CSJ - SC16-06-1999 - [5162]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA

Magistrado Ponente: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO

SCHLOSS

Santafé de Bogotá D.C., dieciséis (16) de Junio de mil novecientos noventa y nueve (1999).-

Referencia: Expediente 5162

Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha veintidós (22) de junio de 1994, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira para ponerle fin, en segunda instancia, al proceso ordinario de filiación seguido por RUBIELA GARZON DE CHAVES contra SARA GLORIA y LUZ ADIELA ZULETA SALAZAR, así como también contra las personas indeterminadas que tengan la condición de herederos de Marco Vidal Zuleta Ocampo (q.e.p.d.).

I. EL LITIGIO

1. Por escrito presentado el 18 de febrero de 1992 ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Sevilla (Valle) la actora solicitó que previo el trámite del proceso ordinario se declare que es hija extramatrimonial del causante Marco Vidal Zuleta Ocampo y que, en tal condición, tiene derechos herenciales absolutos, como legitimaria, por concepto de legítima rigorosa, equivalente a la mitad legitimaria y a la cuarta de mejoras, quedando en los anteriores términos modificado el testamento otorgado por el causante y contenido en la escritura pública No. 38 del 23 de enero de 1976 otorgada en la Notaría 1a. del Círculo Notarial de Sevilla (V), pues tales disposiciones de última voluntad solo

pueden tener efectos para la cuarta de libre disposición, correspondiendo tres cuartas partes de dicha herencia a la demandante; en consecuencia pide que las demandadas, como herederas universales del presunto padre, restituyan a la actora, una vez ejecutoriada la sentencia, tres cuartas partes proindiviso y a prorrata, de los bienes integrantes de la sucesión de Marco Vidal Zuleta Ocampo, la mitad por concepto de legítima y una cuarta parte que corresponde a mejoras, y así mismo paguen a la demandante los frutos naturales y civiles que los bienes objeto de la petición de herencia hubieren podido producir, estando estos en su poder y las costas y expensas que ocasione el proceso. Los fundamentos de hecho en que las pretensiones así deducidas se apoyan, bien pueden resumirse del modo siguiente: a) En Anserma (Valle) desde febrero de 1945, Bertha Garzón y Marco Vidal Zuleta Ocampo fueron concubinos, hecho notorio y de comprobado conocimiento por los amigos de ambos hasta el punto de ser ella distinguida como la mujer del “agrónomo” como era reconocido Zuleta en el lugar, a raíz de haber llegado allí como director y CEJS. EXP. 5162 2 asistente agrícola de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia. Dichas relaciones fueron estables y se prolongaron hasta agosto de 1947 fecha desde la cual no se volvió a saber del paradero de Marco Vidal Zuleta; y como consecuencia de las mismas relaciones, nació RUBIELA GARZON el 10 de agosto de 1946. b) Nacida la

actora su padre la reconoció como su hija, toda vez que vivía con la madre bajo el mismo techo pagando el arriendo y comprándole, tanto a Bertha como a la hija, alimentos y todo lo necesario para su congrua subsistencia, presentándola a relacionados y amigos como su hija. A pocos meses de nacida la actora, Marco Vidal Zuleta fue trasladado al municipio del Cairo, pero continuó viviendo bajo el mismo techo con la madre de la demandante pagando el arriendo y visitándolas los fines de semana. Después de un año de esta situación, como en agosto de 1947, Zuleta no volvió a visitar a las Garzón creyéndose que había perecido como consecuencia de la violencia generalizada reinante en el norte del Departamento del Valle por esa época. c) El 23 de marzo de 1976, ante el Notario 2o. del Círculo Notarial de Sevilla (Valle) Marco Vidal Zuleta Ocampo otorgó testamento por medio de escritura pública No. 38 de 1976, distribuyendo sus bienes entre sus dos hijas SARA GLORIA y LUZ ADIELA ZULETA SALAZAR, a quienes instituyó como herederas universales por partes iguales. d) En la Notaría Única del Círculo Notarial de Caicedonia (Valle) se adelantó y protocolizó la mortuoria, obteniendo las demandadas el correspondiente reconocimiento de su condición de herederas CEJS. EXP. 5162 3 testamentarias quienes aceptan la herencia que les ha sido deferida.

2. La demanda fue contestada por la Defensora de Familia

del Instituto de Bienestar Familiar - Centro Zonal Sevilla, el

curador ad litem de las personas indeterminadas llamadas al proceso y por las demandadas quienes, además de oponerse a las pretensiones deducidas en la demanda, propusieron como excepción previa la falta de competencia que se tuvo por probada por el a-quo y, en consecuencia, pasó el conocimiento del asunto al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Pereira (Risaralda) donde, luego de algunas vicisitudes de carácter procesal atinentes al emplazamiento dispuesto y practicadas las diligencias de prueba decretadas a instancia de ambas partes y de oficio, se profirió por el Juzgado señalado sentencia con fecha veintiuno (21) de diciembre de 1993 por medio de la cual se declaró que RUBIELA GARZON DE CHAVES es hija extramatrimonial de Marco Vidal Zuleta Ocampo, fallecido el 24 de noviembre de 1990, y que tiene vocación hereditaria para sucederlo en concurrencia con las demandadas, de acuerdo con la calidad acreditada; en consecuencia, declaró inoponible a la actora el trabajo de partición y adjudicación que se hizo en la Notaria Única del Círculo de Caicedonia (Valle) elevado a escritura pública número 13 de enero 11 de 1991 y por lo tanto, ordenó rehacer de nuevo la distribución de bienes relictos correspondiente, habida cuenta de lo expresado sobre el derecho concurrente de la actora, condenó a las demandadas a restituir a la demandante la cuota herencial que le toca de acuerdo con CEJS. EXP. 5162 4 la ley, junto con los aumentos que hubiere tenido desde la

muerte del causante, y ordenó la inscripción de la sentencia en los folios de matrícula inmobiliaria de los inmuebles que conforman la masa herencial, imponiéndole en fin, a la parte demandada, la obligación de pagar las costas del proceso.

3. Inconformes con lo así decidido las opositoras interpusieron recurso de apelación motivo por el cual subió el expediente al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira donde, tramitada la segunda instancia junto con el grado de consulta, la Sala de Familia profirió sentencia desatando el recurso el veintidós (22) de junio de 1994 en el sentido de impartirle confirmación al fallo recurrido, con excepción del numeral 5o. de su parte dispositiva que, como quedó visto, ordenaba la inscripción de la sentencia en los folios de matrícula inmobiliaria correspondientes a los bienes raíces que conforman la masa herencial, condenando en costas de la segunda instancia a la parte apelante.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO RECURRIDO

1. Luego de resumir la actuación surtida de la cual se desprende que están reunidas las condiciones para proferir fallo de mérito acerca de la acción de reclamación de estado deducida por la demandante, comienza advirtiendo la sentencia que la presunción aducida para obtener la declaración de paternidad solicitada, y la única que puede tener asidero, es la que consagra el numeral 4 del artículo 6o. de la Ley 75 de 1968 que hace alusión a las relaciones CEJS. EXP. 5162 5 sexuales entre la madre y el pretendido padre durante la

época en que pudo tener lugar la concepción, habida cuenta que la posesión de estado no puede tenerse por configurada debido a circunstancias de tiempo que la propia demanda se encarga de puntualizar. Así, partiendo de este supuesto se ocupa el Tribunal de examinar a continuación, uno a uno, y confrontándolos entre sí como es debido al tenor del Art. 187 del Código de Procedimiento Civil, los testimonios de Gilberto Hincapié Acosta, María Ernestina Zuleta de Angel, Aleyda Zuleta Ocampo, Inés Salamando de Montoya, Mercedes Rosa Ballesteros Suaza, María Martalina Muriel de Chaves, Arturo Botero Palomo, Jorge Humberto Chaves y Luis Alfonso Zuleta Ocampo, de donde deduce que “sólo tres salen avantes del respectivo escrutinio”, las de Gonzalo Hincapié Acosta, Inés Salamando de Montoya y Mercedes Rosa Ballesteros Suaza los cuales a juicio del ad quem, evaluados en conjunto, suministran motivos de prueba suficientes, consistentes y serios para resolver a favor las pretensiones de la actora, testimonios que, de otro lado, no fueron neutralizados por las demás declaraciones citadas ni por las rendidas por Dorancé Sánchez Gallo y José Jesús Ledesma Ocampo pedidas por las demandadas. Agrega el Tribunal que la prueba testimonial comentada encuentra así mismo respaldo en otra de tipo documental que aparece en el plenario, conformada por una serie de cartas que peritos grafólogos examinaron para concluir, sin objeción alguna y con la debida expresión del fundamento CEJS. EXP. 5162 6 de su parecer técnico, que provenían de Zuleta Ocampo a

quien se atribuye la paternidad en disputa.

2. Sentado, pues, que la pretensión básica que es objeto de la demanda que al proceso le dio vida, debe recibir despacho favorable, encuentra de igual manera la corporación sentenciadora acertadas las determinaciones del a-quo sobre la acción acumulada de petición de herencia pues “bien se aprecia que RUBIELA GARZON tiene vocación hereditaria para suceder, en concurrencia con las demandadas, a su padre natural de acuerdo con el estado civil que se le ha reconocido; y que el trabajo de partición que se hizo en la sucesión de dicho causante le es inoponible y debe rehacerse con su partición”.

Y en fin, en lo que hace a la decisión del a-quo consistente en ordenar la inscripción de la sentencia en los folios de matrícula inmobiliaria que corresponden a los bienes raíces integrantes del caudal relicto del declarado padre extramatrimonial de la demandante, el Tribunal estima pertinente revocarla por cuanto, para que tal orden resultara procedente, era forzosa la práctica dentro del proceso de la medida cautelar consistente en la inscripción de la demanda, medida que no se produjo en este proceso, agregando que la ausencia de copia de los folios de los inmuebles impide conocer su situación jurídica actual, si pertenecen aún al acervo hereditario del causante y prever las consecuencias que la anotación registral del fallo podía generar, ello aparte de que se trataría de una actuación totalmente superflua e inane según lo estima el Tribunal, CEJS. EXP. 5162 7 como quiera que las declaraciones realizadas en la

sentencia no cuentan con virtualidad alguna para modificar o alterar derechos de propiedad sobre los susodichos bienes.

III. LA DEMANDA DE CASACION Y CONSIDERACIONES

DE LA CORTE.

En un único cargo que dice apuntalar en la causal primera de casación, el recurrente ataca la sentencia de segunda instancia por error evidente de hecho en la apreciación del testamento de Marco Vidal Zuleta Ocampo, otorgado por escritura No. 38, corrida ante el Notario Segundo de Sevilla el 23 de enero de 1976, con lo cual se infringió de manera indirecta y por concepto de falta de aplicación los artículos 1037, 1052, 1127, 1239, 1240, 1241, 1242, 1253, 1270, 1275 y 1276 del Código Civil, así como también, por aplicación indebida, el 1321 ibídem. Afirma el recurso que la Sala de Familia del Tribunal de Pereira pasó por alto que Marco Vidal Zuleta Ocampo, mediante la cláusula tercera de su testamento, instituyó como herederas de todos sus bienes, por partes iguales, sólo a SARA GLORIA y LUZ ADIELA ZULETA SALAZAR, reconocidas en dicho acto como hijas extramatrimoniales suyas; es decir que, continua el censor, el Tribunal dejó de ver que ellas dos fueron llamadas a recoger no sólo la mitad CEJS. EXP. 5162 8 legitimaria sino además las dos cuartas restantes, denominadas cuarta de mejoras y cuarta de libre disposición, recortando así el sentido y alcance del señalado testamento, donde el de cujus, autorizado por la

ley, había distribuído libremente entre algunos de sus descendientes la mitad de su patrimonio. Afirma que tampoco advirtió la corporación sentenciadora que como RUBIELA GARZON fue sólo preterida en el testamento mencionado, pues no fue desheredada por expresa disposición del testador, el hecho de haber sido pasada en silencio debe entenderse como una institución de heredera en su legítima, pero lógicamente sin participación ni en la cuarta de mejoras ni en la de libre disposición, pues estas dos cuartas las había atribuido el testador a SARA GLORIA y LUZ ADIELA. En opinión del recurrente son ligeras, precarias, globales vagas y muy imprecisas las determinaciones de los juzgadores de instancia sobre el alcance de la acción de petición de herencia acogida, por cuanto dicen que la actora tiene vocación hereditaria para suceder, en concurrencia con las demandadas, a su padre natural “pero sin precisar en que porciones concurren y que cuotas corresponden exclusivamente a las herederas testamentarias”, olvidando que no se trata de una sucesión intestada. Teniendo en cuenta que, prosigue la demanda, la Corte ha dicho que lo decidido en una sentencia no es solo lo que se afirma en su parte resolutiva, objeta el recurrente el que el Tribunal haya prohijado las consideraciones del a-quo en cuanto dice que, CEJS. EXP. 5162 9 demostrada la vocación hereditaria de la actora, “se despacharán favorablemente las súplicas del libelo, declarándose el derecho herencial de la actora, en concurrencia con el de las demandadas...” por cuanto,

estima el censor, con ello da a entender que se acoge la pretensión segunda de la demanda relativa a que con excepción de la cuarta de libre disposición, la actora tiene derecho a heredar en concurrencia con las demandadas en las tres cuartas partes restantes, sin advertir que en el testamento la cuarta de mejoras de uno o varios de sus descendientes había sido expresamente adjudicada. A manera de resumen sobre el contenido de su tesis impugnativa, apuntó el recurrente que si el Tribunal de Pereira “ … no hubiera cometido los ostensibles yerros fácticos señalados, no hubiera prohijado la consideración del juzgado a quo relativa a que, demostrada la vocación hereditaria de la demandante y la ocupación de la totalidad de la herencia del causante por las demandadas, se despacharán favorablemente las súplicas del libelo, y consecuencialmente no hubiera confirmado el fallo apelado en los puntos segundo y cuarto de su parte resolutiva, sino que la confirmación hubiera sido con reforma de estos dos numerales en el sentido de que Rubiela Garzón de Chavez (…) no tiene parte en las cuartas de mejoras y libre disposición dejadas por el testador únicamente a Sara Gloria y Luz Adiela Zuleta Salazar, con la adición de que no prospera la acción de reforma del testamento …”, no se habrían quebrantado, entonces, las normas que señaló en CEJS. EXP. 5162 10 el encabezamiento del cargo y cuya relevancia pasa a explicar en el párrafo siguiente de la demanda de casación. Así las cosas, considera la censura que en aquellos puntos

específicos la sentencia que desató la apelación ha debido reformar la providencia recurrida en la siguiente forma: “a) aclarando el numeral segundo en el sentido de que la vocación hereditaria concurrente con las demandadas, reconocida a RUBIELA GARZON DE CHAVES, se extiende solo a la mitad legitimaria, pues las cuartas de mejoras y libre disposición corresponden exclusivamente a SARA GLORIA y LUZ ADIELA ZULETA SALAZAR . b) Aclarando el numeral cuarto en el sentido de que la restitución que se impone a las demandadas es de una tercera parte indivisa de la mitad legitimaria. (...) d) Negando la pretensión de reforma del testamento, y e) Modificando el numeral sexto en el sentido de condenar en costas a las demandadas solo en el 50%, de la primera instancia y sin costas en la segunda por haber prosperado el recurso de apelación”.

Se considera:

1. Dada la autonomía de las distintas causales previstas en la ley para la procedencia del recurso de casación y el modo independiente como cada una de ellas debe operar de acuerdo con la índole del error judicial de fondo o de forma que tienden a corregir, es claro que no queda al arbitrio de quien a este medio de impugnación acude, hacer uso de dichas causales como mejor le parezca, tomándolas como un simple asunto de nomenclatura sin mayor CEJS. EXP. 5162 11 importancia (G. J. Tomo XCVIII, pág. 168). A diferencia de lo que ordinariamente acontece con el recurso de apelación respecto de sentencias para cuya viabilidad basta el interés

del apelante determinado por su vencimiento en la instancia precedente, bien sabido es que para que la casación proceda es preciso, además, que se configure y se alegue una justificación objetiva, legalmente establecida, llamada por lo tanto a funcionar con individualidad propia según los criterios que sobre el particular señala el Art. 368 del C. de

P. C., y es justamente debido a esta circunstancia que no resulta de recibo el que en un caso dado, el censor formule cargos apoyados en una de las aludidas causales, cuando los fundamentos en que se basa, acordes por supuesto con los datos que suministra el proceso, no corresponden a la esencia de la susodicha causal, asumiendo que de suyo, estando al análisis racional de las distintas causales de casación consagradas en el precepto recién citado, no pertenecen todas ellas a una misma categoría sino a dos distintas, derivadas a su vez de la doble vertiente en que sin embargo de su aparente unidad, se desenvuelve el recurso en mención, una de tales variantes referida al juicio jurisdiccional de fondo contenido en la sentencia impugnada

(Nums. 1º y 4º del Art. 368 del Código de Procedimiento Civil) y atinente la otra, a la forma de esa providencia, entendiendo por “forma” para estos propósitos, exigencias esenciales de actividad “in procedendo” que deben cumplirse, tanto para la emisión regular de la sentencia como para la validez de la actuación que la precede.

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En efecto, la jurisprudencia ha reiterado en innumerables oportunidades la diferencia entre los errores de juzgamiento

y los que se presentan en la actividad procesal del fallador, vale decir según se originen en apreciar el mérito del derecho sustancial para dirimir el litigio o en adoptar determinado comportamiento en el trámite del asunto, de donde se sigue que para alegar en casación un vicio de la primera condición señalada, la ley establece las causales primera y cuarta de casación, al paso que en lo que atañe a los errores de actividad, consagra las restantes. En otras palabras, la definición específica de cada una de las causales contempladas en el referido artículo 368 implica que no se pueda utilizar cualquiera al arbitrio del recurrente, sino que “cuando el vicio que se quiere denunciar se halla comprendido de manera específica en alguno de los cuatro últimos numerales del artículo citado, ese es y tiene que ser, precisa y justamente, el que haya de utilizar el recurrente para combatir la sentencia; y que sólo ha de acudir a la causal primera de dicho precepto, cuando el vicio invocado no venga comprendido de manera específica en cualquiera de los cuatro numerales restantes de la norma aludida”. (Cas. Civ. de 6 de febrero de 1990 sin publicar).

2. En este orden de ideas, se hace necesario ahora advertir que el vicio de incongruencia predicable de una sentencia proferida en el orden jurisdiccional civil, anomalía cuya comprobación ha de realizarse principiando por una labor comparativa indispensable entre el contenido de fondo de la relación jurídico procesal y lo resuelto por el juzgador en el CEJS. EXP. 5162 13 respectivo fallo, encuentra en sede de casación adecuado

correctivo mediante la segunda de las causales consagradas por el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil que como se sabe, respetando naturalmente los fueros de la primera, concreta su órbita de acción al supuesto de incoherencia entre lo decidido y lo litigado, ello de modo tal que al tenor de dicho precepto leído en concordancia con los artículos 304 y 305 ibídem, preciso es entender que en modo alguno puede haber lugar al señalado defecto por el mero hecho de que el sentenciador considere el fondo de la cuestión controvertida de manera distinta a como desea que lo haga el recurrente. Pues no está por demás insistir, la congruencia, al decir de autorizados expositores, “ … consiste en aquella exigencia que obliga a establecer adecuada correlación entre los dos grandes elementos definidores de todo proceso: el de la pretensión y el de la decisión. La pretensión es la causa del proceso en virtud de su mismo concepto, del cual se desprende que ningún proceso puede existir sin pretensión, ninguna pretensión puede dejar de producir un proceso y ningún proceso puede ser mayor, menor o distinto que la pretensión correspondiente …” (Jaime Guasp. Derecho Procesal Civil. Tomo II, Cap. 3º, Num. 92), correlación que en consecuencia funciona como requisito formal previo que se incorpora a la decisión misma pero que no se confunde con el fondo de esta última. En efecto, y así lo ha venido recalcando de vieja data la doctrina jurisprudencial, “... la incongruencia como motivo específico de casación consiste, no en la falta de conformidad del fallo con los derechos subjetivos en el proceso ventilados, lo que sería

CEJS. EXP. 5162 14 materia propia de la causal primera, sino en la falta de correspondencia entre la resolución del tribunal y las pretensiones de los contendores, a su debido tiempo traídas al debate...” (G.J., Tomos XCVII, pág. 40, y XCIX, pág. 83 entre otras), por donde cabe concluir, siguiendo estas directrices conceptuales, que son por principio tres las hipótesis en que el fenómeno referido puede ponerse de manifiesto, a saber: La de ser la resolución impertinente por ocuparse con alcance dispositivo de extremos no comprendidos en la relación jurídico-procesal (extra petita); la de ser la resolución excesiva por proveer a más de lo que el demandante pide (ultra petita); y en fin, la de ser deficiente por dejar de proveer, positiva o negativamente, acerca de puntos integrantes de la demanda o sobre las excepciones que, además de aparecer probadas, hayan sido alegadas por el demandado cuando así lo exija la ley (citra petita). Dicho en otras palabras, las sentencias civiles han de pronunciarse respetando siempre los confines que el asunto controvertido representa para el legítimo ejercicio de la potestad institucional de la que los jueces están investidos, imperativo cuya cabal observancia presupone el que se profiera fallo en relación con todas las acciones y excepciones que de acuerdo con la ley deba entenderse se hicieron valer en el juicio y no sean incompatibles con las aceptadas, pero solamente en relación con esas acciones o excepciones y no con otras distintas; si el Tribunal deja de fallar alguna de tales pretensiones, habrá proferido entonces una sentencia defectuosa en la formaCEJS. EXP. 5162 15 incongruencia negativa por citra petita-, vicio emergente de la falta de decisión completa respecto del pleito sometido a su conocimiento, mientras que si decide sobre una de estas acciones o excepciones extrañas, dando cosas diferentes a las pedidas o transformando sin razón los elementos jurídicos que identifican el problema litigioso planteado, dictará una sentencia también defectuosa en la forma y por ende viciada de inconsonancia, pero no por omisión de pronunciamiento sino por exceso en el ejercicio de las atribuciones decisorias que a la jurisdicción le son consustanciales.

3. Observando con detenimiento el cargo en estudio y por sobre todo, el alcance que al mismo pretende darle el recurrente, se encuentra que, en último análisis, lo que en realidad es allí objeto de reclamo, son las secuelas típicas que acarrea un defecto procesal de la naturaleza del descrito a espacio en los párrafos precedentes, consistente tal defecto en la omisión de pronunciamiento en que, en la especie en estudio, incurrieron sin lugar a dudas los juzgadores de instancia al dejar de decidir sobre la acción de reforma del testamento acumulada de manera subsidiaria en el escrito de demanda que al proceso le dio vida, acción acerca de la cual, no solamente se guarda completo silencio en la parte dispositiva de las sentencias proferidas, sino que tampoco en las respectivas motivaciones nada concerniente a ella se dice, luego frente a una situación de esta índole que es la que los autos permiten tener por configurada, no es posible afirmar la ocurrencia de un vicio de juzgamiento en cuanto al fondo de

CEJS. EXP. 5162 16 la litis en el que habrían incurrido los señalados actos jurisdiccionales al pasar por alto, como quiere presentarlo la censura, disposiciones de última voluntad consignadas en el testamento otorgado por Marco Vidal Zuleta Ocampo el 23 de enero de 1976 ante un notario de la localidad de Sevilla (Valle), vicio determinante de la infracción por vía indirecta de las normas sustanciales que cita el cargo. Y en orden a explicar con la amplitud necesaria las razones en que se apoya la anterior aseveración, viene al caso llamar la atención sobre algunos aspectos del asunto en cuestión que, frente a la tesis planteada en el recurso, adquieren particular relevancia. a) Sea lo primero advertir que basta la simple inspección visual de la demanda obrante a fls. 60 a 69 del cuaderno principal del expediente para comprobar que, en efecto, la demandante, junto con la acción principal de reclamación de filiación paterna extramatrimonial por ella incoada, solicitó de manera expresa e inequívoca se declare que, en su condición de hija del testador “…tiene derechos herenciales absolutos como legitimaria del de cujus por concepto de legítima rigorosa, equivalente a la mitad legitimaria y a la cuarta de mejoras..”, quedando “…en los anteriores términos…” reformado el testamento otorgado por el Sr. Marco Vidal Zuleta Ocampo “….pues este testamento sólo puede tener efectos para la cuarta de libre disposición, correspondiendo tres cuartas partes de dicha herencia a RUBIELA GARZON DE CH. por el concepto

expresado….”, lo que equivale a decir, poco más o menos, CEJS. EXP. 5162 17 que esta última se considera injustamente desheredada en la medida en que su progenitor, en la cláusula tercera de la memoria testamentaria de la cual da cuenta la E. P. 38 de 23 de enero de 1976 otorgada en la Notaría Segunda del círculo de Sevilla (Valle), instituyó como sus herederos, sobre la totalidad del caudal relicto y por iguales partes, a sus hijas naturales SARA GLORIA y LUZ ADIELA ZULETA SALAZAR, institución esta que según los términos de la pretensión reseñada, equivocados por cierto como a continuación se verá, entraña un menoscabo de legítima en la extensión indicada y, por lo tanto, es viable la reforma que se solicita. b) Apoyándose en la definición que suministra el Art. 1274 del C. Civil, leída en armonía con el Art. 1276 ibidem que hace referencia al caso de los legitimarios preteridos o silenciados en el testamento, ha sostenido en forma constante la jurisprudencia (G. J, Ts. LIV, Pág. 39, LXIV, Pág. 485 y CLIX, Pág. 185) que ante una situación de esa índole, si a la simple omisión se limita, la esterilidad de la acción de reforma del testamento se hace manifiesta, porque entonces, por mandato expreso de la segunda de las normas citadas, habrá de entenderse que el preterido ha sido instituido heredero “ipso jure” en su legítima, bien sea

en la rigorosa o en la efectiva cuando a esta última hubiere lugar (Art. 1275 del C. Civil), derechos estos para cuya satisfacción práctica dispone dicho legitimario de las acciones derivadas de su condición de heredero, incluida naturalmente la de petición de herencia si se le negare tal condición. Pero llegado a este punto el análisis y siguiendo CEJS. EXP. 5162 18 igualmente pautas trazadas por la doctrina de esta corporación, conviene anotar que al principio en cuestión no puede convertírsele en objeto de indebida generalización para hacerlo actuar, cual infalible dogma, en casos concretos como el que estos autos ponen de presente; en orden a determinar la procedencia del ejercicio de la acción de modificación del testamento, es imperativo distinguir entre el significado que tiene la simple omisión de un legitimario (preterición) y esa misma omisión unida al menoscabo de legítima que de ordinario se configura cuando se atribuyen cuotas de la correspondiente asignación forzosa a personas extrañas o a herederos no legitimarios, toda vez que “…si hay menoscabo con preterición, la acción de reforma es la pertinente..” (G. J, T.

LXXVI, Pág. 104).

En la especie de cuyo estudio ahora se ocupa la Corte, no obstante decir la demandante que en la “legítima rigorosa” se centra cuanto ella pide en la sucesión testada de su padre, la demanda, en el capítulo petitorio y en el hecho “décimo”, expresa con claridad suficiente algo en verdad muy diferente al pretender, en perjuicio de las otras dos

hijas extramatrimoniales del causante instituidas como herederos testamentarios, el reconocimiento de la mitad legitimaria incrementada efectivamente con la cuarta de mejoras en su integridad, circunstancia esta de la que se sigue que si bien se trata de un supuesto de preterición de quien es legitimario sobreviniente (G.J. Ts. XXXVII, pág. 32 y XCI, pág. 416) por no encontrarse definida, al momento de efectuarse el testamento, la filiación paterna en la que la CEJS. EXP. 5162 19 aludida condición legitimaria trae su causa de conformidad con el Art. 1240 del C. Civil reformado por el Art. 9 de la L. 29 de 1982, también es cierto que aquella, en la medida en que se cree con derecho exclusivo sobre las tres cuartas partes de los bienes que constituyen el patrimonio herencial, no se contenta con recibir su legítima rigorosa tal y como ella es concebida por el inciso 1º del Art. 1242 del

C. Civil (redacción del Art. 23 de la L. 45 de 1936) y basada en ello, en defensa de una asignación que a su juicio el testador estaba obligado a hacer con el alcance apuntado, es que solicitó la mo