CSJ - SC17-10-1945

GACETA JUDICIAL 721

FIANZA. — EXCUSION. — PRESCRIPCION. —SUBROGACION DE DERECHOS t Sobre la alegación del recurrente de que el samente por el fiador que no lo ha renunciafiador de una obligación no puede ser perseguido, Porque si no lo invoca cuando es requerido en juicio por el acreedor sin la comparecendo judicialmente, el juez tampoco puede decrecia simultánea del deudor principal, debe obtárselo de oficio. De consiguiente, el simple servarse que semejante teoría está fuera de la fiador que no se ha obligado solidariamente puede ser demandado antes que el deudor prinrealidad legal. Deudor accesorio es quien presta su garantía personal en guarda de la obligacipal, Ello ño por ser codeudor sino por ser ción contraída por el deudor principal, pero fiador. Y en tal caso la demanda es viable, y que no participa de los derechos ni de las decontra ella apenas tiene el beneficio de excumás relaciones que surgen directamente del sión, que debe ser invocado oportunamente por contrato, y que tan sólo responde del cumpliel fiador demandado, quien, además desde que . miento, esto es, de las obligaciones contraídas lo invoca, está comprometido con el acreedor por aquel, Ningún provecho o ventaja repora señalar los bienes del deudor econ los cuales ta del contrato. Este es el fiador. Tal difepuede satisfacer el crédito. Sin cumplir ese rerencia. que proviene de la naturaleza de las coquisito tampoco prospera la excusión. (Artícusas se halla establecida en disposiciones posilos 2383, 2385 y 2386, C. C.)

tivas como el artículo 1499 del Código Civil. La La fianza mercantil, que es una modalidad solidaridad que no es un elemento de la esende la fianza civil, no da derecho al fiador a opocia ni de la naturaleza de los contratos, sino ner al acreedor el beneficio de excusión, salvo apenas una modalidad de las obligaciones, en estipulación en contrario. Y a lo único que nada los afecta en lo que respecta a su sustantiene derecho el fiador “ejecutado antes que el cia ni elimina la diferencia que se deja apundeudor principal”, según el artículo 957 del có- tada. Un fiador solidario puede ser perseguidigo respectivo, es a denunciar para el pago do por el total de la cosa debida, pues a ese fin bienes de éste de los embargables conforme a la. responde la solidaridad; pero no por ello se torley. La mencionada disposición Supone, pues, na jamás en sujeto activo del contrato mismo, el principio inherente a la fianza civil de que porque ningún derecho adquiere del acreedor, ni el acreedor tiene el derecho de demandar del lo ligan a él otras relaciones de derecho que no fiador el cumplimiento de la obligación prin-. cipal, sin la audiencia ní la concurrencia al juisea la de responder por la cosa debida; él es únicamente respecto del acreedor un sujeto cio del deudor principal. pasivo de las obligaciones pendientes de su fia2. — La prescripción extintiva de las acciodo. De ahí que sea cierto que el fiador que se nes por sí sola no es una acción. Constituye obliga solidariamente con el deudor, no por ello un medio de defensa o más bien una excepción

se convierte en codeudor, Sigue siendo fiador, tendiente a paralizar la acción del acreedor pues la solidaridad tiene como único efecto contra el deudor, así sea éste principal o subprivarlo de un beneficio ingerente a la fiansidiaric. En este medio defensivo mo hay subza: la excusión. El medio más eficaz de renunrogación, porque la subrogación se refiere a deciar el fiador a este beneficio es comprometerrechos positivos del acreedor. La prescripción se solidariamente con el deudor, ¿Y qué es extintiva de las acciones ejecutiva y ordinaria el beneficio de excusión sino el derecho del fia- ño es un derecho del acreedor. Como facultad dor reconvenido a exigir que antes de proceder de que está investido el deudor principal o subcontra él se persiga la deuda en los bienes del sidiario de la obligación, se traduce en poder deudor principal? El fiador que se solidariza que dimana de ellos y que sólo a ellos correscon el deudor pierde el beneficio de excusión, ponde ejercitar, y por lo tanto el derecho de pedir que se per3. — El artículo 2381 y el 2406 del C. C. se siga judicialmente primero al deudor. “Y nó- complementan entre sí Ambos se refieren al tese que ese beneficio debe ser invocado expre“ fenómeno de la subrogación de derechos del 122 GACETA JUDICIAL acreedor, definido por el artículo 1666 y reglavencionales desde el 21 de mayo de 1922 hasta la

mentado en las disposiciones siguientes del Có- cancelación de la deuda. digo Civil, La subrogación de los derechos del El tríbunal superior de Bogotá, en su sentencia acreedor al fiador gue paga por el deudor prinrevocó la del juez y en su lugar resolvió: : cipal se efectía por ministerio de la ley, y le “19 Declárase no probada la excepción perento. traspasa, en armonía con el artículo 676, todos ria de pago e improcedente la de inexistencia de la los derechos, acciones, eic,, de que habla este obligación por extinción de la fianza”, artículo, Pero para que la subrogación $e rea- “22 Declárase que José Dulcey en su carácter de lice respecio del fiador, hay necesidad de que fiador solidario de la señorita Victoria Dulcey, es éste haga el pago. Sólo después del pago el deudor a la sucesión cel señor Braulio Rodríguez de fiador se convierte en acreedor efectivo del la suma de dos mil quinientos pesos ($ 2.500.00) mo- “deudor principal por quien ha solucionado neda corriente, a que se refiere la escritura númela obligación. , Es entonces cuando la obligación ro 358 de fecha 22 de marzo de 1922, otorgada andel deuder se hace exigible a favor del fiador te el Notario 49 de Bogotá”. subrogado, y puede hablarse ya de la acción de “3 Declárase que el mismo señor José Dulcey es cobro entre éste y aquél, nacida de relaciones deudor de la suma a que ascienden los intereses esnuevas dimanadas del fenómeno de la subrogatipulados en la misma escritura, desde el 21 de ma.

ción, distintas de las antiguas que vinculaban yo de 1922 hasta cuando el pago se haga, o desde la al acrecdor primitivo con cl deudor y su fiafecha en que ellos no hayan sido cubiertos por el dor. Sugerir, pues, que el acreedor pueda hadeudor”. cerle perder al fiador las acciones procesales “SIN costas en la primera ni en la segunda insejecutivas u ordinaria que tiene contra sus tancia”, deudores, sean éstos principales o subsidiarios, Contra. el anterior tallo ha recurrido en casación entraña la enunciación de una hipótesis abel demandado vencido, quien en la demanda respecsurda, tiva formula varios cargos de los cuales se hace a continuación breve extracto. Corte Suprema de Justicia. — Sala de Casación Civil — Bogotá, octubre diez y siete de mil novecienLas causales de casación tos cuarenta y cinco. : Causal sexta, — Invócase la causal 6% del artículo (Magistrado ponente, doctor Arturo Tapias E20 del código judicial. Para sostener que el juicio Pilonieta). adolece de nulidad procesal por falta de citación o emplazamiento de las personas que han debido ser Por escritura pública número 358 de 22 de marzo Hamadas al juicio, según el numeral 3% del artículo de 1922, pasada aute el notario cuarto del circuito á48, ibidem, se razona así: de Bogotá, la señorita Victoria Dulcey, mujer solteRadica este ataque en casación en el postulado Ta y mayor de edad, se declaró deudora del señor de que habiendo celebrado el contrato de mutuo con

Braulio Rodríguez vor la cantidad de DOS MIL. garantía personal de que da cuenta la escritura, los QUINIENTOS PESOS ($ 2.500.060) moneda corrienseñores Braulio Rodríguez y Victoria Dulcey, como te, con el compromiso de pagarlos el día 20 de maprincipales, y el doctor José Dulcey, como fiador soyo del mismo año, debiendo abonar durante el plalidario de la segunda, no es posible judicialmente zo y en la demora el interés del uno por ciento mendiscutir el mérito legal de ese contrato, y pronunciar sual. El señor José Dulcey suscribió la escritura con las consecuencias jurídicas de la convención sin auel carácter de fiador mancomunadoy solidario de la ciencia de todas las partes que intervinieron en la deudora. creación de las obligaciones jurídicas respectivas, vas En la mortuoria del señor Braulio Rodríguez, acreele decir, sín que la acción instaurada en nombre de dor, el señor Eduardo Rodríguez Z. obtuvo que se le la sucesión del acreedor, se dirija contra la parte reconociera el carácter de heredero, en representa: cbligada en su integridad, es decir, Victoria Dulcey, ción de su padre Ramón Rodríguez. contratante principal, y José Dulcey, fiador mancoCon ese carácter Eduardo Rodríguez demandó al munado y solidario, señor José Dulcey para que como fiador solidario de Es imposible pensar que la justicia pueda declaVictoria Dulcey Se le condene a pagarle a la sucerar que una fianza engendra obligaciones, sin que sión de Braulio Rodríguez el crédito de los dos mil esté declarado simultáneamente que la obligación

quinientos pesos ($ 2.500,00) con sus intereses con: principal engendra tembién obligaciones, pues si es GACETA JUDICIAL 123 ta última, por cualquier razón, es ineficaz legalmenga al deudor el plazo sin consentimiento del fiador. te, arrastra en su ineficacia el contrato accesorio Fl hecho de que un acreedor deje transcurrir el plade fianza. zo de la acción ejecutiva, que es un medio de coverdad que el artículo 1.571 del código civil autobrar coercitivamente o de hacer de esta manera riza al acreedor para dirigirse contra todos los deuefectiva una obligación, implica la pérdida de esa ¿ores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera acción o, medio, pero no la extinción de la obliga” de ellos a su arbitrio, sin que por esto pueda oponérción desde luego que queda viva la acción ordinasele el beneficio de división. Empero José Dulcey ria, por otros diez años, que es precisamente la que no es deudor solidario o codeudor, sino simplemente válidamente se ha ejercitado”. Al razonar así el tribunal viola el artículo citado, fiador mancomunado y solidario. Esta calidad no le hace perder su carácter simple áado que entiende gue la ley habla de la imposibilidad del fiador para subrogarse en todas y en cade fiador, carácter que lo inviste de prerrogativas úa una de las acciones contra el deudor principal, especiales de que no gozaría si fuese codeudor. Pues no, ya que la ley lo único que exige al respecPor las mismas rozones, o sea por no haber sido to es que el acreedor haya puesto al fiador en el

llamada al juicio la deudora principal, en el juicio caso de no poder subrogarse en cualquiera de las concurre también la causal de nulidad consagrada acciones que la misma ley le otorga contra el deupor el numeral 2% del artículo 448 del código judidor principal. En el caso de autos el acreedor por cial, o sea la ilegitimidad de la personería de la parinercia dejó prescribir la acción ejeéntiva de la deu“ te demandante. da, de la cual el fiador habría estado dotado, para Canusal primera. — Bajo esta causal se formulan subrogarse en ella contra el principal deudor, y sa los siguientes Cargos: dejó prescribir haciendo imposible esa subrogación, a) —Interpretación errónea del artículo 2361 del Al prescribir la acción ejecutiva la situación del fiacódigo civil, que define la fianza, ¡Reconocido por dor se torna más gravosa, ya que en el caso de satisel tribunal que José Dulcey es simple fiador solidafacer la prestación que al acreedor demanda, no esrio, al imponerle la condición de deudor de la partaría dotado de medio coercitivo alguno para repete demandante, en virtud y como consecuencia de tir esa prestación del deudor principal. la fianza, sin decreto judicial sobre la validez legal d) — Violación del aríteulo 2406 del código civil. ¿el contrato u obligación principal, que ni siquiera En la sustentación de este cargo se repite el razonaha estado sub-judice, se viola la mencionada norma, niiento anterior a saber: Que habiendo dejado presque le da a la fianza un carácter accesorio, y que cribir el acreedor la acción ejecutiva, el fiador perpor lo mismo no puede entenderse desligada de la ció una de las acciones en la cual habría podido subobligación principal. rogarse contra el deudor, pues no es necesario que b) — Violación de los artículos 1.568 y 1.571 del el acreedor le haga perder al fiador todas las acciocódigo civil. Se fundamenta este cargo diciendo que nes en que tiene derecho a subrogarse contra el deucuando el tribunal declara que José Dulcey en su dor. : cerácter de fiador solidario es deudor de la sucesión de Brawio Rodríguez confunde la institución Examen de los cargos jurídica de fiador solidario con la de codeudor o deudor solidario, El tribunal sentenciador interpreLos razonamientos del recurrente tendientes a susta y entiende que el legislador en las disposiciones tentar la existencia de la causal sexta de casación, “ ritadas se está refiriendo a los fiadores solidarios, por nulidad del juicio, debido a la falta de citación siendo así que ellas se refieren a los deudores solidel deudor principal señorita Victoria Dulcey, + darios, De consiguiente deduciéndose la responsailegitimidad de la personería de la parte demandanbilidad de José Dulcey sobre la base de tales precepte, por la misma razón, y dentro de la causal primetos, éstos se quebraxían por interpretación errónea ra, violación de los artículos 2.361, 1.568 y 1.571, see indebida aplicación. gún la argumentación contenida bajo los numerac) — Violación directa del artículo 2381 del códiles A) y B), se hacen sobre la idea de que de acuergo civil. El tribunal en la sentencia dice que “para do con las disposiciones citadas el fiador de una que se cumpla el caso del artículo 2381 es necesario cbligación no puede ser perseguido en juicio por el Que el acreedor haya cumplido hechos tales que haacreedor sin la comparecencia simultánea del deudor yan impedido al fiador la subrogación; bien como principal. cuando cancela prendas o hipotecas, con que hubieMas semejante teoría está fuera de la realidad lera estado asegurada la deuda, o bien cuando prorrogal. 124 GACETA JUDICIAL Deudor accesorio es quien presta su garantía persito tampoco prospera la excusión. Artículos 2383, sonal en guarda de la obligación contraída por el 2385 y 2386 del código civil. deudor principal, pero que no participa de los deLa fianza mercantil, que es una modalidad de la recnos ni de las demas relaciones que surgen direcfianza civil, no da dezecho al fiador a oponer al tamente del contrato, y que tan sólo responde del acreedor el beneficio de excusión, salvo estipulación cumplimiento, esto es, de las obligaciones contraí- en contrario. Y alo único que tiene derecho el fiadas por aquél, Ningún provecho o ventaja reporta dor, “ejecutado antes que el deudor principal”, sedel contrato. Este es el fiador. Tal diferencia que gún el artículo 957 del código respectivo, es a de. proviene de la naturaleza de las cosas se halla esnunciar para el pago bienes de éste de los embargatablecida en disposiciones positivas como el artícu” bles conforme a la ley. La mencionada disposición lo 1 499 del código civil, que define cuáles son los supone pues el principio inherente a la fianza civil contratos principales y cuáles los accesorios. La s0de que el acreedor tiene el derecho de demandar del lidaridad que no es un elemento de la esencia ni de fiador el cumplimiento de la obligación principal, la naturaleza de los contratos sino apenas una moOsin la audiencia ni la concurrencia al juicio del deudalidad de las obligaciones en nada los afecta en Gor principal. lo que respecta a su sustancia ni elimina la diferenLo expuesto demuestra hasta qué grado es infuncia que se deja apuntada. Un fiador solidario pue: dada la acusación del recurrente, de quebrantamiende ser perseguido por el total de la cosa debida, pues to por el sentenciador de las disposiciones que él a ese fin responde la solidaridad; pero no por ello cita, Y pone de manifiesto también que el recuse torna jamás en sujeto activo del contrato mismo, rrente, suscitando cuestiones tocantes con la validez porque ningún derecno adquiere del acreedor, ni ¡o de la obligación, aspecto sustantivo, aspira equivoligan a él otras relaciones de derecho que no sea la cadamente a deducir nulidades en el juicio que han de responder por la cosa debida; él es únicamente de ser siempre originadas en la inobservancia de rirespecto del acreedor un sujeto pasivo de las oblitualidades adjetivas determinadas.

gaciones 'pendientes de su fiado, De ahí que sea cierto que el fiador que se obliga Los cargos formulados por violación de los artícu: solidariamente con el deudor no por ello se convierlos 2381 y 2406 son semejantes a los anteriores en te en codeudor, Sigue siendo fiador, pues la solidasu falta de consistencia. Al formularlos el recuridad tiene como único efecto privarlo de un beneIrente parte también de una base completamente ficio inherente a la fianza: la excusión. El medio equivocada, originada en que confunde la prescripmás eficaz de renunciar el fiador a este beneficio ción extintiva de la acción ejecutiva u ordinaria del es comprometerse solidariamente con el deudor. acreedor contra los deudores principales o subsidia- ¿ Y qué es el beneficio de excusión sino el dererios, con las acciones del acreedor susceptibles de cho del fiador reconvenido a exigir que antes de prosubrogación en cabeza del fiador que paga por el ceder contra él se persiga la deuda en los bienes del Geudor. deudor principal? La prescripción extintiva de las acciones. por sí El fiador que se solidariza con el deudor pierde el sola no es una acción. Constituye un medio de debeneficio de excusión, y por lo tanto el derecho a fensa o más bien una excepción tendiente a paralipedir que se persiga judicialmente primero al deuzar la acción del acreedor contra el deudor así sea dor. Y nótese que cse beneficio debe ser invocado éste principal o subsidiario. En este medio defensiexpresamente por el fiador que no lo ha renunciavo no hay subrogación porque la subrogación se redo. Porque si no lo invoca cuando es requerido jufiere a derechos positivos del acreedor. La presdicialmente, el juez tampoco puede decretárselo de -cripción extintiva de las acciones ejecutiva y ordioficio. naría no es un derecho del acreedor. Como faculDe consiguiente, aun el simple fiador que no se tad de que está investido el deudor principal o subha, obligado solidariamente puede ser demandado sidiario de la obligación, se traduce en poder que antes que el deudor principal. Ello no por ser cocGimana de ellos y que sólo a ellos corresponde ejerdeudor sino por ser fiador. Y en tal caso la, decitar. manda es VIABLE, y contra ella apenas tiene el beEl artículo 2381 habla del caso en que el acreedor neficio de excusión, que debe ser invocado oportuha puesto al fiador en situación de no poder subnamente por el fiador demandado, quien, además rogarse en sus acciones contra el deudor principal. desde que lo invoca, está comprometido con el acreeY el artículo 2406, numeral 20, determina que la dor a señalar los bienes del deudor con los cuales fianza se extingue también en todo o en parte, “cuan puede satisfacerse el crédito. Sin cumplir ese requido el acreedor por. hecho o culpa suya ha perdido GACETA JUDICIAL 125 las acciones en que el fiador tenía el derecho de subdor las acciones procesales ejecutivas u ordinaria rogarse”. Estas dos disposiciones se complementan oue tiene contra sus deudores sean éstos principales entre sí. Ambas se refieren al fenómeno de la subo subsidiarios, entraña la enunciación de una hipó-

rogeción de derechos del acreedor, definido por el tesis absurda, artículo 1.666 y reglamentado en las disposiciones siguientes del código civil. Sentencia La subrogación de los derechos del acreedor al fiador que paga por el deudor principal se efectúa por Por lo relacionado la sala de casación civil de la ministerio de la ley, y le traspasa, en armonía con Corte suprema de justicia, administrando ésta en el artículo 676, “todos los derechos, acciones y privinombre de la república y por autoridad de la ley, legios, prendas e hipotecas del antiguo acreedor, así NO CASA la sentencia del tribunal superior de Bocontra el deudor principal como contra cualesquiera gotá, dictada en este proceso y materia del recurterceros, obligados solidaria y subsidiariamente a la so que se deja examinado. deuda”. Pero para que la subrogación se realice respecto Condénase al recurrente en las costas del recurdel fiador, hay necesidad de que éste haga el pago. so, Tácense. Sólo después del pago el fiador se convierte en acree- .dor efectivo del deudor principal por quien ha soluPublíquese, cópiese, notifíquese e insértese el facionado la obligación. Es entonces cuando la obliYo en la Gaceta Judicial. gación del deudor se hace exigible a favor del fiador subrogado, y puede hablarse ya de la acción de Firmados: cobro entre éste y aquél, nacida de relaciones nuevas dimanadas del fenómeno de la subrogación, disArturo Tapias Pilonieta, — Pedro Castillo Pineda.

tintas de las antiguas relaciones que vinculaban al Ricardo Hinestrosa Daza. — José Antonio Montalacreedor primitivo con el deudor y su fiador. Sugevo. — Hernán Salamanca. — Manuel José Vargas. — rir, pues, que el acreedor pueda hacerle perder al fiaPedro León Rincón, Secretario en propiedad.