CSJ - SC17-05-1995-4137

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO

SCHLOSS

Santafé de Bogotá D.C.,diecisiete (17) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Referencia: Expediente 4137

Se deciden los recursos de casación interpuestos, tanto por la parte actora y varios de los intervinientes como por el demandado, contra la sentencia de fecha diez (10) de julio de 1992, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio para ponerle fin, en segunda instancia, al proceso ordinario de mayor cuantía adelantado por MARIA AURORA JEREZ DE PAEZ contra JOSE MANUEL VALENCIA ROJAS, con la posterior intervención de MARIA MELBA JEREZ DE

TORRES, BARBARA JEREZ DE CASALLAS, LEOVIGILDO, Exp. 4137. 43

LUIS EDUARDO y JACINTO JUAN JEREZ CORTES y CATALINA JEREZ DE PEÑA y los herederos de MARIO

JEREZ CORTES (q.e.p.d.).

I. EL LITIGIO

1. En demanda presentada el 17 de marzo de 1989 y cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Villavicencio, MARIA AURORA JEREZ DE PAEZ formuló demanda ordinaria de mayor cuantía contra JOSE MANUEL VALENCIA ROJAS para que en sentencia se declare que es nulo el contrato de promesa celebrado entre Clara Inés Páez de Lara, como apoderada de la actora, y el

demandado, el 8 de agosto de 1987, sobre el fundo denominado "La Lorena" ubicado en el municipio de Arauca; en consecuencia, solicita ordenar la restitución a Clara Inés Paez de Lara del predio rural prometido en venta, condenar al demandado a pagar los frutos civiles y naturales percibidos mientras estuvo en su poder y los dejados de percibir si lo Exp. 4137. 43 hubiere poseído y explotado con mediana inteligencia y cuidado, y ordenar retener, por compensación de lo que resulte deberle VALENCIA ROJAS por concepto de frutos civiles y naturales, la suma de $12'000.000 entregada por éste a Clara Inés Paez de Lara en calidad de arras y parte de pago del precio del ganado transferido junto con el predio, según acta que hace parte del contrato de promesa de compraventa; así mismo, pide sea condenada en costas la parte demandada. Los hechos invocados por la demandante para justificar sus pretensiones, bien pueden resumirse del modo siguiente: a) Por medio del documento privado de fecha 8 de agosto de 1987, Clara Inés Páez de Lara, actuando en virtud de poder general otorgado mediante la escritura pública No. 3764 del 13 de junio de 1987 de la Notaria Sexta de Bogotá por MARIA AURORA JEREZ DE PAEZ, prometió vender al demandado el dominio y la posesión que ejercía sobre el fundo rural denominado "La Exp. 4137. 43 Lorena", junto con 450 cabezas de ganado y las

cosas allí existentes, ubicado en la inspección de policía de Clarinetero, jurisdicción del municipio de Arauca, al cual tiene derecho como heredera de María Gilma Jerez de Maurno. El prometiente comprador recibió el inmueble desde esa misma fecha y lo posee desde entonces; b) Se pactó el precio del inmueble en quince millones de pesos ($15'000.000) que según la cláusula tercera de la promesa se pagarían: "($2'000.000) a la firma del presente documento, los cuales declaran haber recibido a satisfacción a título de arras del contrato. La suma de $10'000.000 el día 28 de agosto en la ciudad de Arauca. El saldo de $3'000.000 será cancelado el día en que se firme la escritura pública". Por lo demás afirma la demandante que en la promesa no se estipuló el plazo y la fecha de vencimiento y firma de la respectiva escritura pública que perfeccionará la venta, y tampoco se indicó la Notaría en que debía correrse ese mismo instrumento. Exp. 4137. 43

2. Admitida a trámite la demanda y surtido el traslado correspondiente, actuando por intermedio de procurador judicial el demandado dió oportuna respuesta a las suplicas deducidas, oponiéndose a su reconocimiento y alegando haber realizado algunas mejoras en el fundo cuya restitución se demanda.

Creado así el lazo de instancia y planteado el litigio dentro de los extremos que se dejaron reseñados, se tramitó el primer grado con producción de pruebas por iniciativa de ambas partes, y después de haber citado para

sentencia el juzgado de conocimiento por auto del 19 de junio de 1990, encontró que no había sido integrado el litisconsorcio necesario ya que MARIA MELBA JEREZ DE TORRES, quien figura como vendedora en la promesa de venta, no había sido vinculada al proceso, y por ello ordenó citarla; y una vez que ésta última compareció, por medio de apoderado se opuso a las peticiones de la demanda en tanto consideró que, de prosperar, se vería obligada a devolver Exp. 4137. 43 $6'000.000 correspondiente a la mitad de lo que ya se recibió como parte del precio y en la adjudicación de la sucesión de Maria Gilma Jerez de Maurno ella solo obtuvo $2'000.000 como su cuota en la herencia. Así mismo, el juzgado aquo, el 21 de noviembre siguiente y acogiendo la petición hecha por la mentada MARIA MELBA JEREZ, estimó que como Clara Inés Páez de Lara había actuado en el contrato como representante de los herederos de Maria Gilma Jerez de Maurno, debía citarse también al proceso a: BARBARA JEREZ DE CASALLAS, LEOVIGILDO JEREZ CORTES, LUIS EDUARDO JEREZ CORTES y los herederos de MARIO JEREZ CORTES, todos los cuales, además de Catalina Jerez de Peña y Jacinto Juan Bautista Jerez Cortés -también herederos de la señora Jerez de Maurno-, comparecieron al proceso a través de la misma apoderada de la actora, aunque por auto del 14 de diciembre solo fueron reconocidos como parte

BARBARA JEREZ DE CASALLAS, LEOVIGILDO JEREZ CORTES y los herederos de MARIO JEREZ CORTES, Exp. 4137. 43 no obstante lo cual dicha apoderada señaló que en la ya referida adjudicación para liquidar la sucesión de Maria Gilma Jerez de Maurno, el inmueble objeto de la promesa había sido adjudicado exclusivamente a la actora inicial MARIA AURORA JEREZ DE PAEZ con el objeto de que con el producto de su venta se pagaran las deudas de la sucesión (hijuela #9 -escritura 330 del 29 de abril de 1988, Notaría Unica de Arauca) (fl. 99, cuad. principal).

4. La primera instancia concluyó con la sentencia del ocho (8) de octubre de 1991 por la cuya virtud el citado Juzgado Tercero Civil del Circuito de Villavicencio declaró nulo el contrato de promesa de compraventa celebrado el 8 de agosto de 1987 por Clara Inés Páez de Lara "en representación de los herederos de Maria Gilma Jerez de Maurno y MARIA MELBA JEREZ DE TORRES como vendedoras y JOSE MANUEL VALENCIA ROJAS como comprador" del fundo rural denominado "La Lorena" ubicado en el municipio de Arauca; como consecuencia de lo Exp. 4137. 43 anterior, ordenó al demandado que dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la sentencia procediera a restituir a favor de las

vendedoras MARIA AURORA JEREZ DE PAEZ, MARIA

MELBA JEREZ DE TORRES, BARBARA JEREZ DE

CASALLAS, LEOVIGILDO JEREZ CORTES, LUIS EDUARDO JEREZ CORTES, y herederos de MARIO JEREZ CORTES el predio en cuestión junto con las 450 cabezas de ganado señaladas en el contrato de promesa invalidado; así mismo condenó a los anteriormente citados a restituir a favor del demandado el valor del precio del inmueble recibido como pago, junto con sus intereses legales y la correspondiente reajuste por depreciación monetaria, todo lo cual asciende a treinta millones quinientos sesenta y ocho mil doscientos cuarenta pesos ($30'568.240.oo), y "a las vendedoras quienes actúan como demandantes en este proceso" a pagar al demandado el valor de las mejoras por el plantadas en el predio objeto de la restitución, las cuales ascienden a cinco millones de pesos ($5'000.000). En fin, Exp. 4137. 43 determinó que no había lugar al reconocimiento de los frutos civiles y naturales pedidos por cuanto no fueron demostrados en el plenario, y en fin, condenó al demandado al pago de las costas del proceso.

5. Contra lo así resuelto interpusieron recurso de apelación, tanto la apoderada de la actora y la mayoría de los intervinientes como el demandado, motivo por el cual subió el expediente al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio donde, luego de rituada la segunda instancia, por sentencia del diez (10) de julio de 1992 se confirmó la recurrida, adicionando la condena a devolver el precio recibido como pago, en lo correspondiente a la actualización de dicho

valor a la fecha de este último fallo, y condenó a la demandante a pagar el 75% de las costas de la instancia y al demandado el 25% restante.

II. LOS MOTIVOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Exp. 4137. 43

Luego de resumir los antecedentes procesales y de encontrarlos acreditados en debida forma, expresando además no advertir irregularidad alguna con virtud suficiente para afectar de nulidad la actuación de las instancias, procede el Tribunal a proferir decisión de mérito para lo cual señala, en primer lugar, que de la lectura de la promesa cuya validez se discute, se extrae que los contratantes omitieron el señalamiento de la época y lugar en que había de celebrarse el contrato prometido, por lo que indica que dicha promesa carece de validez y no produce efectos civiles, conclusión que apoya en el texto del art. 89 de la Ley 153 de 1887. Sobre esta premisa que conduce a acoger las pretensiones de la demanda, agrega el ad-quem que la nulidad que afecta el referido contrato es de carácter absoluto y por lo tanto las cosas deben retrotraerse al estado en que se hallarían si no hubiese existido el Exp. 4137. 43 negocio en cuestión. En este entendido impone a la parte actora la restitución de la suma recibida como parte del precio, incrementada con intereses legales y corrección monetaria a la fecha de la sentencia de segunda instancia, y al demandado la del inmueble según los linderos que le entregaron, sin frutos, por cuanto en razón a la actividad pasiva de la

parte actora que no pidió pruebas ni concurrió a la diligencia de inspección judicial durante la cual hubiera podido solicitar a los peritos pronunciamiento al respecto, no fué demostrada su existencia y cuantía, advirtiendo el fallo que para el efecto el juez no puede basarse en simples conjeturas. Así mismo dispone que a JOSE MANUEL VALENCIA ROJAS se le deben reconocer las mejoras que implantó en el inmueble mientras lo tuvo en posesión, las cuales quedaron ampliamente acreditadas con prueba de carácter testimonial, una inspección practicada sobre el inmueble y la pericia llevada a cabo para el efecto. Exp. 4137. 43 Finalmente, estima que "respecto del hecho nuevo planteado en la audiencia, en esta sede ningún pronunciamiento puede hacerse" pues si el demandado no está en posesión del inmueble no se le puede reconocer derecho de retención como mejorista, pero ello no obsta para que queden abiertas las puertas "... de la acciones judiciales para solicitar el amparo de los derechos que se crean vulnerados...". III LAS DEMANDAS DE CASACION Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Como se dejó dicho, contra la sentencia del Tribunal interpusieron recurso de casación tanto el demandado como la apoderada judicial de la actora inicial y de la mayoría de los litisconsortes llamados para ser parte en el proceso, demandas que cuenta cada una con dos cargos de los cuales el segundo, en ambos casos, propone nulidad con similares denuncias. Por ello y en razón a su carácter procesal se estudiarán en conjunto y en primer lugar, para

Exp. 4137. 43 proceder luego a considerar los restantes, principiando por el propuesto inicialmente por la parte actora. SECCION PRIMERA A) CARGO SEGUNDO DEL RECURSO DE LA PARTE ACTORA Acudiendo a la causal quinta de casación, afirma la impugnante que en el trámite del proceso se incurrió en la causal de nulidad consagrada en el numeral 9o. del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, pues aunque fueron citados como litisconsortes necesarios LUIS EDUARDO JEREZ CORTES y los herederos de MARIO JEREZ CORTES sin indicar si determinados o indeterminados, el juzgado de primer grado, el 14 de diciembre de 1990, no reconoció como parte al primero y señaló a los herederos determinados del segundo sin incluir a los indeterminados a quienes no emplazó, no obstante lo cual en la parte resolutiva del fallo incluyó a LUIS EDUARDO y se abstuvo de Exp. 4137. 43 precisar los herederos de MARIO JEREZ CORTES. Agrega la recurrente que, por otro lado, también se vió afectada la formación del litisconsorcio necesario con la falta de citación a todos los herederos de María Gilma Jerez de Maurno por cuanto no se llamó a juicio a Catalina Jerez de Peña ni a Jacinto Juan Jerez Cortés. B) CARGO SEGUNDO DEL RECURSO DEL DEMANDADO De igual forma, manifiesta el demandado que "se incurrió en la nulidad consagrada en el numeral 9o. del artículo 140

del C. de P. C., constituyéndose en error que hace atacable la sentencia por la causal 5a. de casación". Al efecto afirma que "Habiendo suscrito la promesa de venta MARÍA MELBA JEREZ DE TORRES en calidad de heredera de María Gilma Jerez de Maurno, y Clara Inés Páez de Lara en representación de los demás herederos de dicho Exp. 4137. 43 causante, nunca presentaron al proceso pruebas de estado civil para establecerlo" y agrega que, en cambio, se citó como herederos de María Gilma a los herederos de MARIO JEREZ CORTES sin señalarlos por sus nombres o aclarar que se trataba de indeterminados, por manera que debido a ello, en sentir de la censura, no se integró en forma completa el contradictorio, y añade que en tales condiciones ni los referidos herederos indeterminados ni LUIS EDUARDO JEREZ CORTES fueron notificados, habiendo sido este último condenado en la sentencia. Finalmente, afirma que el demandado se encuentra legitimado para proponer dicha nulidad por cuanto él también ha sido afectado con el denunciado defecto, pues, según dice, cuando se pretenda hacer efectivo mediante ejecución lo decidido y proponga reclamar su dinero, se va a encontrar con que aquellos que fueron condenados sin haber sido oídos y vencidos en juicio, pueden oponerse alegando la falla. Exp. 4137. 43

CONSIDERACIONES

1. Frente al contenido de los cargos que se dejan resumidos, resulta indispensable

insistir en que el motivo quinto de casación consiste en haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil siempre que no se haya saneado, de manera que es del todo improcedente un ataque contra un fallo definitivo susceptible de aquel recurso basado en dicho motivo, si las irregularidades invocadas como determinantes de la invalidez alegada no existen, si existiendo no están contempladas taxativamente dentro de las nulidades que enumera el referido artículo, o si estándolo y siendo por esencia saneables, no son invocadas o han sido convalidadas expresa o tácitamente por la parte afectada con ellas. Al respecto ha dicho la Corte: "... el Código, siguiendo la orientación trazada por sus redactores en el sentido de restringir en lo Exp. 4137. 43 posible los motivos de nulidad, en sus artículos 154, 155 y 156 -actualmente 142, 143 y 144 de acuerdo con la nueva numeración introducida por el artículo 1o. del Decreto 2282 de 1989no solo consignó reglas acerca de la oportunidad y legitimación para alegarlos sino que estableció, además, todo un sistema de saneamiento tácito; de tal suerte que las nulidades procesales no se pueden alegar por cualquier persona ni en el momento que le provoque. Por lo que toca a la legitimación para alegar un motivo de nulidad, si se tiene en cuenta el principio de la trascendencia, se puede sentar como regla general la de que está legitimado para alegar una nulidad procesal

quien a causa del vicio haya sufrido lesión o menoscabo de sus derechos. Con todo, carecen de legitimación: a) Quienes hayan dado lugar al hecho que la origina. b) Quienes tuvieron la oportunidad de proponerla como excepción previa. c) La nulidad por indebida representación o emplazamiento en forma legal, sólo puede alegarla la persona afectada. d) las Exp. 4137. 43 nulidades a que se refieren los numerales 5, 6, 7, 8 y 9 del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil no pueden invocarlas quienes hayan actuado en el proceso sin alegarlas. En lo que concierne al saneamiento, el artículo 156 establece que se considera saneada la nulidad cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente, es decir, tan pronto como pudo actuar en el proceso y tener conocimiento de ella, de tal modo que si posteriormente la alega, el juez debe rechazarla de plano...". Y líneas adelante recalca que se trata por consiguiente de un conjunto de restricciones que constituyen clara aplicación "... de los principios de la convalidación y de la lealtad procesal, pues, según el primero, dado el carácter dispositivo del proceso civil, a las partes les es permitida la ratificación expresa o tácita de las actuaciones irregulares cuando solo las afecten a ellas; y en virtud del segundo, se busca impedir la maniobra desleal de alegarlas solamente si el proceso en su marcha se Exp. 4137. 43 presenta desfavorable a esa parte..." (G.J. T.

CLXXX, pág. 193).

2. LLevando los principios anteriores al caso que hoy ocupa la atención de la Corte, se tiene que la nulidad que pretenden los recurrentes gravita en torno a presuntos defectos en la citación y comparecencia a juicio de quienes, consideran, integran un litisconsorcio necesario, específicamente LUIS EDUARDO JEREZ CORTES y los herederos en general de MARIO JEREZ CORTES, y la falta de citación de otros como lo son Catalina Jerez de Peña y Jacinto Juan Jerez Cortés. Al efecto, revisados detenidamente los documentos que obran en el expediente la Corte encuentra que todos los anteriores, salvo los eventuales herederos indeterminados de MARIO JEREZ CORTES, se hicieron presentes en el proceso sin formular objeciones al respecto, a través de apoderada especialmente designada para tal propósito quien actuó en su representación aduciendo poderes especiales otorgados por escritura Exp. 4137. 43 pública, según se puede observar en memorial presentado el 10 de diciembre de 1990, por lo cual, con dicha actitud, es claro que sanearon cualquier vicio que hubiera podido presentarse respecto de su citación y formal comparecencia dentro del proceso, quedando así sin legitimación para plantear en casación una eventual nulidad.

En cuanto a los herederos de MARIO JEREZ CORTES, se advierte que aparecen como determinados sus hijos quienes figuran con tal calidad en la escritura 330 corrida el 29 de abril de 1988 en la Notaría de Arauca por la cual se protocolizó el juicio de sucesión de

María Gilma Jerez de Maurno, y quienes también aparecen dándole poder para actuar a la apoderada de la parte actora mediante escritura 1521 del 6 de agosto de 1987 de la Notaría 12 de Bogotá, de donde se sigue, como ya se indicó, que cualquier nulidad originada en una defectuosa citación, de existir en realidad lo cierto es que ya se encuentra saneada, más no Exp. 4137. 43 ocurre lo mismo, por lo menos en principio, con relación a los herederos indeterminados que no habiendo sido citados en debida forma, para ellos no tienen fuerza vinculante los actos surtidos en el proceso y la correspondiente nulidad en teoría podrían invocarla de conformidad con el art. 143, inciso 3o. del C. de P. C., habida cuenta que para su protección procesal fueron establecidas las formalidades que se dicen omitidas. Pero no obstante lo anterior, ha de advertirse que en la partición efectuada en la sucesión de María Gilma Jerez de Maurno, en la hijuela número nueve llamada "de deudas y/o pasivo", se le adjudica el inmueble prometido en venta, en forma exclusiva, a la demandante MARIA AURORA JEREZ DE PAEZ con el objeto de que con su producto se cubran los pasivos hereditarios, el fundo rural aquél denominado "La Lorena" cuya venta es precisamente el objeto del contrato que se preparó mediante la promesa que se pretende sea invalidada. Así Exp. 4137. 43 pues, discutible en grado sumo resulta la existencia de un litisconsorcio por activa en

el asunto materia de estudio, toda vez que bastaba la presencia de la actora inicial en el proceso, por cuanto en la sucesión de su difunta madre, con la aquiescencia de los demás herederos, se la designó como encargada de pagar el pasivo sucesoral y en ese concepto se le adjudicó el inmueble referido, tal como aparece consignado en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente No. 410-0012007. En síntesis, pues, los cargos analizados no son viables y por lo tanto deben ser desestimados. SEGUNDA SECCION A) CARGO PRIMERO DEL RECURSO DE LA PARTE ACTORA Con apoyo en la causal primera de casación, se acusa la sentencia de haber incurrido en violación indirecta de los Exp. 4137. 43 artículos 714,715, 716, 717, 946, 965, 966, 1518 y 1746 del Código civil, 29 de la Constitución Nacional y 101 del Código de Procedimiento Civil a consecuencia de "error de derecho" en la apreciación de la prueba de inspección judicial con intervención de peritos que, después de haberse iniciado en el despacho del juez, se suspendió sin razón valedera por cuanto el traslado del personal del despacho al sitio de la diligencia no es motivo legal suficiente; al reiniciar la diligencia, el juez ante la no presencia de los peritos designados para el efecto, procedió a reemplazarlos y a dar inmediata posesión a los sustitutos. El procedimiento anterior, según el recurrente, viola lo exigido por los artículos 246 numeral 1o. y 236 numeral 2o. del Código de

Procedimiento Civil por cuanto la designación de los nuevos auxiliares de la justicia no se hizo mediante auto y se les dió posesión en el acto mismo de su nombramiento sin que se hubiera esperado la ejecutoria de la providencia que los designó. Agrega que del Exp. 4137. 43 dictamen presentado se corrió traslado "pero en ninguna parte se observa constancia secretarial de si se presentaron o no objeciones, así como tampoco auto aprobatorio del mismo, aunque tanto en la sentencias de primera y segunda instancia fué considerado para efecto de las mutuas restituciones, ni el auto que ordena agregar el despacho comisorio al expediente". Así mismo se muestra inconforme con que de oficio se hubiera solicitado la prueba tendiente a determinar el valor del reajuste por depreciación monetaria en favor del demandado, cuando ha debido también decretar de oficio la prueba tendiente a demostrar los frutos naturales y civiles percibidos y dejados de percibir por el inmueble y los semovientes. Finalmente observa que la certificación que sobre ameritado reajuste expidió el Banco de la República, se hizo a partir del 12 de agosto de 1987 sobre el valor total de lo entregado como parte de precio y Exp. 4137. 43 así la apreció el tribunal sin tener en cuenta que en esa fecha no fué entregada la totalidad sino $2'000.000 el 8 del mismo mes y $10'000.000 el 28 siguiente.

SE CONSIDERA

1. Es sabido que, frente a un caso concreto, el juzgador civil llamado a decidirlo debe orientar su actividad, en primer lugar, a verificar los hechos en que fundamentan las

partes sus respectivas pretensiones y, una vez adelantada esta primera tarea, debe proceder a hacer actuar la norma jurídica en la cual esa facticidad litigiosa se subsume para producir las consecuencias legales a ella atribuíbles. La naturaleza de estas dos actividades del fallador hace que su diferencia básica radique en que, para adelantar la primera, está limitado por la relación jurídico-procesal determinada en los escritos rectores de la causa presentados por cada una de las partes en la debida oportunidad, en tanto que, en la Exp. 4137. 43 segunda, es ilimitada la facultad del juzgador para elegir la norma jurídica que estima aplicable al caso concreto y hacerla, así, producir los efectos que le son propios. De todas formas, el conjunto de estas actividades que debe adelantar el sentenciador constituyen la médula del juicio jurisdiccional contenido en toda sentencia de mérito y, por eso, cuando se incurre en yerro en cualquiera de tales actividades, por tratarse de un desacierto injudicando, éste debe ser denunciado haciendo uso de la causal primera de casación, acudiendo a la vía indirecta si la falla se pone de manifiesto al insertar los hechos en el llamado silogismo judicial, y a la directa si por el contrario, lo que se persigue es demostrar que el corolario jurídico obtenido por la decisión impugnada, no se ajusta en un todo a la ley. Teniendo en cuenta la limitación referida frente a la determinación de los hechos base del litigio y la ilimitada facultad del fallador en la ubicación de la legalidad

Exp. 4137. 43 aplicable, preciso es hacer ver que en este último evento, en casación, puede libremente el recurrente proponer todo tipo de argumentos que considere suficientes para estructurar su tesis, mientras que si ha de referirse a la situación fáctica tenida como cierta en el proveimiento de instancia, formulando cargos por la vía indirecta, debe restringirse a cuestiones de hecho presentadas en el curso proceso que fué, en primer lugar, el conocido por las partes asegurando así su cabal ejercicio del derecho de defensa, y, en segundo lugar, por el fallador pues no se puede pretender la infirmación de un fallo sosteniendo que se equivocó en algo que ni siquiera tuvo ocasión de examinar su autor, aspecto éste de cardinal importancia si se tiene en cuenta que el fin primordial de este recurso es, precisamente, descubrir y enmendar los yerros en que pudo haber incurrido aquél al emitir su decisión. Dicho en otras palabras, dada la finalidad institucional que a la casación le es inherente, el examen de los Exp. 4137. 43 hechos no lo hace directamente la Corte sobre la evidencia allegada al proceso sino a través de los juicios lógico y jurídico realizados en la sentencia y vertidos allí, de tal suerte que por eso no es de recibo la producción de medios nuevos que no estén estrechamente vinculados a cuestiones de orden público. Hacer lo contrario, es decir, plantear hechos no debatidos en instancia, no es factible en casación y a ello se ha referido muchas veces la doctrina jurisprudencial,

rechazando dicha práctica de frecuente suceso cuando se formula cargos por vía indirecta, señalando desaciertos probatorios; al efecto en sentencia del 22 de marzo de 1988 se dijo: "...la crítica que se formula en casación a la sentencia del Tribunal por error netamente jurídico, así contenga planteamientos no formulados en las instancias, no tiene el limitante del medio nuevo, no ocurre lo propio cuando el cargo, montado por la vía indirecta, contiene puntos destinados al ingreso a la Exp. 4137. 43 litis de un hecho nuevo, porque una parte no puede quedar expuesta, en el recurso extraordinario, a que la otra, a última hora la sorprenda con hechos no controvertidos o alegados en las instancias y, por ende, con desconocimiento de la garantía constitucional de la defensa (artículo 26 de la Constitución Nacional). Precisamente la Corte, sobre el punto que se viene analizando, ha sostenido de manera reiterada y uniforme, que se quebrantaría 'el derecho de defensa si uno de los litigantes pudiese echar mano en casación de hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia, respecto de los cuales, si lo hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender su causa. Pero promovidos ya cerrado el proceso, la infirmación de la sentencia con apoyo en ellos, equivaldría a la pretermisión de las instancias, de las formas propias del trámite requerido, con quebranto de la garantía institucional de no ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio'. (G.J. LXXXIII,

Exp. 4137. 43 76)", al paso que, en otro pasaje del fallo, esta corporación, insistiendo en el punto expresa que en verdad la sentencia del ad-quem no puede enjuiciarse "sino con los materiales que sirvieron para estructurarlo; no con materiales distintos, extraños y desconocidos. Sería de lo contrario, un hecho desleal, no sólo entre las partes, sino también respecto del tribunal fallador, a quien se le emplazaría a responder en relación con hechos o planteamientos que no tuvo ante sus ojos, y aún respecto del fallo mismo, que tendría que defenderse de armas para él hasta entones ignoradas". Visto lo anterior, al rompe se advierte que el cargo en estudio, en lo que atañe a la prueba de las mejoras reconocidas en el fallo objeto de impugnación, no puede lograr su propósito por cuanto los presuntos errores que denuncia no fueron ventilados en las instancias, requisito indispensable según queda apuntado para que una censura, estructurada Exp. 4137. 43 utilizando la causal primera de casación en su segunda fase, pueda tener éxito.

2. De otra parte, aludiendo en particular a la denuncia formulada por la recurrente en el sentido de afirmar que la sentencia atacada incurrió en error de derecho "... en la prueba oficiosa en cuanto a corrección monetaria ..." al no ordenar también de oficio la práctica de pruebas tendientes a acreditar los frutos reclamados que el demandado debía devolver con el inmueble objeto de la venta prometida, preciso es insistir una vez más en que el error probatorio de derecho, por virtud de una clara inspiración

legislativa de la cual da cuenta muy precisa el artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, se presenta únicamente en los casos en que, al realizar la tarea valorativa de los diferentes medios de convicción allegados a los autos, el sentenciador infringe las reglas legales que regulan su producción procesal o su eficacia, circunstancia que el recurrente tiene que Exp. 4137. 43 demostrar, no sólo mediante la mención genérica de preceptos contenidos en la codificación procesal civil, sino descubriendo y poniendo de manifiesto la irregularidad ocurrida frente a cada uno de tales preceptos y evidenciar con absoluta claridad el efecto que incorrectamente el juez de instancia le ha atribuido a determinadas pruebas, exigencia que en la especie en estudio muy lejos se encuentra de haber quedado por entero satisfecha. En efecto, el sólo hecho de que el Tribunal, al ejercitar el amplio poder de ejercicio oficioso en la aportación de pruebas que