CSJ - SC152 10 9-1952

Sentencia C – SC – 152 de 1952

ACCIÓN DE SIMULACIÓN. — DIFERENCIA ENTRE LA

SIMULACIÓN ABSOLUTA Y LA RELATIVA. — CUANDO EL

HEREDERO EJERCE LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN NO COMO CONTINUADOR DE LA PERSONALIDAD DEL CONTRATANTE DIFUNTO, SINO EN FAVOR DE LA HERENCIA O EN SU PROPIO

NOMBRE Y COMO PERJUDICADO EN SU DERECHO

HEREDITARIO, GOZA DE LOS MISMOS DERECHOS QUE

CUALQUIER TERCERO PERJUDICADO, POR LO QUE TOCA

CON LAS PRUEBAS PARA DEMOSTRAR LA SIMULAION DEL ACTO APARENTE 1. —Es cierto que los causahabientes de una de las partes de un contrato, tienen también la calidad de partes cuando ocupan su lugar y en su reemplazo ejercitan las acciones que ella hubiera podido promover en relación con dicho contrato. Por eso, cuando el heredero instaura la acción reivindicatoria para recuperar a favor de la sucesión un bien perdido por el causante, está obrando como parte causa-habiente de esa relación jurídica. Y en materia de simulación, cuando el causante celebra un acto público u ostensible simulado absolutamente, por el cual transfiere el dominio de un bien a otra persona, como ésta en realidad lo recibe en confianza, es un adquirente ficticio. Si el tradente simulador muere antes de iniciar acción contra el otro contratante para la recuperación de tal bien, el heredero que demanda a éste en representación de la sucesión, ocupa el lugar del causante, ejercita la acción que a él le correspondía. Identifica así su interés y el de la

sucesión con el interés y la voluntad del causante, y es por lo tanto parte en el contrato. Como tal, pues, está obligado entonces a presentar uno de los tres medios de prueba mencionados, para triunfar en su empeño. Pero cosa totalmente distinta ocurre cuando entre el causante —parte en un contrato simulado y el heredero, en su propio nombre o como representante de la sucesión, según ésta se haya liquidado o no—, en vez de existir esa identidad de intereses y voluntades, esa continuidad en su posición contractual, esa sustitución en la titularidad de la misma acción, lo que hay es una contraposición de intereses y una pugna de voluntades. Tal hipótesis aparece siempre que el acto acusado de simulación lo haya ejecutado el causante en fraude o en perjuicio de los derechos que la ley le otorga al heredero. En tal evento, al impugnar éste el acto simulado, no está haciendo valer la voluntad real y el verdadero consentimiento del causante; por el contrario, está buscando la manera de destruirlos. En este último caso, el heredero, entonces, no ejercita la acción que el causante hubiera podido y querido ejercitar, sino la acción que el primero hubiera podido enderezar contra el causante mismo, de existir la lesión a un derecho adquirido y no a una simple expectativa herencial en vida de aquél. Ya el heredero y el causante no forman la misma parte en defensa del mismo interés, sino partes contrarias con intereses opuestos. Naturalmente, la acción no debe dirigirla contra la sucesión, sino contra el adquirente ficticio, o sea la otra parte del contrato simulado, porque muerto el causante, el bien así

sustraído a la herencia le pertenece a ésta, en el evento de triunfar la pretensión de simulación absoluta o la de simulación relativa adicionada con la de invalidez o ineficacia del contrato real y secreto. Aparentemente, la sucesión y el heredero en su nombre, ocupan el lugar del causante y ejercitan la acción que a éste le hubiera correspondido. Pero, ahondando el problema, se encuentra que las diferencias sustanciales expuestas, dejan claramente al descubierto la muy distinta posición procesal y jurídico-material del heredero y el causante, que hacen imposible considerar a aquél como parte en ese contrato, realizado precisamente en su perjuicio y en menoscabo de sus derechos. El mismo interés que tiene un acreedor lesionado por la venta del deudor simulada, es el del heredero en esta situación: también él ha sido defraudado por ese contracto ficticio, y de ahí que la situación probatoria en que se coloca, sea la de tercero, y no la de parte. Pero hay otra razón más en defensa de esta tesis: si se exigiera la prueba de confesión o la escrita, o el principio de prueba por escrito, al heredero defraudado por su causante con actos simulados, se haría prácticamente imposible la defensa de aquél. La simulación prevalecería así en el campo legal, por falta de medios para atacarla con éxito en la mayoría de los casos. Es obvio suponer que el causante no va a dejar la prueba escrita de tal simulación, ya que su intención en estos eventos es siempre la de transferir efectivamente el bien a título gratuito, o la de condonar la deuda, aparentando pago o algo

similar. La prueba escrita o el principio de prueba que hagan fehaciente tal simulación, no existirán entonces. Y obtener la confesión del demandado que se beneficia con la simulación, es algo menos que imposible. De modo que la lógica impone concluir que ese heredero debe gozar de la libertad probatoria del tercero perjudicado con el acto ficticio. Conclusión que está de acuerdo con la interpretación que debe darse a las normas probatorias de los Códigos Civil y Judicial, en vista del artículo 472 del C. de Procedimiento. Este precepto ordena a los funcionarios del orden judicial tener en cuenta al proferir sus decisiones "que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustantiva", para aplicar con tal criterio las disposiciones sobre pruebas de los hechos que se aduzcan como fundamento del derecho. En el caso en estudio, ese derecho reconocido por la ley sustantiva es el del heredero defraudado en su cuota herencial, por el acto cuya simulación se alega. Sería absurdo exigirle la presentación de la prueba que sólo podría suministrarle quien ha querido perjudicarlo. Pero, como es obvio, la libertad probatoria no elimina la exigencia legal de que el demandante demuestre en forma plena, sin dejar la menor duda, la simulación que alega. Por último, la tesis expuesta no es una innovación en la jurisprudencia de la Corte. Al contrario, ha sido expuesta en varias ocasiones, como puede verse en las sentencias de casación civil publicadas en la Gaceta números 2099, página 516, y 2107, página 384.

2. —La simulación relativa se caracteriza por la existencia de dos contratos, el aparente u ostensible y el secreto y real, entre los cuales existen diferencias de calidad o naturaleza, de precio o de condiciones, sin que por eso deje de tener el segundo o secreto realidad jurídica, pues de todas maneras se está celebrando un contrato real para producir ciertos efectos jurídicos que, por lo general, coinciden con los del contrato público, no obstante tales diferencias. Así, cuando se simula una donación como venta, los efectos jurídicos perseguidos son iguales: transferir el dominio de los bienes a quien aparece como ficticio comprador; la diferencia está en la naturaleza de los actos, pues mientras el primero se celebra a título oneroso, el segundo tiene como causa una simple liberalidad. Lo mismo puede decirse cuando se simula como renta vitalicia una verdadera donación.

Para que sea posible declarar la simulación relativa, es indispensable demostrar la existencia del contrato secreto o verdadero y formular la solicitud para que así se reconozca en el fallo. Además, si el actor quiere destruir los efectos jurídicos del acto secreto —la transferencia del dominio en la donación simulada, por ejemplo—, es necesario que pida expresamente la declaración de nulidad, o rescisión o invalidez del contrato secreto y real, pues de la simple alegación de su existencia, no puede el fallador deducir una condena en tal sentido. Cuando la que se alega es la simulación absoluta, la declaración de su existencia es suficiente para que se retrotraigan las cosas a su estado anterior y verdadero, ya que el contrato simulado no ha producido ningún efecto jurídico.

3. —Ha dicho la Corte: "No es lo mismo en su estructura jurídica ni en sus consecuencias una venta simulada que una donación disfrazada de venta. Si se demanda la declaración de simulación en el primer caso, señalando como contraestipulación la voluntad destructora del convenio aparente, sólo tal pacto oculto debe demostrarse para obtener la declaración judicial que al respecto se haga en el fallo. Pero si de los elementos probatorios aducidos por la parte demandada en su defensa, resulta comprobada la existencia de otra contraestipulación distinta de la simplemente destructora, tai como una dación en pago o una donación, la técnica de esta clase de acción impone la absolución del demandado, como en todos los casos corrientes en que el actor no cumpla con el deber de comprobar sus pretensiones, para tener derecho a que se le reconozcan en el fallo sus consecuencias jurídicas. Consagrar otra solución, sería otorgarle a las acciones civiles de simulación un carácter inquisitivo sólo compatible con el ejercicio de la acción penal y que, además, destruiría el equilibrio normal en la posición as las partes litigantes y entrañaría un desplazamiento indebido en la carga probatoria., Lo expuesto hasta aquí, no se opone a que el actor, ya sea un tercero o una de las partes contratantes, tenga la obligación de probar el pacto oculto, en todas las ocasiones en que su acción se encamina, no a destruir simplemente el acto ostensible y mentiroso, sino a hacer prevalecer el privado, para aprovecharse de sus consecuencias. Y mutatis mutandis, si es el demandado a quien puede aprovechar la existencia y comprobación del

contrato secreto, y éste no adolece de vicio alguno ni le faltan formalidades esenciales, la sola demostración de tal simulación de medio, sería suficiente para enervar la acción intentada con el exclusivo fin de evidenciar una simulación integral y de obtener, en consecuencia, que los bienes que fueron materia del contrato fingido regresen al patrimonio de donde aparentan haber salido". (G. J. número 1977, pág. 70).

REFERENCIA:

GACETA JUDICIAL Nº 2119 y

2120

PROCEDENCIA:

TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE

MEDELLÍN

PETICIONARIO:

Félix Antonio Osorno

MAGISTRADO PONENTE:

ALFONSO BONILLA

GUTIÉRREZ

Corte Suprema de Justicia. — Sala de Casación Civil A. Bogotá, octubre nueve (9) de mil novecientos cincuenta y dos. El 28 de agosto de 1947, Félix Antonio Osorno, por medio de apoderado, demandó ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Medellín, en juicio ordinario y de mayor cuantía, a Rosaura Osorno de Osorno y a sus hijas Abigail y Ofelia Osorno —menor la última — para que se hagan las siguientes declaraciones: "A) Que es simulado el contrato de venta consignado en la escritura número 4060 de 24 de junio de 1947 de la Notaría Cuarta de este Circuito, por medio de la cual dijo transmitir en venta el señor Gustavo Osorno Osorno a sus hermanas Ofelia y Abigail Osorno Osorno el inmueble y demás bienes especificados en el

numeral 5º del presente libelo. "B) Subsidiariamente. Y para el caso de que se niegue la petición anterior, que se declare resuelto el contrato de venta contenido en la escritura número 4060 de fecha 24 de junio de 1947 de la Notaría Cuarta de este Circuito, por falta de pago del precio. "C) Que pertenecen en consecuencia a la sucesión intestada e ilíquida del señor Gustavo Osorno Osorno, representada por sus padres legítimos señores: Félix Antonio Osorno y Rosaura Osorno de Osorno los bienes especificados en el numeral 5º del presente libelo. "D) Que se ordene la cancelación de la escritura número 4060 de fecha 24 de junio de 1947 de la Notaría Cuarta referida y de su correspondiente registro. "E) Que los demandados están en la obligación de entregar materialmente a la sucesión del señor Gustavo Osorno, representada por los padres legítimos de éste, señores Félix Antonio Osorno y Rosaura Osorno de Osorno, los bienes especificados en el numeral 5º del presente libelo, con todas sus mejoras y anexidades, enseres, etc., dentro del plazo que el señor Juez señale. "F) Que los mismos demandados están en la obligación de entregar a la sucesión referida los frutos civiles y naturales de dichos bienes, que hubieren producido desde la fecha de la escritura en adelante y hasta que la entrega de los mismos se verifique, lo mismo que los que pudieron producir en poder de la sucesión manejados con mediana inteligencia y actividad. "G) Que sean igualmente condenados al pago de las costas del juicio si a ello dieren lugar por su temeridad".

Son hechos de la demanda: 1º Estar casado legítimamente Félix Antonio, Osorno con la señora Rosaura Osorno; 2º haber sido procreados en tal unión matrimonial, entre otros hijos, Gustavo, fallecido recientemente en estado de soltero, Abigail y Ofelia, quienes se encuentran solteras; 3º ejercer su mandante la patria potestad sobre la última de las personas nombradas, por ser menor de edad; 4º haber fallecido el señor Gustavo Osorno Osorno el 28 de junio de 1947, a causa de una tuberculosis pulmonar sufrida desde los primeros meses del año citado; 5° haber sido dueño el nombrado Osorno O. de una casa de habitación, ubicada en 'La América', en el Barrio Cristóbal, distinguida con el número 41-17 y deslindada así: 'Por el frente,

con la carrera ochenta y ocho; por un costado, con propiedad de Margarita Betancourt de Bustamante y Joaquín Restrepo; por el otro costado, con propiedad de María de Jesús v. de Valencia; y por la parte de atrás, con un callejón de servidumbre', y dos establecimientos de cantina situados en 'La América' y denominados 'Café Centro América' y 'Café Indo-América', con todas sus existencias, muebles, neveras, etc.; 6º Haber sido llamado a casa del enfermo Gustavo Osorno Osorno, el señor Notario 4º del Circuito de Medellín, doctor Roberto Arcila Ramírez, el 24 de junio de 1947, a fin de que éste, como funcionario público, le prestara a aquél sus servicios en el otorgamiento de, un

testamento; 7º haberle manifestado claramente el enfermo al señor Notario 4º que su voluntad era dejarles a su madre Rosaura Osorno de Osorno y a sus hermanas solteras Abigail y Ofelia Osorno Osorno todos sus bienes; 8º haberse efectuado, en lugar del acto testamentario deseado en un principio, un contrato de compraventa que se hizo constar en ¡a escritura pública número 4060, otorgada el 24 de junio del año últimamente citado; decisión que tomaron las personas demandadas en este juicio, en vista de las observaciones hechas por el señor Notario sobre los derechos conferidos en forma clara; por nuestro estatuto civil a los legitimarios; 9º haberse otorgado la aludida escritura sin que hubiera habido entrega del precio y con la sola mira de transferirse a las demandadas el derecho de dominio sobre todos los bienes del señor Gustavo Osorno, lesionándose en esta forma el derecho del padre de éste, como legitimario; 10º haberse estipulado en la aludida escritura de venta, como precio, la suma de veinticinco mil pesos ($ 25.000.00) moneda legal, suma que dio por recibida el vendedor de las compradoras sin que éstas, en oportunidad alguna; la hubieran entregado; 11º haberse firmado el aludido instrumento público por el vendedor, mediante la ayuda de otras personas, debido a la gravedad que le impedía a éste toda actividad física; 12º haber intervenido en el otorgamiento la señora Rosaura Osorno de Osorno en calidad de representante legal de su hija menor Ofelia, a pesar de que el padre legítimo de ésta se encontraba en la casa donde fue prestado el servicio por el Notario,

sin que este funcionario hubiera reclamado contra semejante conducta inadmisible desde el punto de vista legal; 13º no haberse efectuado realmente un contrato de compraventa entre Gustavo Osorno, por una parte, y las señoritas Abigail y Ofelia del mismo apellido, por la otra, ya que sólo se verificó una donación sin obtener la correspondiente insinuación; 14º haberse confesado por la demandada Abigail Osorno O. la no entrega de dinero como precio de la compraventa; 15º haber ocurrido el fallecimiento del señor Gustavo Osorno el día 28 de junio de 1949, cuatro días después del otorgamiento de la escritura pública tantas veces citada, sin dejar bienes de ninguna clase; y 16º encontrarse en poder de las señoritas Abigail y Ofelia Osorno todos los bienes relacionados en la escritura pública número 4060 de la fecha y procedencia indicadas". Abigail Osorno, por medio de apoderado, al descorrer el traslado admitió como ciertos los hechos 1º a 5º inclusive, y aceptó los contenidos en los numerales 6º, 8º y 15º en lo atinente a la solicitud hecha al Notario sobre prestación del servicio, al otorgamiento de la escritura pública 4060 de 24 de junio de 1947 y al fallecimiento del señor Gustavo Osorno Osorno. Rechazando las aseveraciones sobre las circunstancias allí anotadas por el demandante, consideró como simples comentarios hechos por el actor lo aseverado por éste en la narración que aparece en los numerales 9º y 14º, y negó categóricamente los demás hechos fundamentales. El apoderado de la demandada Abigail Osorno

terminó su: contestación oponiéndose a las súplicas impetradas. Rosaura Osorno de Osorno, por medio del mismo apoderado, contestó aceptando como ciertos los hechos primero a quinto inclusive. Respecto de los demás, manifestó ignorar algunos y ser falsos otros. Se opuso a que se hagan las declaraciones solicitadas, ya que los hechos "en que pretende fundamentar sus pretensiones el actor, no engendran, ni engendrar podrían, derecho alguno". Como excepción propuso "la genérica", de que trata el artículo 329 del C. J. Ofelia Osorno Osorno, por conducto de su curador ad litem dio respuesta a la demanda en los siguientes términos: "1º Acepto el hecho. 2º No acepto el hecho en su totalidad, o mejor lo niego para que, si al actor le interesa, lo pruebe. 3º Subordino sus consecuencias al hecho inmediatamente anterior. 4º Que lo pruebe el actor. 5º Es cierto. 6º No acepto el hecho como está redactado. Que lo pruebe el actor. 7º No lo acepto, lo niego. Que lo pruebe el actor. 8º No acepto el hecho como aparece expuesto por el actor. En consecuencia debe probarlo. 9º El hecho es absolutamente falso y lo niego. 10º Me atengo a las constancias que obran en la escritura. Niego los demás hechos o malévolas sugerencias del actor. 11º Es falso de toda falsedad. Verificó un contrato real. Firmó el instrumento dándose cuenta de lo que hacía. 12º No acepto el hecho, como está redactado; y protesto por los cargos infundados que se le

hacen a un funcionario que es depositario de la fe debida a los documentos públicos. 13º Niego el hecho, como consecuencia de la respuesta dada a hechos similares. 14º Mal podía la señorita Abigail Osorno declarar falsedades o cosas que van contra las constancias contenidas en la escritura citada por el actor. Lo que dijo, lo hizo por su cuenta sin el consejo de nadie, como lo cree el suspicaz abogado. De otro lado, yo a nombre de mi protegida, niego las sugerencias del actor en este hecho. 15º Es falso el hecho como está planteado. 16º Las señoritas Ofelia y Abigail Osorno Osorno adquirieron legalmente los bienes en litigio. La señora Rosaura Osorno de O. nada adquirió y por tanto no puede estar poseyendo lo que no es de ella". El curador terminó su contestación rechazando las razones de derecho, oponiéndose a las declaratorias solicitadas y proponiendo las excepciones perentorias de ilegitimidad de la personería adjetiva de la parte demandante, y la "innominada". El Juez del conocimiento desató la controversia en sentencia proferida el 18 de noviembre de 1948, declarando simulado el contrato de venta de que trata la escritura número 4060; otorgada en la Notaría Cuarta de Medellín el 24 de junio de 1947. La sentencia recurrida La parte demandada interpuso recurso de apelación, y el Tribunal Superior de Medellín mediante fallo pronunciado el 28 de septiembre de 1949, revocó lo dispuesto por el Juez del conocimiento y absolvió a las Osornos de los cargos formulados.

Las razones de fondo expuestas por el sentenciador quedan claramente resumidas en los siguientes párrafos que se copian: "Es sabido que los derechos y las obligaciones correlativas nacidas de los contratos solamente se refieren a los contratantes, razón por la cual los efectos del acto, jurídico no perjudican ni aprovechan a quienes no han intervenido en la verificación de éste, pensamiento expuesto por los romanos en estos términos: Res ínter alios acta aliis neque noceré neque prodesse potest. Pero suele ocurrir que hay derechos y obligaciones que se traspasan de los contratantes a quienes fueron terceros en el momento de la celebración, traspaso que se opera por haber llegado a ocupar éstos al puesto de aquéllos. Por consiguiente, sólo tiene la calidad cíe tercero quien no ha intervenido en la celebración del acto jurídico o quien legalmente no deba sufrir los efectos producidos por éste ni aprovecharse de ellos. En los eventos de simulación, no tiene la, calidad de tercero ninguno de los herederos, de uno de los simuladores. "En el presente juicio, según las constancias arrojadas por los autos, el señor Félix Antonio Osorno, por medio de apoderado legalmente constituido, ha demandado para la sucesión intestada e ilíquida de Gustavo Osorno Osorno, y por ende, viene procediendo como causahabiente del de cujus, o lo que es lo mismo, como heredero universal. De suerte, pues, que si el mandante del doctor Jiménez M. no es verdadero tercero, la simulación en el presente caso debe ser acreditada por medio de la prueba literal, o por la

confesión, o por un principio de prueba por escrito. No es, pues, admisible la prueba testimonial ni la indiciaría para establecer la existencia de la contraestipulación. No habiéndose acreditado por el demandante la existencia del convenio oculto mediante un contratoinstrumento, o mediante la confesión, o mediante un, principio de prueba por escrito, es evidente que la acción de simulaciónprevalencia no puede prosperar. Pero aún más: En el supuesto de que por medio de indicios y presunciones se hubiera acreditado la simulación, supuesto, que el Tribunal rechaza absolutamente, se tendría entonces, a la luz de la doctrina, de la jurisprudencia y de las propias aseveraciones del señor apoderado del demandante, una donación como convención oculta, que sería ley para las partes al tenor de lo estatuido por el artículo 1602 del C. Civil, acto jurídico que en el presente caso sería a lo menos válido parcialmente. Pero se dirá que como no hubo insinuación, la donación entre vivos que se viene suponiendo sólo tendría efecto hasta el valor de dos mil pesos ($ 2.000.00) moneda legal, y nula en el exceso de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1458 ibídem. Semejante aserto es inadmisible porque aceptada la falta de precio en el contrato de compraventa constante en la escritura pública número 4060 de 24 de junio de 1947, según una de las estipulaciones contenidas en este instrumento habría una donación en que se impone al donatario un gravamen pecuniario, razón por la cual el acto jurídico aludido

quedaría sometido a la norma consagrada por el artículo 1462 ibídem. "Según la cláusula 2ª del instrumento público tantas veces citado, las señoritas Abigail y Ofelia Osorno Osorno se obligaron a pagar por cuenta del señor Gustavo Osorno Osorno las siguientes deudas de éste: Una hipotecaria por la suma de tres mil pesos ($ 3,000.00) m. 1.; una personal por la cantidad de un mil pesos ($ 1.000.00) ni. 1. a favor de Sofía Osorno; otra personal también por la cantidad de un mil pesos (S 1.000.00) m. 1. a favor de Libia Correa; y finalmente, todas las deudas que resultaran en contra de los dos establecimientos comerciales denominados 'Café Indoamérica' y 'Café Centroamérica', Sobra anotar que en los autos hay constancia de que las demandadas han pagado por cuenta del vendedor varias deudas que éste dejó pendientes. Observada esta cláusula y admitido el supuesto de la donación, en parte alguna de los autos aparece establecido que en el caso sub judice, fuera indispensable la insinuación, ya que no se conoce el valor de lo donado después de hecho el descuento del gravamen". EL RECURSO La demanda de casación formulada por el actor en el juicio, se apoya en la causal primera del artículo 520 del C. Judicial. Lo sustancial de los tres cargos que contiene se halla expuesto en los siguientes apartes: "Primer cargo.—Incurrió el Tribunal sentenciador en error de derecho al exigir al actor prueba literal de la simulación, confesión de parte o bien, un principio de prueba por escrito completada por otros medios, considerándolo como parte en el contrato y no como

tercero; exigencia que lo llevó a no aceptar como demostración del simulacro la prueba indiciaria y testimonial aducida, con lo cual violó flagrantemente los preceptos contenidos en los artículos 1759, 1766 del C. Civil y artículo 91 de la Ley 153 de 1887 sobre restricciones a la prueba testimonial. La jurisprudencia ha distinguido entre parte contratante y terceros, para efectos de la calidad da la prueba que se debe producir en los casos de simulación. El contratante y los simples herederos, están obligados a demostrar la existencia del pacto oculto aduciendo una prueba escrita, confesión de parte, o un principio de prueba literal completada por otras probanzas; pero los terceros y aquellos que demandan el acto ostensible celebrado por su causante en fraude de los derechos de herencia o de las gananciales, pueden producir cualquier probanza para acreditar la simulación, sin limitación, porque ya no son los sucesores que continúan la persona del causante, sino personas ajenas al contrato que quedaron defraudados en sus derechos propios que les reconoce la ley. "El legitimario se ve perjudicado en su derecho herencial y el cónyuge en sus gananciales, de la misma manera en que lo fuera un acreedor del contratante simulador, a quien se sustrae el patrimonio que le sirve de garantía, para el pago, de su acreencia. Estos son considerados cómo terceros para efectos de la prueba, por haber sufrido perjuicio en un derecho propio claramente establecido o reconocido por la ley, lo que no sucede con el simple heredero testamentario o legal — no legitimario —, que nada ha perdido de su patrimonio propio. Como el Tribunal asignó al señor Osorno la simple

calidad de continuador de la persona del contratante, sin apreciar que se demandaba en virtud de un derecho propio, reconocido por la ley como legitimario (artículos 1239, numeral 2° del 1240 del Código Civil y artículo 23 de la Ley 45 de 1936), obligándolo a aducir prueba literal, incurrió en grave error de derecho y en consecuencia violó las disposiciones consignadas en los citados artículos 1759, 1766, 1239 y 1240 numeral 2° del Civil, 91 de la Ley 153 de 1887 y 23 de la Ley 45 de 1946. "Segundo cargo — Incidió el sentenciador en error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas aducidas al debate, tal como se puntualiza a continuación: A) Incurrió en error de hecho en la apreciación de las posiciones absueltas por la señora Rosaura Osorno de Osorno ante el Inspector de laAmérica (fracción de Medellín), que lleva fecha 22 de agosto de 1947 (fls. 18 a 20 del cuaderno principal), en cuanto negó rotundamente que se encontrara en ellas fundamento alguno indicativo de la simulación. "Se sabe que la señora Osorno de Osorno compareció ante el Notario Cuarto del Circuito de Medellín, para aceptar la escritura número 4060 de 24 de junio de 1947, diciéndose representante legal de la presunta compradora señorita Ofelia Osorno, en ejercicio de la patria potestad, y que en ese mismo contrato se constituyó en su favor el derecho de habitación sobre el inmueble objeto da la venta. Bajo esta consideración fue llamada a absolver posiciones, en forma extrajudicial, con el fin de obtener la verdad de su intervención. En

la respuesta quinta expresó que el Notario había sido llamado a la casa de su hijo para el otorgamiento ce un testamento que éste pensaba hacer, al hallarse reducido al lecho víctima de una enfermedad mortal; y en las respuestas dadas a las preguntas 6ª, 7ª, 8ª, 9ª, 16ª y 17ª manifestó que durante el otorgamiento de la escritura de venta no se encontró presente, por lo cual ignoraba completamente les asuntos tratados; explicó, además, muy claramente, que no conocía la escritura número 4060 ya citada, ni sabía qué fue lo que firmó. Son estas sus palabras en la posición novena: "No es cierto, no conozco ninguna escritura” (se hacia referencia al instrumento nombrado ya); respuesta a la posición décima-sexta: "Me remito a las respuestas anteriores: nada sé de las escrituras ni del dinero que recibió o haya podido recibir" ; respuesta a la pregunta décima séptima: "Yo no sé lo que firmé 'por cuanto que el dolor que me embargaba, no me permitía estar atendiendo a otros cuidados de intereses a esa hora; como dije antes yo me encontraba en el interior de la casa y solamente fui llamada a echar una, firma en algo que yo no podía saber qué era pero que tenía obligación, de creer que era un acto lícito" (subrayo). "El H. Tribunal parece que no hubiera leído estas posiciones, porque en forma rotunda negó que existiera en ellas prueba útil para el reconocimiento de la simulación; sin embargo, de esas posiciones se deduce que la intervención de la señora Osorno de Osorno no fue

el resultado de una convención libre, deliberada y consensual, sino una intervención meramente ocasional y fraudulenta para hacer reunir unos requisitos de forma que le dieran o pudieran darle visos de legalidad a un contrato inexistente. La confesión obtenida con esas posiciones, constituya plena prueba de acuerdo con el artículo 604 del C. Judicial, disposición que resulta violada por el Tribunal al negar su reconocimiento o pasarlo por alto sin el más leve análisis. Con esa confesión queda plenamente demostrado que fue simulado tanto el contrato de habitación que allí se constituyó corno el contrato de venta que aparece celebrando en representación de su hija menor. Por lo menos, si no se acepta esta prueba como una confesión completa del simul