falso que haya sido leído por el compareciente, ya que si no podía firmar menos le era posible leer, como en efecto no lo hizo, ni ninguno otro, como que así no lo recoge el texto, ni se indicó el domicilio de los testigos testamentarios. Ante la incapacidad del causante para rubricarlo, y sin mencionarse el hecho relativo a la lectura del testamento, se llamó a que lo hiciera a ruego a Elías Montoya Rueda, trabajador que hacía reparaciones domésticas al servicio de él y de su hija Gloria Elena, quien después declaró que, estando en casa de don Roberto, fue llamado por aquélla para que firmara de ese modo porque la del testador no había quedado bien. d) Fue tal el abuso con la persona y la hacienda del causante que, estando gravemente enfermo, a escasos 60 días de su muerte Gloria Elena compareció a la notaría quince de Medellín donde dijo actuar como apoderada general de aquél, según escritura 3700 de 1 de septiembre de 1989 de la Notaría 16 de esa ciudad, lo constituyó deudor de Pedro Pablo Salazar por $10'000.000, mediante escritura

1039 de 3 de marzo de 1992 y gravó con garantía hipotecaria una cuota que poseía en el Edificio Victoria; obviamente en el C.J.V.C. Exp. 72025 acto no participó Roberto Merino, y el producto del préstamo, si existió, fue recibido en su totalidad por Gloria Elena. Asimismo, pretextando la calidad de albacea con simple tenencia, desalojó del inmueble del barrio los Laureles a sus hermanos y sobrino Juan David; igualmente, en la semana anterior al fallecimiento, promovió como su apoderada un proceso divisorio por venta de la casa de la carrera 77, sin respetar la situación de su padre y demeritando ese importante activo patrimonial.

3. Dado en traslado el libelo, los demandados Gloria Elena, Margarita, Lucila y Francisco, a través de un mismo apoderado le dieron contestación, en escritos en los que, tras oponerse a las pretensiones, aceptaron lo relativo a la existencia del testamento, negaron los hechos inherentes a los vicios que se atribuyen a dicho acto, respecto de los cuales dicen, en términos generales, que son meras apreciaciones personales, algunas incluso injuriosas y calumniosas.

El curador ad-litem de los herederos indeterminados de Fidelia o Fidelina Vargas manifestó no tener argumentos legales para oponerse, por lo que se atenía a lo que se demostrara. Los demandados Sarita Navia Vargas, Mario Merino Montoya y Simón Andrés Merino Toro guardaron silencio.

4. Por sentencia de 14 de junio de 1996 el

Juzgado Noveno de Familia de Medellín culminó la primera C.J.V.C. Exp. 72026 instancia, en la que negó las pretensiones demandadas y declaró improcedente la objeción propuesta contra el dictamen pericial.

5. Al desatar la apelación interpuesta por los

actores José Roberto Merino Navia, José Armando Merino Navia y Juan David Merino Pérez, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín le puso fin a la alzada mediante fallo de 3 de marzo de 1998, en el que confirmó el del juzgado, aunque lo adicionó levantando las medidas cautelares adoptadas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1. Luego de historiar lo acontecido en el proceso, hallar reunidos los presupuestos procesales, concretar el marco de las súplicas, para afirmar que lo pretendido es que se declare la nulidad del testamento otorgado por Roberto Merino Montoya, alrededor de lo cual transcribió parcialmente jurisprudencia de la Corte, y definir el concepto de asignaciones por causa de muerte, pasó el tribunal a indicar que en las sucesiones mortis causa rige la autonomía de la voluntad y la subsidiaridad de la ley, significando con ello que a falta de disposiciones testamentarias o ante las que no han tenido efecto o son contrarias al ordenamiento jurídico, entra la ley a reglarlas, pues ella misma concede libertad para disponer de los bienes a quienes carecen de asignatarios forzosos porque quienes los tienen apenas pueden disponer libremente de una parte.

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2. Basado en el artículo 1055 del mismo

Código, que transcribió, señaló que las restricciones a la autonomía del testador tienen que ver con la distribución de los bienes y la manera como debe expresar su voluntad para evitar que se le deforme y cambie, por lo que el legislador estableció que ésta debe manifestarse rodeada de ciertas solemnidades, las cuales abundan o disminuyen según se trate de una última voluntad solemne o privilegiada.

3. No sin antes agregar que la carta testamentaria está cobijada por los artículos 1740 y 1741, que transcribió, y de hacer lo mismo con los artículos 1060, 1061, 1062, 1063 y 1083 ejusdem, éste subrogado por el 11 de la ley 95 de 1890, sostuvo el ad-quem, amparado en los cánones 1070 a 1075 de ese código, que los actos solemnes y abiertos, como el que se compromete en este proceso, deben otorgarse ante notario y tres testigos o ante cinco si se trata de un lugar donde no hubiera notario, así como presenciado en todas sus partes por aquéllos, el guardador de la fe pública y el disponedor, y sea que éste lo tenga escrito o que lo escriba en uno o más actos ha de ser leído en voz alta por el fedatario o por uno de los testigos designados por el otorgador, y que mientras es leído deben hallarse todas las personas cuya presencia es necesaria, quienes oirán todo al tenor de sus disposiciones.

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Seguidamente el fallador se ocupó de los preceptos que regulan el aspecto formal del negocio que se

viene comentando, y en especial de aquellos en los que se exige la expresión de los nombres, apellidos y domicilio de cada uno de los testigos, así como el nombre y apellido del notario, tras lo cual anotó que ese acto finaliza con las firmas de aquéllos y del testador, y que en caso de que éste no supiere o no pudiere hacerlo, previa mención de esta circunstancia y su causa, lo haría un colaborador a ruego.

4. Hecho lo anterior, dedicó entonces el juez de segundo grado su atención a resolver los temas propuestos en la controversia, empezando por los inherentes a la falta de mención del hijo premuerto y al sitio donde pudo otorgarse la memoria testamentaria, para continuar con el relativo a la falta de expresión del domicilio de los testigos instrumentales, en torno del cual añadió que si bien es cierto en el acto no se hizo esa puntual indicación, no lo es menos que dicha omisión no constituía causal de nulidad, porque no obstante que el artículo 1073 del Código Civil ordena que debe expresarse el señalado detalle, entre otros requisitos, el canon 1083 ejusdem, modificado por el 11 de la ley 95 de 1890, preceptúa que cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en aquella norma no será por eso nulo el acto dispositivo, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del disponedor, notario o testigo, y que en este caso no se desconoce quiénes fueron las personas que actuaron bajo esta última calidad, pues claramente se consignaron sus nombres y C.J.V.C. Exp. 72029 apellidos, sus cédulas de ciudadanía y sus direcciones a

continuación de las rúbricas.

5. Abordó luego el estudio de lo que llamó “las demás irregularidades que los actores le imputan al testamento”, en desarrollo de lo cual, a vuelta de sentar varias consideraciones sobre el carácter unipersonal del negocio aquí comprometido, la habilidad de Merino Montoya para testar, no obstante sus dolencias, y la presión sicológica que en la demanda se dice ejerció la demandada Gloria Elena sobre aquél, se ocupó el juzgador de la firma del otorgante y de la puesta a ruego por José Elías Montoya Rueda, explicando que a términos del artículo 1075 citado la carta testamentaria termina con las suscripción del otorgador, los testigos y el encargado del protocolo instrumental, para seguidamente aseverar, apoyándose en los artículos 38 y 39 del decreto 960 de 1970 y algunos de los dictámenes periciales practicados para determinar la autenticidad de la rúbrica del causante, que la intervención de ese tercero no tuvo ningún sentido, tanto porque en la demanda se señaló que fue el causante el que colocó la escritura que como su firma allí se registró, lo que el apoderado de la parte actora ratificó en varias de sus intervenciones, como porque ello lo confirmó el mismo José Elías, quien en su testimonio explicó que la razón por la cual fue llamado obedeció a que la señal de asentimiento de Roberto Merino no había quedado muy legible, y Jhon Jaime Sabala Osorio, que en su testimonio depuso que el testador no intentó firmar sino que efectivamente lo hizo, y que con su

C.J.V.C. Exp. 720210 consentimiento se llamó a Montoya Rueda para que actuara a ruego, “porque él quería que el testamento quedara tal y como él quería que fuera su última voluntad”. En lo que tiene que ver con el signo que Merino Montoya puso en la escritura pública, concluyó el sentenciador que aunque éste lo produjo en una forma que no era la habitual, “estampó un garabato o mamarracho”, no existía duda “que firmó y la forma en que lo hizo no revela que no estuviera sano de juicio, sino acabado físicamente por las dolencias que hacía meses lo venían aquejando”. A propósito de la prueba pericial y las objeciones planteadas, indicó que en este asunto, conforme con la regla del inciso 2º del artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, hay únicamente dos dictámenes, pues en la primera instancia actuaron tres peritos para producir uno solo, ya que debiendo participar dos, entre estos se presentó desacuerdo, lo que condujo a la designación del tercero. Después de sostener que la objeción propuesta contra uno de ellos no fue acreditada, concluyó que el causante sí rubricó la escritura, por lo que la actuación a ruego no era necesaria, pues ésta tendría importancia únicamente en caso de que el testador no supiera o no pudiera suscribirse, y no, como en este caso, cuando lo que se presenta es “dificultad para hacerlo, la que revela claramente la misma forma en que firmó y de lo cual se dejó constancia al proceder Elías Montoya a firmar a ruego”. Alrededor de este punto citó el fallador

C.J.V.C. Exp. 720211 decisiones de la Corte para rematar apuntando que las irregularidades que se imputan no son suficientes para viciar el documento, pues la ley no exige que desde el principio de tal acto se exprese que el interesado tiene dificultad para suscribirlo, no sabe o no puede hacerlo. Agregó que aparte de que no se probó dependencia, ninguna incidencia tenía el hecho de que José Elías, al momento de intervenir, hubiera estado en la casa de Roberto Merino realizándole reparaciones locativas, pues “una cosa es ser testigo que firma a ruego y otra ser testigo instrumental”, y que la falta de impresión de su huella dactilar tampoco vicia el testamento porque al considerarse ese acto rogado innecesario, también lo es la huella, y el requisito se exige para tener certeza de que fue el causante quien consintió el testamento, de lo cual aquí no hay duda.

6. Adujo el tribunal, de otro lado, que la ley no exige que la persona a ruego presencie la lectura de todo el escrito, porque no puede confundirse el testigo que así actúe con los instrumentales a que se refieren los artículos 1070 y 1072 del Código Civil, aunque en este caso se le leyó la disposición de bienes, como claramente lo declaró el mismo

Montoya Rueda.

III. LA DEMANDA DE CASACIÓN Dos cargos se propusieron contra la sentencia, ambos con apoyo en la causal primera del artículo 368 del

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Código de Procedimiento Civil; en el primero, acusándola de quebrantar directamente la ley sustancial, y en el segundo, de

violación indirecta. A su despacho procede la Corte en el mismo orden presentado. CARGO PRIMERO En éste se acusa la sentencia haber violado, directamente, los artículos 1068, 1070 y 1083 del Código Civil, este último subrogado por el 11 de la ley 95 de 1890, por interpretación errónea.

1. Manifiestan los recurrentes que por su carácter solemne y abierto, en el testamento la ley exige la presencia de tres testigos y, dentro de los motivos de inhabilidad de éstos, el inciso final del artículo 1068 señala que al menos dos deben estar domiciliados en el lugar en que el mismo se otorgó, en tanto que el artículo 1083 del Código Civil, subrogado por el 11 de la ley 95 de 1890, prevé que en el solemne en que se omitiere alguna de las formalidades a que debe sujetarse no tendrá valor.

2. Mencionan que el inciso 2º del artículo últimamente citado, al referirse a los casos excluidos de la nulidad allí prevista, alude a los presupuestos contenidos en el artículo 1073 y en los incisos 4º del 1080 y 2º del 1081, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, notario o testigo, pero que dentro de esas C.J.V.C. Exp. 720213 exclusiones no se encuentra el requisito relativo a la necesidad de indicar el mentado domicilio que el artículo 1068 establece como presupuesto fundamental y formal para la aptitud del colaborador testamentario, el cual no se colocó en el acto que

en este proceso se cuestiona, por lo que el ad-quem, al argüir que esa omisión estaba comprendida dentro de aquellas excepciones, erradamente interpretó las normas glosadas, razón por la que, en aplicación del inciso 1º del artículo 1083, correspondía declarar su nulidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Como se acaba de dejar expresado, el argumento toral del embate radica en que el fallador, al haber visto que en el testamento se omitió la mención del domicilio de los testigos instrumentales y tras considerar que esa deficiencia no anulaba el acto al tenor del inciso 2º del artículo 1083, erradamente interpretó ese precepto, así como los artículos 1068 y 1070 del Código Civil, pues en sentir de los recurrentes esa deficiencia no está comprendida dentro de las eventualidades a que se contrae la primera de las citadas normas, por lo que es nulo ese negocio al haberse otorgado con dicha irregularidad, porque eso es lo que dispone el inciso 1º de la misma, y así debió declararlo el juez de segundo grado.

El juzgador, por su parte, con relación a la falta de expresión del aludido domicilio, aseveró que si bien es C.J.V.C. Exp. 720214 cierto en el negocio jurídico no se satisfizo tal exigencia, ello, sin embargo, no lo hacía nulo, porque el inciso 2º del artículo 1083 prevé que cuando se omita una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1073 no será nulo, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testigo, y ocurre que es esta última disposición la que exige

que en dicho acto se expresen aquellas formalidades, siendo que en este caso se sabe quiénes son esos declarantes en cuanto se señalaron sus nombres, apellidos, cédulas de ciudadanía y direcciones a continuación de sus firmas; es decir, que el sentenciador, para definir la controversia en lo tocante con el susodicho tema, se apoyó únicamente en los cánones 1073 y 1083 acabados de identificar. Por consiguiente, si la cuestión relativa al aludido lugar de los testigos el tribunal la definió a la luz de aquellos dos preceptos, es apenas obvio que no se le pueda achacar haber quebrantado, por interpretación equivocada, los artículos 1068 y 1070, por la sencilla razón de que tales disposiciones no las tocó, específicamente en el aparte del fallo donde dedica sus fuerzas a resolver sobre la particularizada temática. Por otra parte, auncuando es palmario que se citó como infringido el artículo 1068, con el propósito de armonizarlo con el 1083 aludido, lo cierto es que el ataque no desarrolla el supuesto de hecho que incorpora el primero de ellos, puesto que la acusación, como se acaba de dejar visto, C.J.V.C. Exp. 720215 está dedicada a cuestionar una consecuencia jurídica cuya regulación normativa registra el artículo 1073, como que es éste el que incorpora la exigencia de que en el cuerpo de la escritura se indique el domicilio de los testigos, entre otros aspectos.

3. Al margen de las consideraciones precedentes, resalta la Corte cómo los artículos 1068 y 1070

del Código Civil en el fondo apuntan a regular aspectos atinentes a los llamados testigos testamentarios, a más de otros presupuestos, sólo que al paso que el primero está dedicado a construir un listado de circunstancias mediante las cuales se determina que una persona, hallándose en alguna de ellas, no podrá actuar como tal en memorias testamentarias, el segundo opta mencionar una gruesa cantidad de requisitos que deben aparecer expresados en el interior del acto dispositivo respectivo. Particularmente aquél, en su inciso final, estipula que en los asuntos en los que intervengan solo tres de esos colaboradores, al menos dos deberán estar domiciliados en el lugar donde se otorga y mínimo uno tendrá que saber leer y escribir, al tiempo que éste, en la parte final de su primer inciso, precisa que ha de señalarse, entre otras formalidades, el lugar de cada uno de ellos. Como se observa, auncuando se trata de implementar un requisito tocante con la misma cuestión inherente a los mencionados auxiliares instrumentales, lo cierto es que una y otra norma se dirige, en todo caso, a regular aspectos muy peculiares.

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Bajo el gobierno de la primera de las citadas disposiciones hay lugar a entender que al recogerse el testamento con la concurrencia de testigos que, en el número mínimo allí previsto no estuvieren domiciliados en el lugar en que se otorgó, el acto dispositivo eventualmente podría quedar afectado por esta irregularidad; y como ese requisito pone en la mira una situación de hecho concreta, cual es, valga repetirlo, que cuando menos dos de esos particulares

participantes fueren vecinos del sitio de su celebración, cualquier discusión a su alrededor coloca a la parte que la proponga en la posición de tener que probar el hecho contrario, de manera que en tanto esta situación no sea demostrada judicialmente, la carta testamentaria, en cuanto toca con tal presupuesto, seguirá protegida con la presunción de legalidad naturalmente predicable. Por eso la Corte, en reiteradas ocasiones, ha sostenido que “los documentos públicos o auténticos llevan en sí la presunción de haberse otorgado legalmente, hasta que no aparezca de manifiesto o no se acredite lo contrario, por quien alega alguna omisión fundamental”(G. J., t. LIX, pag.369). De ahí que sólo en caso de que quien lo discuta pruebe que el desajuste tuvo ocurrencia porque al menos dos de aquellas personas no tenían como domicilio el sitio de otorgamiento podría pensarse en las consecuencias de esa probable anomalía y si se impone la aplicación de los efectos contemplados en los artículos 1068 y 1083 citados, tema en el que no entra la Corte en esa ocasión por cuanto escapa al preciso ámbito trazado en la acusación, según ya se concretó.

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Ese rigor probatorio no tiene el mismo alcance en el caso de la segunda de las mentadas disposiciones, -que hace parte de las formalidades que se distinguen porque “se mandan mencionar expresamente” en el cuerpo del documento, y en ello se diferencian de las anteriores, como lo dice Carrizosa Pardo (Las Sucesiones, pags.254 y 255, 4ª edición, Ediciones Lerner)-, puesto que tratándose de un

presupuesto que, como la mención del indicado lugar de los nombrados terceros, el artículo 1073 exige que aparezca expresado en el escrito la discusión relativa a la comprobación sobre su existencia ha de hacerse sobre el texto, pues solo allí es dable establecer el acatamiento; de modo que si tras su lectura se detecta ausencia de su cumplimiento, bastará con ello para afirmar entonces la desarmonía en ese aspecto con la norma en cuestión, sólo que en este evento ya no operará la consecuencia que el legislador previó para el caso anterior sino que el testamento seguirá produciendo efectos, a condición de que, como lo dice la parte final del citado artículo 1083, no haya duda acerca de la identidad personal del testador, notario o testigo, pues, como desde antiguo lo viene sosteniendo la Corporación, "esa omisión no constituye nulidad, porque el artículo 1.103 del Código Civil boyacense (artículo 1.083 del nacional), dice que la falta de esa designación, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal de los testigos, no vicia el testamento. Y esto es precisamente lo que sucede aquí, porque los que impugnan la C.J.V.C. Exp. 720218 validez del testamento no han puesto en duda esa identidad"(G. J., t. VI, pag.195). Sobre el mismo punto, si, como también lo tiene expuesto la Corte, la falta "de las designaciones del nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos o de las demás que menciona el inciso 4º transcritoalude al del artículo 1080 del Código Civil, agrega ahora la Corte-, no envuelve nulidad del testamento"(G.J., t. XCII,

pag.369), es dable sentar como principio la afirmación de que asunto dispositivo de ese linaje, para que sea válido, “no ha de carecer de ninguno formalidad legal, de tal manera que sólo pueden faltarle, conservando su validez, aquellas a que se refieren el inciso 2º de la citada norma, a saber, las anotadas en los artículos 1073, 1080 (inciso 4º) y 1081 (inciso 2º) del código civil, por supuesto en las circunstancias allí especificadas”(sentencia número 044 de 2 de abril de 2003, exp.#7353, no publicada aún oficialmente), esto es, siempre que no haya duda sobre aquella identidad personal.

4. Precisados los alcances de una y otra exigencia, no resulta difícil concluir el desacierto del cargo, toda vez que, según ya se indicó, es el artículo 1073 del Código Civil la norma que exige que en el testamento solemne se exprese el nombre, apellido y domicilio de los testigos, precepto normativo respecto del cual ha de observarse que, aparte de no haberse indicado como infringido, pues la acusación involucró apenas los cánones 1068, 1070 y 1083, C.J.V.C. Exp. 720219 fue correctamente apreciado y aplicado por el ad-quem, como que al resolver sobre el particular precisó que aunque ciertamente se omitió indicar el susodicho sitio no lo era menos que esa deficiencia no conllevaba a su nulidad, por expreso mandato del inciso 2º del artículo último citado, habida consideración que en este caso no existe duda sobre la identidad de las personas que fungieron de testigos

testamentarios, pues dentro de la escritura pública fueron consignados sus nombres, apellidos, documento de identidad y direcciones a continuación de sus firmas, aserción esta última que, valga resaltarlo, tampoco fue cuestionada. Nótese cómo el análisis y conclusión a que arribó el fallador concuerda con el contenido del artículo 1083 del Código Civil, subrogado por el 11 de la ley 95 de 1890, en cuanto esa disposición, luego de establecer la sanción de nulidad del negocio jurídico solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que debe respectivamente sujetarse, según los artículos que le preceden, excluyó de esa drástica consecuencia aquellos eventos en los que se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1073, y en los incisos 4º del 1080 y 2º del 1081, casos en los cuales "no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, notario o testigo". Dicho con expresiones similares, la omisión de la manifestación del domicilio de los aludidos sujetos, como requisito del abierto, al estar consagrado en el artículo 1073, por ministerio del C.J.V.C. Exp. 720220 artículo 11 de la ley 95 de 1890 que subrogó el 1083 del Código Civil, es, por excepción, circunstancia sin alcance para invalidarlo, razón por la cual la justicia no puede despachar favorablemente la pretensión de nulidad afincada en la falta de ese presupuesto, mayormente cuando concurre la condición legalmente impuesta, es decir, la ausencia de duda relativa a

la susodicha identidad. Es palmario entonces que el juez de segundo grado no interpretó erróneamente el artículo 1083, y menos los cánones 1068 y 1070, pues si no los aplicó, desde luego que tampoco pudo quebrantarlos.

5. Por tanto, no prospera el cargo.

CARGO SEGUNDO En éste acusan la sentencia de violar, indirectamente, los artículos 39 del decreto 960 de 1970, y 1055, 1068, 1072, 1074, 1075 y 1083, subrogado por el 11 de la ley 95 de 1890, por falta de aplicación, y el inciso 2º de este último por aplicación indebida, a consecuencia de error evidente de hecho por la errada apreciación de la escritura pública 2123 de 11 de septiembre de 1991 y del testimonio de José Elías Montoya Rueda.

1. En orden a la demostración del error, expresan los acusadores que dentro de los requisitos C.J.V.C. Exp. 720221 esenciales de actos como el aquí cuestionado se encuentran los relativos a la firma del testador y a la lectura de sus disposiciones en un solo acto ante el fedatario y los testigos, aspectos estos dos sobre los que, a su juicio, se da la predicada infracción.

2. En lo tocante con el primero, empiezan por indicar que el encargado del protocolo instrumental debe dejar la constancia acerca de que el testador no supiere o no pudiere signar, con relación a lo cual, en la escritura en cuestión, después de verificado el tropiezo que en tal sentido expresó Roberto Merino, se agregó que por su dificultad para

suscribirlo lo hacía a ruego el nombrado Montoya Rueda, procedimiento ese qu