CSJ - SC17096-2015

'Jifpuuucd ae toiomuia Corle Suprema de Justicia Safa de Casación CiviC

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

Magistrado Ponente SC17096-2015 Radicación n° 1100131030322010-00637-01 (Discutido y aprobado en Sala de diez de n o v i e m b re de d os m il quince). Bogotá, D. C, once (11) de d i c i e m b re de d os m il q u i n ce (2015). D e c i de la C o r te el r e c u r so de casación i n t e r p u e s to p or la sociedad Titán I n t e r c o n t i n e n t al S. A. c o n t ra la s e n t e n c ia d i c t a da el 15 de j u l io de 2 0 1 3, por la S a la Civil del T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de Bogotá, d e n t ro del proceso o r d i n a r io q ue la i m p u g n a n te promovió frente al B a n co de Occidente S. A. LEL LITIGIO 1.- La a c t o ra pidió declarar la r e s p o n s a b i l i d ad civil e x t r a c o n t r a c t u al d el convocado, p or h a b er retenido l os

valores c o r r e s p o n d i e n t es al g r a v a m en a l os m o v i m i e n t os f i n a n c i e r os - G M F -, d u r a n te los años 2 0 0 1, 2 0 02 y 2 0 0 3, en todas aquellas ocasiones en q ue d i s p u so de l os r e c u r s os h a b i d os en l as c u e n t as corrientes a su n o m b r e, p a ra cancelar operaciones de c a m b io i n t e r n a c i o n a l. Radicación n° 1100131030322010-00637-01 4 C o n s e c u e n t e m e n t e, exigió q ue f u e ra c o n d e n a do a i n d e m n i z a r l e, a título de daño e m e r g e n t e, cinco m il seiscientos s e s e n ta y c u a t ro m i l l o n es trecientos o c ho m il q u i n i e n t os o c h e n ta y seis pesos c on s e t e n ta y siete c e n t a v os ( $ 5 . 6 6 4 . 3 0 8 . 5 8 6 . 7 7 ), d e b i d a m e n te i n d e x a d o s; y c o mo l u c ro cesante, los intereses b a n c a r i os corrientes, desde la fecha en q ue se llevó a cabo la s o l i c i t ud de devolución, esto es, 11 de s e p t i e m b re de 2 0 0 9, y el m o m e n to en que se verifique

el p a go (fls. 64 y 65 del c. 1). 2.- La c a u sa petendi a d m i te el siguiente c o m p e n d io ( f l s . 6 0y 61 ibíd): a. -) En el período q ue va de 2 0 01 a 2 0 0 3, Titán I n t e r c o n t i n e n t al S.A. obró c o mo u na e m p r e sa vigilada p or la S u p e r i n t e n d e n c ia F i n a n c i e r a, d e d i c a da e x c l u s i v a m e n te a los giros i n t e r n a c i o n a l es y al c a m b io de m o n e da e x t r a n j e r a. b. -) P a ra g a r a n t i z ar s us operaciones, d i s p u so en e se lapso de suficientes f o n d os en s us c u e n t as c o r r i e n t es de la e n t i d ad convocada. c. -) El B a n co de Occidente S.A. aplicó el g r a v a m en a los m o v i m i e n t os financieros - G M Fc a da v ez q ue Titán I n t e r c o n t i n e n t al S.A. h i zo u so de los r e c u r s os en mención p a ra p a g ar a los beneficiarios finales de las t r a n s a c c i o n es de c a m b io las s u m as negociadas, de s u e r te q ue p a ra el

2 0 01 le r e t u vo m il o c h o c i e n t os s e t e n ta y c u a t ro m i l l o n es q u i n i e n t os s e s e n ta y dos m il ciento dieciocho pesos c on 2 Radicación n° 1100131030322010-00537-01 t r e i n ta y ocho centavos ( $ 1 . 8 7 4 . 5 6 2 . 1 1 8 . 3 8 ), en el 2 0 02 m il setecientos t r e i n ta y un m i l l o n es ciento c i n c u e n ta m il novecientos tres pesos c on s e s e n ta centavos ( $ 1 . 7 3 1 . 1 5 0 . 9 0 3 . 6 0) y p a ra el 2 0 03 d os m il c i n c u e n ta y ocho m i l l o n es q u i n i e n t os n o v e n ta y cinco m il q u i n i e n t os s e s e n ta y c u a t ro pesos c on s e t e n ta y n u e ve centavos ( $ 2 . 0 5 8 . 5 9 5 . 5 6 4 . 7 9 ). d. -) La "retención" de esas cifras no e ra viable, en razón a q ue el pétente a c t u a ba c o mo "simple intermediario cambiario (IMC)". e. -) Pese a ejercerse la f a c u l t ad de solicitar el

r e e m b o l s o, el b a n co no accedió a devolver l as s u m as "indebidamente" retenidas, c on lo q ue desconoció l os p r o n u n c i a m i e n t os q ue sobre el t e ma ha efectuado la j u r i s p r u d e n c ia y la D I A N. 3.- La admisión d el libelo se notificó al enjuiciado, q u i en se o p u so y a d u jo en su defensa: "falta de legitimación en la causa por pasiva", "petición indebida", "interpretación indebida del Decreto 405 de 2001" y "prescripcióncaducidad" (fls.98 a 1 04 ibídem). Por su parte, la Dirección de I m p u e s t os y A d u a n as Nacionales, frente al l l a m a m i e n to en garantía q ue le formuló la e n t i d ad crediticia, p r o p u so l as excepciones previas de "falta de jurisdicción", "falta de competencia" y "falta de legitimación en la causa por pasiva". Además, en 3 Radicación n° 1100131030322010-00637-01 relación c on l as aspiraciones de la a c t o ra y su citación esgrimió q ue "no está legitimada en la causa por pasiva" p o r q ue entre ella y el d e m a n d a n te "no existió ninguna relación contractual de donde pueda derivarse responsabilidad alguna por las retenciones presuntamente indebidas por parte del demandado Banco de Occidente S.A." (fls. 47 a 51 del c. del l l a m a m i e n to en garantía).

4. - Las excepciones dilatorias de"falta de jurisdicción", "falta de competencia" y "falta de legitimación en la causa por pasiva", f u e r on d e s e s t i m a d as (fls. 4 a 6 del c. 6 ). 5. - La s e n t e n c ia de p r i m e ra i n s t a n c ia negó l as pretensiones, al tener p or p r o b a d as l as defensas de "interpretación indebida del Decreto 405 de 2001" y "petición indebida" (fls. 2 00 a 2 05 del c. 1). 6. - La apelación de la a c t o ra se desató por el ad-quem

(fls.62-78 C.2), m e d i a n te providencia c o n f i r m a t o r ia de lo r e s u e l to por el a-quo. II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO Se r e s u m en así: 1.- Se c o n f i g u r an en este a s u n to l os p r e s u p u e s t os procesales, además de no observarse vicio q ue invalide la actuación. Radicación n° 1100131030322010-00637-01 2. - El p r o b l e ma jurídico consiste en establecer si el G MF q ue aplicó el b a n co d e m a n d a do a l as c u e n t as corrientes de la gestora en l os años 2 0 0 1, 2 0 02 y 2 0 0 3, resultó o no a j u s t a do a la n o r m a t i v i d ad p e r t i n e n t e,

a t e n d i e n do la n a t u r a l e za de la r e c l a m a n te y el tipo de m o v i m i e n t os en ese período. 3. - Las n o r m as que v e r s an sobre la m a t e r ia a n a l i z a da s on el artículo 19 del Decreto 4 05 de 2 0 01 (modificado por el 3° del Decreto 5 18 del m i s mo año), que r e g u la la exención en la c o m p ra y v e n ta de divisas y q ue i n d i ca en su parágrafo q ue p a ra hacer efectiva la d i s p e n sa se requiere, e n t re otras, "identificar a los establecimientos de crédito respectivos, las cuentas corrientes de uso exclusivo de las operaciones de compra y venta de divisas"; el 8 71 d el E s t a t u to F i n a n c i e r o, que señala cuál es el h e c ho generador del g r a v a m e n; el n u m e r al 12 del precepto 8 79 ibídem, q ue prevé c o mo excluidas del t r i b u to "las operaciones de compra y venta de divisas efectuadas a través de cuentas de depósito del Banco de la República o de cuentas corrientes, realizadas entre intermediarios del mercado cambiario vigilado por las Superintendencias Bancada o de Valores..." y q ue '7as cuentas corrientes a que se refiere el anterior inciso deberán ser de utilización exclusiva para la compra y venta de divisas entre los intermediarios del mercado cambiario"; y el 8 76 id, q ue relaciona l os agentes

retenedores. 4. - Según esas disposiciones, la d e m a n d a n te es u na 5 Radicación n° 1100131030322010-00637-01 sociedad de intermediación c a m b i a r ia de servicios financieros especiales, a n t es casa de c a m b i o, vigilada p or la S u p e r i n t e n d e n c ia F i n a n c i e r a; y s us operaciones de envío o recepción de d i n e ro en m o n e da e x t r a n j e r a, que u s u a l m e n te e n t r e ga en pesos c o l o m b i a n o s, c o n s t i t u y en u na "compra y venta de divisas", s o m e t i da al c u a t ro p or m i l, en v i r t ud a q ue i m p l i ca u na disposición de r e c u r s os en los términos del artículo 8 71 ejúsdem, "sin que pueda considerarse exenta de ese tributo". 5. - Por expreso m a n d a to del Decreto 4 05 de 2 0 0 1, l as entidades que desempeñan estas f u n c i o n es d e b en indicarle al b a n co en el que t i e n en s us c u e n t a s, cuál de ellas usarán de f o r ma e x c l u s i va p a ra cancelar en m o n e da n a c i o n al l os giros recibidos d el e x t r a n j e r o, c on el f in de q ue l os retiros q ue se efectúen c on e se único propósito s e an e x o n e r a d os

del G MF en cabeza del i n t e r m e d i a r io c a m b i a r i o, pues, no de o t ra m a n e ra el retenedor tendría certeza de la destinación de la "cuenta", máxime c u a n do sobre t al a s u n to no h ay p r e s u n c i o n es y "por disposición legal es forzosa la manifestación que por escrito debe elevar el operador cambiario ante el banco", lo que ha sido objeto de múltiples c o n c e p t os p or p a r te de la D I A N, e n t re ellos, el 0 7 4 3 70 de 19 de n o v i e m b re de 2 0 0 3. 6. - De ahí que s e an desacertadas las alegaciones de la accionante, q ue e s g r i m en q ue p or s er m e d i a d o r a, s us operaciones no g e n e r a b an el G M F, p o r q ue "era su deber la marcación o identificación [de sus cuentas corrientes] para 6 Radicación n° 1100131030322010-00637-01 evitar la retención de que ahora se duele". Además, c o n t r a r io al r e s u l t a do b u s c a do c on el d i c t a m e n, este "es contundente en confirmar las operaciones de intermediación que acometía como casa de cambio [la actora] naturaleza que legalmente y con apoyo en los distintos conceptos emitidos por la DIAN le imponían la reseñada obligación para ser beneficiada con la

exención prevista en el artículo 872 del estatuto Tributario". 7. - N i n g u na p r u e ba se a d u jo acerca de q ue la a c c i o n a n te en el lapso en cuestión d i s t i n g u i e ra las c u e n t as p a ra al pago de r e c u r s os a l os d e s t i n a t a r i os de l as t r a n s a c c i o n es c on divisas, y t a m p o co se acreditó q ue aquella, c o mo agente retenedora, "hubiese efectuado al beneficiario final la retención del G.M.F.". 8. - El inciso final d el artículo 3° d el Decreto 4 49 de 2 0 03 establece, c o mo lo expone el apelante, q ue el m o v i m i e n to contable y a b o no en c u e n ta s on u na sola operación h a s ta el pago al t i t u l ar de las t r a n s a c c i o n e s; s in e m b a r g o, también es cierto q ue es m a n d a to legal "identificar la cuenta respectiva". 9. - Así las cosas, se tiene que las actividades b a n c a r i as de que t r a ta la d e m a n da se c o n c r e t a r on en u na fecha en la q ue no se h a b ia h e c ho efectiva la exención del G MF frente a la c u e n ta corriente b a n c a r ia (la gestora no h a b ia i n f o r m a do al b a n co y sólo lo hizo en el 2 0 0 6 ), de d o n de se colige q ue

esas operaciones e r an pasibles d el g r a v a m e n, de todo lo c u al se sigue q ue no había l u g ar al reintegro en términos Radicación n° 1100131030322010-00537-01 del artículo 22 d el Decreto 4 05 de 2 0 0 1, "por lo que al no existir causa jurídica que soporte el 'reintegro' del GMF que hiciera el banco de Occidente a la demandante, en razón a que ese tributo sí se había c a u s a do y la retención no fue indebida, fuerza concluir que las pretensiones de la demanda estaban llamadas al fracaso, lo que conlleva a conformar el fallo apelado" ( s u b r a y as f u e ra del texto). III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN C o n t i e ne siete ataques, el p r i m e ro y el séptimo s u s t e n t a d os en la c a u s al segunda; el tercero, c u a r to y q u i n to en el m o t i vo inicial, d e n u n c i a n do la violación directa de la l ey s u s t a n c i a l; y l os d os siguientes también p or la c a u s al p r i m e r a, pero por la s e n da indirecta, aduciéndose la comisión de errores de h e c ho y de d e r e c ho en la valoración de las p r u e b a s, respectivamente. El e x a m en se hará en el a n t e r i or o r d e n, a t e n d i e n do q ue la d u p la reseñada al c o m i e n zo v e r sa sobre y e r r os de

actividad, y los o t r os sobre errores en el juicio. De la m i s ma m a n e ra se conjuntarán l os q ue se s i r v en de s i m i l a r es a r g u m e n t os (1 y 7), (2, 3 y 4) y (5 y 6). PRIMER CARGO El r e c u r r e n te i n v o ca la c a u s al s e g u n da de casación, p a ra d e n u n c i ar q ue el fallo c e n s u r a do no está en c o n s o n a n c ia c on l os h e c h os de la d e m a n d a, c on lo c u al 8 Radicación n° 1100131030322010-00637-01 vulneró el artículo 29 de la Constitución Política y el 3 05 del Código de P r o c e d i m i e n to Civil. El r e p r o c he se e s t r u c t u ra de la siguiente f o r m a: 1. - Se pretendió c on el escrito inicial s ea declarada la r e s p o n s a b i l i d ad civil e x t r a c o n t r a c t u al de la c o n v o c a d a, p or r e t e n er s u m as a título d el C M F, "a pesar de no haberse causado" e se t r i b u to c u a n do se d e b i t an c u e n t as corrientes p a ra realizar p a g os a l os beneficiarios finales de l as o p e r a c i o n es de c a m b i o. 2. - En el h e c ho c u a r to de la d e m a n da se ilustró lo

r e c l a m a d o, al señalar La retención del gravamen a que se alude [...] no era procedente, por cuanto el GMF no se causó cuando Titán Intercontinental

S. A. actuando como simple intermediario cambiario (IMC) dispuso de los recursos depositados en sus cuentas corrientes, para pagar operaciones a su beneficiario final. 3. - En su sentencia, el ad-quem centró el objeto d el litigio en d e t e r m i n ar si la a c t o ra e s t a ba o no "exenta" d el g r a v a m e n, lo q ue "se encuentra manifestado a lo largo de todo el texto". ^• 4. - P or lo t a n t o, es claro q ue h u bo un p r o n u n c i a m i e n to sobre "tema diverso al debate litigioso planteado", q ue desconoce el precepto adjetivo m e n c i o n a d o.

Radicación n" 1100131030322010-00637-01 5.- La "exención" se predica de un t r i b u to q ue sí se generó, m i e n t r as q ue la no causación h a ce referencia a q ue este no nació a la v i da jurídica, lo que d e n o ta la diferencia s u s t a n c i al e n t r a m b os fenómenos. SÉPTIMO CARGO La c e n s o ra a c u de i g u a l m e n te la p r e c i t a da c a u s al y d e n u n c ia la infracción de idénticos preceptos, p o r q ue la s e n t e n c ia del j u z g a d or de s e g u n da i n s t a n c ia afirmó q ue no

se "acreditó que (...) el demandante como agente retenedor, hubiese efectuado al beneficiario final la retención del G.M.F.", lo q ue no g u a r da c o n g r u e n c ia c on l os h e c h os y p r e t e n s i o n es d el pliego inicial, o l as excepciones p r o b a d as d u r a n te el proceso. CONSIDERACIONES 1. - La r e c l a m a n te pidió se d e c l a r a ra la r e s p o n s a b i l i d ad civil e x t r a c o n t r a c t u al d el B a n co de Occidente S. A ., p or h a b e r le r e t e n i do i n d e b i d a m e n t e, de s us c u e n t as corrientes en d i c ha e n t i d ad d u r a n te l os años 2 0 0 1, 2 0 02 y 2 0 0 3, un porcentaje de los d i n e r os de q ue d i s p u so p a ra cancelar a los beneficiarios finales de operaciones de c a m b io i n t e r n a c i o n a l, a titulo de g r a v a m en a l os m o v i m i e n t os financieros. 2. - El T r i b u n al confirmó la s e n t e n c ia d e s e s t i m a t o r ia del a-quo p o r q ue las operaciones f i n a n c i e r as en cuestión se 10 Radicación n° 1100131030322010-00637-01

c o n c r e t a r on en u na época en la q ue Titán I n t e r c o n t i n e n t al

S. A. no había c u m p l i do su obligación legal de m a r c ar l as c u e n t as "exentas", lo q ue solo ocurrió en 2 0 0 4, amén de q ue t a m p o co demostró q ue en e se t i e m po "hubiese efectuado al beneficiario final la retención del G.M.F.". 3. - C on l os a t a q u es sintetizados, se persigue el r o m p i m i e n to de la p r o v i d e n c ia c o n f u t a da p or s er esta i n c o n g r u e n t e; de un lado ( p r i m er cargo) p or desatender q ue el f u n d a m e n to de la d e m a n da (hecho cuarto) es la no causación del t r i b u t o, y no la exención del m i s mo c o mo lo aseveró el sentenciador; y d el o t ro (séptimo embate) p or a f i r m ar q ue la actora, c o mo agente r e t e n e d o r a, no acreditó h a b er realizado la retención del G MF al "beneficiario final", s in q ue ello f u e ra p l a n t e a do en la d e m a n d a, o en su réplica, o p r o b a do d e n t ro de la actuación. 4. - La i n c o n g r u e n c ia capaz de p r o d u c ir el quiebre de la

s e n t e n c ia r e p r o c h a d a, se t r a d u ce en el d e s c o n o c i m i e n to de los parámetros del a r t i c u lo 3 05 del Código de P r o c e d i m i e n to Civil, según el c u a l, a q u e l la debe estar acorde a "los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este • código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley"; p r e v i n i e n do a s i m i s mo q ue en ella "no podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta". 11 Radicación n° 1100131030322010-00637-01 De t al m a n e ra q ue p a ra el éxito de la a c o m e t i d a, se r e q u i e re d e m o s t r ar q ue el s e n t e n c i a d or se alejó b r u s c a m e n te t a n to del escrito i n t r o d u c t or q ue fue s o m e t i do a su análisis, c o mo de l as r e f u t a c i o n es q ue de él h i c i e r on los o p o n e n t es y q ue p or eso, dirimió la d i s p u ta p or f u e ra de los l i n e a m i e n t os d e t e r m i n a d os p or l as partes, ya s ea al

h a c er o r d e n a m i e n t os excesivos frente a l os r e c l a m os o defensas, o b i en si dejó de lado a s u n t os s o m e t i d os a su e s c r u t i n i o, o resolvió p u n t os c o m p l e t a m e n te ajenos a la litis, salvo c u a n do procede en c u m p l i m i e n to de l as facultades oficiosas conferidas p or la l ey ( C SJ S C, 18 dic. 2 0 1 3, r a d. 2 0 0 4 - 0 0 1 0 3 - 0 1 ). S o b re el p a r t i c u l a r, la Corporación ha enseñado q ue la demanda que inaugura el proceso civil es la pieza fundamental del debate, pues no sólo marca el norte de la actividad judicial, sino que además limita el poder y la competencia del juez, que como es sabido, no puede abandonar los confines que traza el demandante al formular sus pretensiones y los supuestos fácticos que les sirven de apoyo. Por ello, se ha definido en el artículo 305 del C. de P. C. que hay vicio de actividad si la sentencia no refleja fielmente lo que se planteó en la demanda, en particular cuando el fallo desborda los lindes de las pretensiones, incorpora antojadizamente otras, deja de resolver las propuestas o sustituye a su capricho los hechos invocados por el demandante. El fundamento constitucional para proscribir el yerro de incongruencia es el derecho de defensa, en tanto la

novedad que intempestivamente incorpora el juez al debate, justamente en el epílogo del proceso, inhibe la controversia, anula las posibilidades de réplica y contradicción, y sin lugar a dudas menoscaba el derecho a probar (...) Por todo ello, ha repetido la jurisprudencia de esta Corte que el principio de la consonancia está encaminado a que la sentencia guarde armonía con el thema decidendum adscrito a los hechos y a las pretensiones aducidas en la demanda, así como en las demás oportunidades que el Código de Procedimiento Civil consagra, y a las excepciones que hubieren sido alegadas y probadas o que debidamente acreditadas, puedan reconocerse de oficio. Por todas, en sentencia de 1° de agosto de 2001 dijo la Corporación: entre las múltiples y muy heterogéneas razones que podrían argüirse para 12 Radicación n° 1100131030322010-00637-01 explicar la necesidad de que el juez no se desentienda de los límites plasmados por el demandante en la demanda, habría que destacar una que, por estar entrañablemente ligada con los derechos fundamentales del demandado, cobra sin igual importancia, cual es la de no sacrificar su derecho de defensa y contradicción, el cual sufriría evidente mengua ante un vasto e incalculable poder hermenéutica del juez, ya que difícilmente podría el demandado vislumbrar el sentido que, a la postre, aquél le diese a dicho libelo, con el obvio estrago que ello le causa para efectos de orientar su posición ante las reclamaciones que se le oponen (...) Quiérese significar, entonces, que la

interpretación de la demanda es una labor racional del juzgador, encaminada a elucidar el genuino querer del demandante que está ahí, implícito en el libelo, y que no se muestra claro o coherente, pero en modo alguno, so pretexto de interpretar lo que es obvio, puede el follador darle un alcance distinto a la misma, o hacerle decir lo que objetivamente no dice, o, en resumidas cuentas, alterar ostensiblemente su contenido, aún por motivos que el intérprete considere justos o valederos; por supuesto que, insístese, la tarea de comprender la demanda no significa prescindir de su contenido, de modo que el juzgador, sustituyendo al actor, vea en ella lo que, a su guisa, debió éste pedir o invocar en sustento de su petición, sino, por el contrario, la de realizar un detenido examen del texto y el contexto de la misma para revelar lo que en ella se alegó, ambigua o confusamente, pero que, en todo caso, se adujo (Sent. Cas. Civ., Exp. No. 5875) (...) ( C S J, SC 20 ago. 2 0 1 3, r a d. 2 0 0 30 0 7 1 6 - 0 1 ). A h o ra b i e n, la c a u s al s e g u n da de casación, en línea de principio, no se c o n f i g u ra frente a fallos c o m p l e t a m e n te d e s e s t i m a t o r i os de las a s p i r a c i o n es de la d e m a n d a, p o r q ue

de ellos se p r e d i ca u na resolución c o m p l e ta o íntegra de la m a t e r ia debatida, no abriéndose espacio a la d u da o la ambigüedad. S in e m b a r g o, la excepción a esa regla se da en los eventos en l os q ue la decisión a b s o l u t o r ia s ea el p r o d u c to de u na separación total de los h e c h os c o n s i g n a d os en el libelo, d e s b o r d a n do l os límites allí t r a z a d o s; o si se t i e n en p or p r o b a d a s, de oficio, l as defensas q ue omitió p l a n t e ar el o p o s i t or al a p e r s o n a r se d el proceso, e s t a n do a su e x c l u s i vo cargo, c o mo s u c e de c on la prescripción, la 13 Radicación n° 1100131030322010-00637-01 n u l i d ad relativa y la compensación. E se es el criterio reiterado p or la S a la al recordar que Un fallo totalmente absolutorio, como el que es motivo del presente recurso, no es, en principio, susceptible de ser combatido por la vía de la incongruencia, toda vez que en esta clase de proveídos, dada la adversidad que padecen las súplicas de la actora, el follador adopta una decisión que necesariamente armoniza con una de las posibilidades procesales que se dan al resolver un asunto, como es el de denegar los pedimentos y, en consecuencia, exonerar de todo cargo a la parte accionada (...) A

pesar de lo acabado de exponer y en armonía con lo esbozado antes, el criterio atinente a que la sentencia totalmente absolutoria no es susceptible de ser cuestionada por la vía de la inconsonancia, se atempera en casos como, en primer lugar, cuando el follador se a p a r ta s u s t a n c i a l m e n te de la relación fáctica e x p u e s ta p or l as p a r t es en la d e m a n da o en su contestación p a ra acoger, s in f u n d a m e n to a l g u n o, su p e r s o n al visión de la c o n t r o v e r s i a, esto e s, ' al c o n s i d e r ar la c a u sa a d u c i d a, no h a ce c o sa d i s t i n ta q ue d e s p r e o c u p a r se de su c o n t e n i do p a ra t e n er en c u e n ta únicamente el q ue de a c u e r do c on su p e r s o n al c r i t e r io r e s u l ta d i g no de s er v a l o r a d o ', o e x p r e s a do de o t ra m a n e r a, c o r r e s p o n de a ' un y e r ro p or invención o imaginación J u d i c i a l, p r o d u c to de la desatención o p r e s c i n d e n c ia de los h e c h os de la d e m a n d a' (fallo N° 225 de 27 de noviembre de 2000, expediente 5529); y, en segundo

término, cuando, en tratándose de excepciones de fondo, declara probada alguna de las que por mandato legal deben ser invocadas expresamente por la parte demandada, como son la prescripción, la nulidad relativa y la compensación, ya que 'no es factible descartar que un fallo de ese linaje sea el producto de haberse declarado una excepción respecto de la cual no operaba el principio inquisitivo, como la prescripción, la compensación o la nulidad relativa, excepciones estas que, como se sabe, para su estudio y reconocimiento deben 'alegarse en la contestación de la demanda' (artículo 306 del Código de Procedimiento Civil)', sentencia de casación N° 007 de 7 de febrero de 2000, reiterada en la N° 166 de 24 de noviembre de 2006, expediente 9188-01). (Énfasis adrede, S CJ SC 16 j un 2 0 0 9, r a d. n° 2 0 0 30 0 0 0 3 ). 5.- T i e ne relevancia en el p r e s e n te estudio, lo siguiente: 14 Radicación n° 1100131030322010-00637-01 a. -) Q ue en el libelo inicial la i n t e r e s a da pidió, t e x t u a l m e n t e, "(...) Que se declare la Responsabilidad Civil Extracontractual del Banco de Occidente S.A., por haber retenido indebidamente el GMF a TITAN INTERCONTINENTAL S.A. durante los años 2001, 2002 y 2003, en todas las ocasiones en que dispuso de recursos en sus cuentas corrientes para canelar operaciones de cambio internacional (...) En consecuencia, solicitamos que sea

condenado el Banco de Occidente S.A. a (...) pagar a título de Daño Emergente a TITAN INTERCONTINENTAL S.A. la suma de Cinco Mil Seiscientos Sesenta y Cuatro Millones Trescientos Ocho Mil Quinientos Ochenta y Seis pesos con Setenta y Siete centavos ($5.664.308.586.77); que indebidamente debitó de sus cuentas corrientes por concepto de GMF, durante los años 2001, 2002 y 2003 (...)" {ñs. 64 y 65 C.l). b. -) Q ue en el h e c ho c u a r to de la d e m a n d a, la r e c l a m a n te aseveró: "La retención del gravamen (...) no era procedente, por cuanto el GMF no se causó cuando Titán Intercontinental S.A. actuando como simple Intermediario Gambiario (IMG), dispuso de los recursos depositados en sus cuentas corrientes, para pagar operaciones de cambio a su beneficiario final" (fls.60 y 61 C.l). c.-) Q ue en su contestación el b a n co adujo, entre otras, las defensas de "falta de legitimación en la causa por pasiva" e "interpretación indebida del Decreto 405 de 2001", en las que argumentó que a p a r t ir de la a l u d i da n o r m a t i v a, "este tipo de operaciones [compra y venta de divisas] es potencialmente exento, pero también lo es que se necesita la marcación o identificación de la cuenta respectiva" (resaltado a propósito fl. 1 00 id). d.-) Q ue en la s e n t e n c ia q ue confirmó la

d e s e s t i m a t o r ia d el a-quo, el T r i b u n al dijo q ue el p r o b l e ma 15 Radicación n" 1100131030322010-00637-01 jurídico a dilucidar consistía en establecer si el gravamen a movimientos financieros que aplicó el banco demandado en las cuentas corrientes de la demandante en los años 2001, 2002 y 2003, resultó o no ajustado a la normatividad que regula ese tributo, en todo caso atendiendo la naturaleza jurídica de la demandante y el tipo de transacción que realizó en esos períodos (fl.70 C.8). 6.- Están c o n d e n a d os al fracaso l os a t a q u es de la c e n s o ra que se v i e n en a n a l i z a n do en común, por c u a n t o: a.-) La determinación q ue se adoptó en la s e g u n da i n s t a n c ia y que es la que aquí se c o n f r o n ta por la vía d el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación, ratificó la del a-quo que negó las pretensiones de la d e m a n d a, esto es, todas ellas, lo que c o mo se anunció a n t e r i o r m e n t e, desvirtúa c u a l q u i er exceso o defecto del T r i b u n al en la contemplación del objeto de debate, y por lo m i s mo de las directrices del artíeulo 3 05 del Código de P r o e e d i m i e n to Civil.

En e se o r d en de ideas, la desestimación integral de las reclamaciones de la gestora implicó u na solución totalizadora al p r o b l e ma jurídico q ue se planteó c on el pliego i n t r o d u c t o r, y, p or ende, no p u e de decirse, q ue se dejó de analizar lo relacionado c on si la convocada, en l os años 2 0 0 1, 2 0 02 y 2 0 0 3, incurrió en r e s p o n s a b i l i d ad civil al retener u n as s u m as de la c u e n ta corriente de Titán I n t e r c o n t i n e n t al S . A ., p or c o n c e p to de g r a v a m en a l os m o v i m i e n t os financieros. 16 Radicación n° 1100131030322010-00637-01 b. -) T a m p o co se p r e s e n ta la situación excepcional q ue f a c u l ta e s t u d i ar la i n c o n s o n a n c ia de la decisión a b s o l u t o r i a, es decir, (i) el d e s c o n o c i m i e n to abierto de l os h e c h os de la d e m a n da o su contestación, o (ii) t e n er p or p r o b a d as excepciones no e s g r i m i d as en t i e m po y q ue s on del resorte exclusivo de la parte interesada. T o do p o r q ue el c a m i no q ue escogió el ad-quem p a ra

resolver el a s u n to q ue se le formuló, de n i n g u na m a n e ra ignoró m a n i f i e s t a m e n te la relación de aspiraciones y h e c h os invocados p or l os litigantes, pues, c o mo lo c o r r o b o ra el p r o b l e ma jurídico q ue e x p u so desde el comienzo, se dedicó a establecer, c u al se lo reclamó la actora, si el g r a v a m en q ue aplicó el b a n co en el periodo q ue va de 2 0 01 a 2 0 03 a las c u e n t as corrientes de la i n t e r m e d i a r ia financiera, resultó o no a j u s t a do a la n o r m a t i v i d ad q ue r e g u la el t r i b u t o. c. -) L as consideraciones de carácter n o r m a t i vo y fáctico q ue ofreció el j u