CSJ - SC150-2003 [7714-01]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Civil

Magistrado Ponente: Manuel Isidro Ardila Velásquez

Bogotá D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil tres (2003).

Ref: Expediente 7714-01

Decídese el recurso de casación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 15 de diciembre de 1998 proferida por la sala civil del tribunal superior del distrito judicial de Bogotá, en el proceso ordinario del Municipio de Arauca contra Capitalizadora Grancolombiana S.A.

I. Antecedentes En la demanda con que inició el proceso pidió el demandante declarar la nulidad de los contratos que dieron origen a la expedición de los títulos de capitalización números 9092354 a 9107353, 9115070 a 9130069, 9130070 a 9130071 y el 9130072, de 1° de marzo de 1991, principalmente, porque se celebraron "en contravención a las normas de derecho público", y, en subsidio, porque el funcionario que participó en ellos "carecía de competencia" como que "obró sin autorización previa mav. exp. 7714 2 del Concejo Municipal de Arauca" y "con evidente abuso y desviación de poder", en cuanto que los ejecutó "sin los requisitos legales para su perfeccionamiento, en contra de los intereses del municipio (...) por fuera del presupuesto municipal, sin la apropiación presupuestal previa, y sin la consulta previa ante el respectivo Tribunal Contencioso Administrativo".

Y, en últimas, pidió la rescisión habida cuenta del vicio del consentimiento derivado del dolo con que actuó la demandada, o bien en razón de que el funcionario que los

celebró, obró "sin que existiera norma legal o estatutaria que permitiera la celebración del convenio" y sin contar con las autorizaciones necesarias para tales efectos. Como consecuencia de las anteriores súplicas, sólicitóse condenar a la demandada a restituir los valores recibidos y los intereses comerciales sobre dichas cifras, las cuales todas habrían de indexarse. Finalmente, también en forma subsidiaria, recabó que se condenara a la demandada a resarcir los perjuicios causados por haber actuado con evidente dolo en la celebración de los contratos, sin que el municipio recibiera contraprestación cierta alguna, ni réditos de su capital, depauperizándose paulatinamente los dineros oficiales. Los hechos que constituyen la causa petendi se sintetizan así: mav. exp. 7714 3 El Alcaldía de Arauca celebró con la demandada cuatro negocios de capitalización que generaron la expedición de los mencionados títulos, con arreglo a los cuales el municipio se obligaba a cancelar docientas cuotas mensuales de $42 000.000,oo, $55560.000,oo, $16.000,oo y $6.000,oo, respectivamente. Los títulos expedidos por los dos primeros contratos conformarían "grupos cerrados" de 15.000 títulos cada uno, cuya característica era la de que en ellos solamente concursaba el municipio dentro de los sorteos que periódicamente se hacían y en los cuales, por haber adquirido todos los "asientos" posibles, siempre resultaba favorecido. En la ejecución del primer contrato alcanzaron a

cancelarse 10 cuotas por valor de $420000.000,oo y, en virtud de los diez sorteos en que intervino, obtuvo premios por $70 000.000,oo; en el segundo canceló 21 cuotas por $1.168 650.000,oo y obtuvo premios por $194775.000,oo; en el tercero y el cuarto también veintiún cuotas por $336.000,oo y 126.000,oo, pero sin obtener ningún premio, pues no ganó ninguno de los sorteos realizados. Conforme a los contratos, el municipio sólo tiene derecho a la devolución del supuesto “valor de rescate”, por lo que en cada uno ha de perder, en ese orden de cosas, $45 183.586,oo, $67711.836,oo, $22.000,oo y $7.305,oo. Ninguno de los contratos, que debían regirse por lo previsto en el decreto 222 de 1983, cumplió los requisitos de mav. exp. 7714 4 orden legal para su celebración, ya que, a más de que no existió autorización del Concejo Municipal de Arauca, no medió reserva presupuestal durante 1990 ni los años siguientes, no se incluyeron en los contratos cláusulas de caducidad ni se estableció garantía para el manejo de los dineros, ni multas o cláusulas penales, ni se dijo nada sobre los principios de modificación, interpretación y terminación unilaterales; fueron realizados con notorio desvío de poder, pues no se efectuaron dentro del presupuesto de rentas y gastos del municipio, ni se ejecutó la revisión previa por parte del tribunal contencioso

administrativo. Contestó la sociedad demandada con expresa oposición a las pretensiones, aceptando unos hechos y negando otros. Como excepciones propuso las que denominó “inexistencia de causales de nulidad que afecten el negocio jurídico implícito en la suscripción de las cédulas de capitalización”, “ausencia absoluta del dolo que se imputa a la sociedad demandada", “ausencia de causa para pedir e inexistencia de la obligación de restituir las sumas de dinero a que se refieren las pretensiones de la demanda”, “ausencia absoluta de prejuicios que dice haber sufrido la demandante”, “inexistencia de la obligación de pagar intereses y corrección monetaria”, “falta de causa para pedir con fundamento en lo previsto en el art. 1525 del C.C.” y “compensación para los efectos de las restituciones recíprocas”. Simultáneamente presentó demanda de reconvención. En ésta solicitó declarar que las cédulas de capitalización a que refiere la demanda principal, expedidas conforme al plan 200-M, han caducado a falta de pago de las mav. exp. 7714 5 cuotas pactadas, por lo que el municipio está obligado a restituir el valor correspondiente a los préstamos que le han sido otorgados con base en las mismas, a razón de $850121.492,oo, más sus intereses convencionales, y a recibir, por otra parte, el valor de rescate que a su favor existe a consecuencia de la caducidad de los títulos, de lo cual se encuentra en mora. Al efecto adujo la contrademandante que el municipio suspendió el pago de las cuotas correspondientes a las cédulas de capitalización citadas en la demanda, las que por ello

caducaron, razón por la que el suscriptor quedó obligado a recibir el valor de rescate pactado y a restituir el valor de los préstamos recibidos junto con los intereses que se hayan causado sobre los mismos. Los créditos que recibió durante la vigencia de las cédulas ascendieron a $850121.492,oo, que causaron intereses por $526938.450,oo que no han sido cancelados; ni el municipio ha rehabilitado las cédulas ni ha recibido los valores de rescate, ni reintegrado los préstamos. A lo que duplicó el reconvenido insistiendo en la nulidad que por las causas pregonadas en la demanda afectan los contratos. El juzgado veintinueve civil del circuito de esta ciudad clausuró la primera instancia con fallo estimatorio de 16 de abril de 1998, en que, en las restituciones mutuas por causa de la nulidad declarada, dispuso que así como la capitalizadora había de restituir los valores recibidos, el municipio también debía mav. exp. 7714 6 reintegrar el valor de los premios obtenidos, más los préstamos recibidos por cuenta de la negociación, todo con intereses legales e indexado; la segunda instancia, venida a causa de la apelación de la demandada, culminó con fallo en que el tribunal confirmó los pronunciamientos del a-quo favorables al actor; no así, en cambio, el que ordenó reintegrar a éste los préstamos que la capitalizadora hizo al municipio; determinaciones que puntualizó en decisión complementaria de 16 de febrero de 1999. II.- La sentencia del tribunal

Una vez que resumió la causa litigiosa, anunció que empezaría por establecer cuál había de ser el régimen aplicable a los contratos materializados en el proceso, asunto en que sin preámbulos hizo mención de los artículos 311 a 321 de la Carta, del código de régimen municipal (decreto 1333 de 1986) y de la ley 136 de 1994, modificatoria del anterior, específicamente en su artículo 1° en que se define el "municipio". En ese propósito, reseñó las diferentes formas en que podía actuar el municipio al contratar por la época en que se ajustaron los que se refieren en el proceso, esto es, celebrando "contratos de derecho privado de la administración", casos en que obraba de manera similar a un particular, y "contratos administrativos propiamente dichos", en los que refleja su situación especial diferente a la de los particulares; por modo que acá, había de averiguarse por la forma en que intervino en los dichos contratos. mav. exp. 7714 7 A renglón seguido, hizo ver que para así determinarlo, era menester acudir a la distinción que sobre el particular hacía el decreto-ley 222 de 1983, en cuyo artículo 16 se definieron los criterios para establecer la diferencia entre unos y otros contratos; y, relativamente al citado cuerpo normativo, se refirió a la sentencia de 7 de noviembre de 1990 del Consejo de Estado, donde señaló que dicho ordenamiento comprende dos clases de normas: estrictamente legislativas y simplemente administrativas; las unas tienen carácter general y obligatorio sin importar el orden administrativo; "las otras, de carácter

administrativo que la ley contractual deja a las corporaciones administrativas seccionales y locales (asambleas y concejos)". Además, observóse allí que las normas de contratación de dicho estatuto se aplicarían también a los departamentos y municipios. Todo lo cual "concordó con el artículo 5° de la ley 19 de 1982: 'En desarrollo de la autonomía de los departamentos y municipios sus normas fiscales podrán disponer sobre formación y adjudicación de los contratos que celebren y cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio; pero las normas sobre tipos de contratos, clasificación, efectos, responsabilidad y terminación están reservadas a la ley, así como las de inhabilidades e incompatibilidades". Premisas éstas sobre las cuales elucidó como sigue: "De lo anterior se concluye, que las disposiciones de carácter legislativo obligatorias para los tres órdenes de la mav. exp. 7714 8 administración pública son: los tipos de contrato, la clasificación de los contratos, sus efectos, responsabilidad, aplicación de cláusulas exorbitantes y régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Y, las disposiciones de carácter administrativo y respecto de las cuales los entres (sic) departamentales y municipales gozan de autonomía para disponer lo que a bien tengan, son las relativas a la formación de los contratos, es decir, todo aquello que tiene que ver con aquellas materias que hacen eficaz el acuerdo de voluntades, o sea determinar si un contrato debe estar precedido de licitación pública o privada o puede ser contratado directamente; y, el régimen de las estipulaciones del contrato, excluidas las

correspondientes a la caducidad administrativa, terminación, modificación e interpretación unilateral". Dicho lo anterior, afirmó, a vuelta de resaltar el objeto primordial de los contratos, es decir, el de "efectuar una inversión de dinero, que queda representado en los títulos que expide la entidad capitalizadora, en las condiciones y términos que allí se especifican", "que no se encuentran clasificados como administrativos según la clasificación que al respecto consagra el art. 16 del Decreto-Ley 222 de 1983. Por lo tanto, deben considerarse como de derecho privado para todos los efectos a que hubiere lugar"(subrayas de la Corte). En ese orden de ideas -prosigue el sentenciadoren lo que concierne a la eficacia de esas declaraciones de voluntad "deberá acudirse a lo que consagra la reglamentación propia del municipio de Arauca"; en la que se halla el Acuerdo 033 de 1988 o código fiscal del municipio (aportado al proceso), mav. exp. 7714 9 cuyo artículo 122 prevé que, salvo disposición en contrario, "la celebración de contratos administrativos y de derecho privado de la administración municipal, que deban constar por escrito" habrán de cumplir, entre otros requisitos, con el de contar con la respectiva certificación de disponibilidad presupuestal. También ha de atenderse lo dispuesto en el artículo 287 del decreto-ley 1333 de 1986, "en cuanto requiere la revisión por parte del Tribunal Contencioso Administrativo cuando la cuantía exceda del cinco por ciento (5%) del presupuesto de la respectiva entidad y en todo caso cuando exceda de cincuenta millones reajustables cada dos años a partir" de la vigencia de dicho ordenamiento; y

"la correspondiente atribución conferida -al Alcalde Mayor de Araucapor el Concejo Municipal", con arreglo al artículo 114 del mismo Acuerdo 033 de 1988. Indagado el cumplimiento de estas exigencias en el material probatorio, advierte el tribunal que la misma demandada admite, y así lo corrobora el dictamen pericial, que no se cumplieron en lo que hace a la expedición de las cédulas de capitalización a que se refiere la demanda. Tópico sobre el cual anota que las autorizaciones que obran a folios 82 y siguientes del cuaderno 1, las confirió el Concejo para contratar empréstitos internos mediante la figura jurídica de adelanto de regalías con Ecopetrol, bancos y con el Fondo Financiero de Desarrollo Urbano o Financiera de Desarrollo Territorial, para financiar rubros de inversión para la realización de obras de infraestructura. Pero no para la suscripción de las cédulas de inversión; ni siquiera para ser ofrecidas posteriormente como garantía; "y así no lo determina el mav. exp. 7714 10 Acuerdo 040 de 1988, que detalló el monto de anticipo de regalías y el Plan de inversión de las mismas (f. 225 y 226 del Cdno. 1), ni el Acuerdo 013 de 1988 (fl. 233 y 234 Cdno. 1). Autorización que concreta y expresamente no se otorgó, tal y como de ello da cuenta lo manifestado en los folios 210 y 211 del Cdno. 1, pues no aparecen en el proceso Acuerdos posteriores a los citados que así lo determinen".

Paso seguido consideró que "el contrato de empréstito, no es el objeto ni el fin primordial de los de inversión que ocupan la atención del proceso. El préstamo con garantía del título, solo resulta de una posibilidad que puede suceder o no, tal y como así lo determina la cláusula novena de los títulos de capitalización respectivos, al decir que 'El propietario podrá obtener con garantía prendaria de su título, préstamos que, sumados a gravámenes anteriores no excedan del 90% del valor del rescate'. Y si en este caso, el Municipio de Arauca solicitó y obtuvo préstamos, tal y como de ello da cuenta, tanto la demanda de reconvención, como la prueba pericial practicada en el proceso, tales empréstitos no se involucran ni forman parte esencial de los contratos de inversión objeto del proceso, sino que éstos son contratos totalmente autónomos e independientes, al punto que, las cédulas de inversión son títulos que solo le sirven de garantía". Cuanto a la certificación de la disponibilidad presupuestal, anota el tribunal que tampoco ésta obra al proceso; por el contrario, tal parece -diceque no se contaba con ella, según lo comunicado por el jefe de presupuesto del municipio y mav. exp. 7714 11 por el jefe del departamento administrativo de planeación municipal. De otro lado, acota que conforme al contrato de fiducia que obra a folio 50 del Cdno. 1, el pago de las mensualidades lo haría la fiduciaria -Banco Ganadero-, con parte de las regalías petrolíferas; pero ese contrato de fiducia tampoco

contaba con la respectiva autorización, pues los acuerdos que determinaron la finalidad de los anticipos de regalías no contemplaron la posibilidad de dicho contrato. En resumen, el Concejo Municipal no dio autorización al Alcalde para celebrar la compleja operación financiera que reflejan las pruebas del proceso. Adicionalmente, tampoco se surtió la revisión posterior de tales contratos de inversión por parte del tribunal contencioso administrativo de Arauca. Lo que traduce, sumado a lo anterior y a términos del artículo 1740 del código civil, que si ninguno de los referidos requisitos "para la celebración de contratos escritos, administrativos y de derecho privado de la administración" se cumplió, y si fuera de ello, "según lo indicó la Contraloría General de la República, ninguna entidad ejecutora de presupuesto puede utilizar los recursos girados para la suscripción de ningún tipo de activo financiero. Y, de acuerdo con lo previsto en el artículo 22 del Código de Régimen Político y Municipal, no podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las Asambleas Departamentales o las Municipales, ni transferirse ningún crédito a un objeto no previsto en el respectivo presupuesto", es claro mav. exp. 7714 12 que los contratos a que alude la demanda se encuentran viciados de nulidad absoluta, cual lo determinó la sentencia apelada. "Y, como las excepciones de fondo propuestas por la demandada, tocaban con cuestiones ya determinadas y relacionadas con la nulidad advertida, se encontraba (sic) todas llamadas al fracaso por las razones expuestas, tal y como así (sic) también se determinó en primera instancia. Por lo tanto, las

decisiones tomadas en relación con la demanda principal habrá (sic) de confirmarse". No, así, en cambio, en lo que concierne a lo pedido en la reconvención, pues si bien asiste razón al a-quo al denegar la súplica atinente a la caducidad, en cuanto que si viciados de nulidad se hallan los contratos, ésta no podría entonces decretarse, no ocurre lo mismo respecto de la segunda pretensión, relativa a la obligación del municipio de reintegrar los dineros otorgados en préstamo. Los contratos de capitalización y los de empréstito, recordó, son "totalmente autónomos e independientes", y estos últimos a su vez "administrativos, según así se encuentran determinados por el numeral 7° del artículo 16 del Decreto-Ley 222 de 1983, vigente para la épocas (sic) de los mismos, no correspondía a la jurisdicción ordinaria pronunciamiento alguno en torno a los mismos (sic), sino a la Contencioso Administrativa". Empero, como el juzgado, sin advertir la indebida acumulación de pretensiones que allí se observaba dio en ordenar la restitución de los dineros objeto de "empréstitos", tal decisión ha de revocarse "en razón de constituir irregularidad sobre la cual puede y debe existir pronunciamiento aún (sic) de mav. exp. 7714 13 oficio, y que por constituir vicio no saneable permite proferirla aunque afecte al apelante". En la complementación que hubo a pedido de la demandada, precisó el tribunal que las sumas que el actor había de restituir tendrían que estar indexadas, y sobre ellas pagar

intereses a la tasa del 6% anual, acogiendo en ese sentido lo dispuesto por el a-quo.

III. La demanda de casación Ocho son los cargos formulados contra la sentencia del tribunal; el primero y el tercero al amparo de la causal quinta, el segundo de la cuarta, y los restantes con apoyo en la causal primera del artículo 368 del código de procedimiento civil; se resolverán, adelante el numerado primero, a continuación y conjuntamente -según se explicará- el segundo y el tercero, no obstante que denuncian vicios de distinta laya, y los restantes serán estudiados por separado y en su orden, excepto el sexto, cuyo alcance impugnativo, por ser mayor al del quinto, habrá de despacharse antes que éste.

Primer cargo Bajo la égida de la causal quinta de casación, se acusa la sentencia de estar afectada de nulidad, según lo señala el numeral 1° del artículo 140 del código de procedimiento civil, irregularidad insaneable conforme al inciso final del artículo 144 del aludido ordenamiento. mav. exp. 7714 14 El razonamiento del tribunal -sostiene el censorfue el de que, dada la autonomía e independencia que avistó entre el que llamó contrato de capitalización y los préstamos de la entidad capitalizadora, no podía pronunciarse sobre éstos por carecer de jurisdicción, aplicando así lo previsto en el artículo 17 del decreto 222 de 1983, con arreglo al cual los litigios que surjan de los contratos administrativos son del conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Empero, dejó de advertir -dice adelanteque el artículo 235 de dicho cuerpo dispositivo establece que se someterán a las disposiciones de dicho estatuto sobre contratos de empréstito, aquellos actos que contengan plazos para el pago mayores de un año, entre otros, "la emisión, colocación, otorgamiento y suscripción de bonos, demás títulos valores y otros documentos pagaderos a plazo", según el literal e), y "las demás obligaciones análogas a las anteriores y, en general, el contraer obligaciones de pago a plazos” (literal f); de donde, siendo un hecho que a través de la suscripción de las cédulas de capitalización, el municipio, además de adquirir derecho a préstamos en condiciones por demás ventajosas, contrajo también la obligación de pagar las cuotas correspondientes durante plazos mayores a un año, el caso cae dentro las prescripciones del contrato de empréstito y, en consecuencia, resulta sujeto a la jurisdicción contenciosoadministrativa, tanto como el contrato de empréstito. El citado precepto, agrega el censor, es aplicable al caso en la medida en que a las disposiciones del empréstito del mentado decreto remiten en forma expresa de los artículos 113 y mav. exp. 7714 15 117 del código fiscal de Arauca; asunto sobre el cual añade que la nulidad por esta causal "es insaneable conforme al inciso final del artículo 144 del C. de P. C. y que idéntica solución, en cuanto a jurisdicción aplicable se refiere, sería aplicable (sic) conforme a la legislación posterior al decreto 222 de 1.983, pues es sabido

que la ley 80 de 1.993 que entró a regir sólo algunas semanas después de presentada la demanda que dio lugar a este proceso, todos los contratos estatales están sujetos a la jurisdicción contencioso administrativa". Consideraciones Bien a las claras se ve cómo el recurrente, contra aquello que sostuvo de manera inflexible desde los albores del litigio, proclama ahora que los contratos que dieron origen a las cédulas de capitalización no son de derecho privado de la administración, como de siempre se los tuvo, sino que, a contrario sensu, tienen un marcado cariz administrativo; por modo que si el conocimiento de esta modalidad de contratos, los administrativos, se asignaba, como es sabido, a la jurisdicción contencioso-administrativa, cual lo preveía el decreto-ley 222 de 1983 (art. 17), la nulidad procesal por la que aboga en el cargo afluye inobjetable. Y es buscando apuntalar ese planteamiento, que trae a capítulo el artículo 235 del aludido decreto, que determinaba qué tipo de "actos" de la administración, habida cuenta de su contenido material, habían de asimilarse al contrato de empréstito y, por ende, sujetos quedaban a su régimen; argumentación de la que se seguiría que si el objeto de los mav. exp. 7714 16 contratos objeto del litigio encaja en las hipótesis establecidas en los literales e) y f) del artículo, en tanto que, al suscribir las cédulas de capitalización, el municipio "contrajo también la obligación de pagar las cuotas correspondientes durante plazos

mayores de un año, porque es precisamente en ello en lo que consisten los contratos de capitalización", es visible cómo ellos debían tenerse como administrativos. No encuentra la Corte manera de concluir que apenas por esa simple circunstancia, a saber, la de que por suscribir los títulos de capitalización se adquiera la correlativa obligación de pagar las cuotas, deba convenirse en que -como lo pone de presente la censuralo uno entrañe per-se una de las hipótesis allí expresadas, situación suficiente para desembocar en el naufragio de la acusación. En realidad, es poca la analogía que pudiera extraerse de la confrontación entre ese particular efecto de los contratos de capitalización a que se contrae la demanda, y los eventos a que el artículo en cuestión refiere; pues lo cierto es que cada una de las operaciones que la dicha norma enumera como asimilables al empréstito, acusa una serie de actuaciones de la administración que con sólo verlas justifican la especial precaución que la ley da en tomar allí, cuyo designio, a ojos vistas, es extremar los cuidados a la hora de adquirir compromisos que impongan erogaciones del patrimonio público. Nótese que todos son casos concernientes a operaciones típicas de crédito, donde la constante es que la entidad contratante adquiere a la postre un pasivo frente a un tercero; eventualidad que no es exactamente la que se concibe cuando, como ocurre mav. exp. 7714 17 en el caso sub-examen, la administración ha pretendido realizar una inversión financiera con la adquisición de los títulos de capitalización, cual repetidamente lo relievó en las instancias la

propia demandada, independientemente de los propósitos con que esta adquisición se verificó. En efecto, eran seis los eventos que el legislador de 1983 consideró asimilables al empréstito, a saber: a) Cuando el contratante quedaba obligado porque un proveedor le otorgaba plazo para el pago de los bienes o servicios proporcionados; b) En razón del otorgamiento de garantías respecto de créditos de otras entidades; c) A cuenta de créditos documentarios en que el banco emisor otorgaba plazo para cubrir su monto; d) Por la novación de obligaciones cuando la nueva deba satisfacerse a plazo; e) A causa de la emisión, colocación, otorgamiento y suscripción de bonos, demás títulos valores y otros documentos pagaderos a plazo; y f) Las demás operaciones análogas a las anteriores y en general el contraer obligaciones de pago a plazo. Pues bien. Nada más aproximar el caso de hoy a lo que así queda expuesto, y, más prestamente de lo que parece, repudia la comparación, por supuesto que si el negocio celebrado por el municipio de Arauca fue básicamente de capitalización, ahí se echa de ver que, cuando menos en lo que respecta a la entrega de las cuotas no está comprometiendo su patrimonio en favor de otro, pues no hay dos patrimonios en contacto sino uno solo. Las cuotas que pudieren pactarse sobre el particular, pues, no son, en puridad, pagos que impliquen un desplazamiento hacia patrimonio diferente de quien los realiza, sino una manera paulatina de capitalizar. Desde esta óptica, mav. exp. 7714 18

entre endeudarse y capitalizar es sustancial la diferencia. No es desconocido para la Sala la complejidad que asume un negocio de capitalización como es el examinado, donde se dan cita diversos intereses económicos de quienes lo celebran, pero es indiscutible que una de las fases más salientes es la que viene de ponerse de resalto, vale decir, el aspecto de la capitalización, cuya nota esencial, que, también quedó dicha permite una clara diferencia en los eventos legales objeto de comparación, que impide a su vez el fácil acomodo de la analogía. Y no está por demás recordar que hasta la propia demandada, cuyo objeto no es otro que el de “estimular el ahorro, mediante la constitución, en cualquier forma, de capitales determinados, a cambio de desembolsos únicos o periódicos, con posibilidad o sin ella de reembolsos anticipados por medio de sorteos” según los dictados del artículo 4° del decreto 663 de 1993, a tono con lo que de antes se tenía previsto para este tipo de entidades, así lo ha puesto de presente en el decurso litigioso; por ejemplo, apenas comenzando el mismo, cuando afirmó en la contestación de la demanda (folios 65 y siguientes del Cdno. 1) que las cédulas de capitalización son "un mecanismo de inversión ampliamente difundido dentro de los diversos sistemas de capitalización ", en que se "prevé la posibilidad de retiro del suscriptor en cualquier tiempo y un plazo de nivelación de tan sólo 36 meses"; y esto lo que reafirmó en sus alegatos de primera instancia al hacer ver que "la suscripción de cédulas de capitalización no constituye contrato de carácter administrativo;

en efecto, en ningún caso ni el decreto 222 de 1.983 ni el Código Fiscal de Arauca que es la norma aplicable al caso, prevén que este tipo de inversiones en entidades financieras bien mav. exp. 7714 19 caracterizadas como son las sociedades de capitalización, constituyan carácter administrativo", para, a renglón seguido, señalar lo que sigue: "se trata fundamentalmente de mecanismos de inversión dirigidos a obtener utilidades financieras de los recursos dinerarios o excedentes de tesorería de personas naturales o jurídicas, que se traducen en actos unilaterales de adhesión a ciertas condiciones previstas por cada entidad financiera para el plan escogido y, en esos términos, se trata de actos que se pueden asimilar a cualquier tipo de operación financiera sobre documentos o valores de utilidad o renta fija, para lo cual las entidades públicas no requieren celebrar contratos de carácter administrativo...”. Precisión ésta sobre la cual insistió con vehemencia en sus alegaciones de segunda instancia, en las que amén de reiterar esa definición de la operación, añadió, como para no dejar la más mínima duda de que tratábase ciertamente de una inversión, que “las cédulas no constituyen para el Municipio un gasto sino una inversión, y lo que debe sujetarse a presupuesto son los gastos” (subrayas de la Corte). Naturalmente, si, tal como quedó visto, la suscripción de las cédulas de capitalización por parte del actor no implica necesariamente la celebración de una operación asimilable al empréstito, salta palpable el hecho de que, bajo esa estricta perspectiva, no es predicable el vicio de nulidad alegado

en el cargo. mav. exp. 7714 20 De donde emerge, entonces, que éste no es de recibo. Segundo cargo Con apoyo en la causal cuarta de casación, denúnciase en éste que al haber revocado aquella parte del fallo de primera instancia favorable al único apelante, para en su lugar inhibirse de pronunciamiento sobre las súplicas que en dichos ordenamientos se acogieron, incurrió en el aludido vicio de actividad. Pues, recuerda, el tribunal confirmó los aspectos de la sentencia del a-quo benéficos a la parte que no apeló; mas en abierto desafío al principio consagrado en el artículo 357 del código de procedimiento civil y desbordando por ende los límites de su competencia por el factor funcional, revocó las disposiciones que favorecieron a la demandad