CSJ - SC17429-2015

<!Repú6íica efe CofomSia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL MARGARITA CABELLO BLANCO Magistrada ponente se17429-2015

Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00360 01 (Aprobado en sesión de c u a t ro de agosto de d os m il quince) Bogotá, D.C., dieciséis ( 1 6) de d i c i e m b re de d os m il q u i n ce (2015). Procede la C o r te a resolver el r e c u r so de casación p r e s e n t a do p or la sociedad C O N S T R U C C I O N ES T E C N I F I C A D AS S . A. - C O N S T R U C T EC S.A.-, d e m a n d a d a, frente a la s e n t e n c ia q ue el dos (2) de m a yo de dos m il trece (2013), profirió la S a la Civil d el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de Bogotá, d e n t ro d el proceso o r d i n a r io q ue en su c o n t ra promovió P U E N T ES Y T O R O N ES S.A.

I. ANTECEDENTES

1. En el escrito de d e m a n da se r e c l a m a: Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00360 01 <i PRIMERA: Declarar que la sociedad CONSTRUCCIONES

TECNIFICADAS S.A., con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. representada por el señor CUILLERMO ENRIQUE SALCEDO MORA le a d e u da a la s o c i e d ad P U E N T ES Y T O R O N ES S.A. con domicilio en la ciudad de Bogotá, representada por la señora JAQUELINE CASAS, la

cantidad de CIENTO VEINTICINCO MILLONES DOSCIENTOS

VEINTIDOS MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($125.222.148.oo)».

A d i c i o n a l m e n te pidió el r e c o n o c i m i e n to de intereses m o r a t o r i o s.

2. La situación fáctica, de m a n e ra concreta, p u e de r e s u m i r se asi: 2 . 1. P a ra p a r t i c i p ar en l as licitaciones públicas Nos.

S C T - 0 4 2 - 2 0 02 y S C T - 0 4 3 - 2 0 0 2, c o n v o c a d as p or el I n s t i t u to N a c i o n al de V i a s, c u yo propósito e ra c u l m i n ar los e s t u d i os y la construcción de los v i a d u c t os C a j o n es y Cerrajosa, a si c o mo s us accesos, u b i c a d os en la c a r r e t e ra C a j a m a r c aIbagué, l as sociedades P U E N T ES Y T O R O N ES S . A. y

C O N S T R U C C I O N ES T E C N I F I C A D AS S . A. - C O N S T R U C T EC S.A.-, c r e a r on el consorcio l l a m a do P U E N T ES D EL E JE C A F E T E R O. 2.2. Las p a r t es a c o r d a r on a d e l a n t ar la o b ra de m a n e ra c o n j u n t a, e m p e r o, p a ra r e s p o n d er a n te el c o n t r a t a n te p or los trabajos concertados, o p t a r on p or dividir los m i s m o s. En ese o r d e n, la a c t o ra asumió la construcción d el v i a d u c to Cajones, situación q ue la llevó a s u s c r i b ir l os siguientes s u b - c o n t r a t o s: i) C P EC 8 6 6 - 0 9 - 2 0 0 2, a cargo de 2 Radicación n° 11001 31 03 019 2 0 09 0 0 3 60 01 C o n s t r u c c i o n es C a i s s o n s; i i) C P EC 8 6 6 - 1 5 - 2 0 0 4, p or c u e n ta de C o n s t r u c c i o n es de Z a p a t a s, pilas, estribos y m u r o s; iii) C P EC 8 5 8 - 1 6 - 2 0 0 4, asignado a C o n s t r u c c i o n es

de la S u p e r e s t r u c t u ra de voladizos 3 y 4; vi) C P EC 8 5 8 - 2 02 0 0 2, c o n v e n i do c on C o n s t r u c c i o n es S u p e r e s t r u c t u r as voladizos 1 y 2. A su t u r n o, a la a c c i o n a da le correspondió la construcción del c a m i no C e r r a j o sa y p a ra su realización se c e l e b r a r on los siguientes convenios: i) C P EC 8 5 8 - 0 8 - 2 0 0 3, c u ya ejecución e s t u vo por c u e n ta de C o n s t r u c c i o n es de C a i s s o n; ii) C P EC 8 5 8 - 1 4 - 2 0 0 4, celebrado c on C o n s t r u c c i o n es de Z a p a t a s, pilas, estribos y m u r o s; i i i) C P EC 8 5 8 - 1 6 - 2 0 0 4, c on la e m p r e sa Construcción de la S u p e r e s t r u c t u ra de voladizos 3 y 4 y, i v) C P EC 8 5 8 - 2 02 0 0 4, desarrollado p or Construcción de la S u p e r e s t r u c t u ra voladizos 1 y 2. 2.4. En c u m p l i m i e n to d el pacto a j u s t a do p or l os

e x t r e m os procesales y, según se dijo, p a ra facilitar el m a n e jo d el proyecto, l as referidas sociedades a b r i e r on c u e n t as corrientes c o n j u n t as y, de las m i s m a s, l i b r a r on los c h e q u es necesarios c on el f in de cancelar las obligaciones a d q u i r i d as en la ejecución de las obras. 2.5. El v e i n t i n u e ve (29) de o c t u b re de dos m il c u a t ro (2004), el ingeniero G u i l l e r mo Salcedo M o r a, q u i en r e p r e s e n t a ba los intereses de la e m p r e sa C o n s t r u c t ec S.A., hizo saber a s us socios que la ejecución de los s u b c o n t r a t os 3 Radicación n° 1 1 0 01 31 03 019 2 0 09 0 0 3 60 01 los asumiría de m a n e ra i n d e p e n d i e n te e i n d i v i d u al y asi quedó registrado en el a c ta No. 3 5, de la J u n ta Directiva, q ue se levantó c o mo c o n s t a n c ia de la reunión y decisiones a d o p t a d a s. 2.6. En c o n s e c u e n c ia de e s ta última determinación, h u bo necesidad de r e c o n s t r u ir la c o n t a b i l i d ad l e v a n t a da respecto de aquellos negocios q ue los c o n s o r c i a d os l l e v a r on

a cabo p a ra la ejecución de l as o b r as a l as q ue se c o m p r o m e t i e r o n, actividad p a ra la c u a l, a i n s t a n c ia de la accionada, se contrató a un experto bajo la supervisión del señor C a r l os Riveros. El r e s u l t a do de ese t r a b a jo evidenció un saldo, c i r c u n s t a n c ia p or la q ue la sociedad C o n s t r u c t ec S.A., optó p or asesorarse d el c o n t a d or Héctor Arévalo, p e r s o na q ue confirmó el diagnóstico. 2.7. P o s t e r i o r m e n t e, l as c u e n t as realizadas f u e r on conciliadas y seguido a ese ejercicio quedó en evidencia que, en favor de la actora, resultó la s u ma de $ 1 2 5 . 2 2 2 . 1 4 8 . o o ., cifra c u ya satisfacción fue r e c l a m a da a la d e m a n d a da a través de la m i s i va e m i t i da el v e i n t i c u a t ro (24) de o c t u b re de dos m il siete (2007). 2.8. La a n t e r i or situación dio l u g ar a q ue las referidas e m p r e s as c r u z a r an un número i m p o r t a n te de c o m u n i c a c i o n e s, r e l a c i o n a d as todas ellas c on la liquidación, la obligación e m e r g e n te y su cancelación. No o b s t a n t e, en

últimas, el e x t r e mo pasivo negó la validez y existencia del crédito y, p or c o n s i g u i e n t e, el pago exigido. Radicación n° 1 1 0 01 31 03 019 2 0 09 0 0 3 60 01

3. El escrito incoativo f ue a d m i t i do m e d i a n te p r o v i d e n c ia de diez (10) de j u n io de dos m il n u e ve (2009), y u na v ez d a do en t r a s l a do de la l l a m a da a juicio, el v e i n t i o c ho (28) de s e p t i e m b re del m i s mo año, concurrió a d ar r e s p u e s t a; frente a l as p r e t e n s i o n es f o r m u l a d as se o p u so y respecto a los hechos, en su t o t a l i d a d, manifestó que se a t e n ia a lo p r o b a do en el pleito.

4. C o n v o c a da la a u d i e n c ia p r e v i s ta en el artíeulo 1 01 del C. de P.C. (folio 9 6, c u a d e r no principal), s in lograr a c u e r do conciliatorio, la c a u sa se abrió a p r u e b as (folio 118), habiéndose recogido aquellos m e d i os q ue las partes solicitaron; vencido el término señalado p a ra ello, se llamó a los litigantes p a ra q ue p r e s e n t a r an s us alegaciones finales

(folio 6 11 ib). El dieeisiete (17) de s e p t i e m b re de dos m il doee (2012), el a-quo profirió s e n t e n c ia (folios 6 45 a 6 5 3 ), n e g a n d o, en su totalidad, l as súplicas, c i r c u n s t a n c ia q ue motivó la interposición del r e c u r so de apelación.

5. El ad-quem, el dos (2) de m a yo de dos m il treee (2013), p u so f in a la i n s t a n c ia en d o n de decidió revocar el proveído i m p u g n a do y, en su lugar, acogió l os p l a n t e a m i e n t os de la d e m a n d a n t e; s u b s e c u e n t e m e n t e, ordenó eaneelar las s u m as r e e l a m a d as t a n to p or capital c o mo p or intereses.

J i Radicación n° 11001 31 03 0 19 2 0 09 0 0 3 60 01 Se formuló r e c u r so de casación q ue en su m o m e n to la C o r te admitió y cumplió c on su trámite.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1. Inició e x p r e s a n do q ue l os p r e s u p u e s t os procesales concurrían a p l e n i t u d, s in o b r ar vicio a l g u no q ue afectara lo

a c t u a do o c o m p o r t a ra n u l i d ad de c u a l q u i er n a t u r a l e z a.

2. A renglón seguido el j u z g a d or consideró c e n t r ar el e s t u d io en d e t e r m i n ar si la existeneia de la obligación p e c u n i a r ia r e c l a m a da se e n c o n t r a ba acreditada, p a ra lo c u al abordó el e s t u d io d el origen de l as obligaciones, su existencia y /o extinción, así c o mo lo relativo a la carga p r o b a t o r i a; esbozó luego e o n c e p t os jurídicos sobre la p r u e ba pericial y l os indicios, m e m o r a n do algún p r o n u n c i a m i e n to de esta Corporación sobre el p a r t i c u l a r.

3. Afirmó q u e: « (...) la parte demandante cumplió su cometido probatorio, de traer al juzgador las probanzas necesarias, conducentes y útiles, para demostrar que la demandada le adeuda la suma de $125.222.148.oo., más los intereses comerciales causados desde su exigibilidad {...)»(folio 4 5, c u a d e r no d el T r i b u n a l ).

4. Conclusión de tales a f i r m a c i o n es f ue p r o h i j a da luego de considerar q ue el consorcio, según l as voces d el

artículo 7° de la L ey 80 de 1 9 9 3, es un a c u e r do q ue p a ra su p e r f e c c i o n a m i e n to no está s o m e t i do a n i n g u na f o r m a l i d ad o s o l e m n i d ad y, en e se o r d e n, t a n to la p r u e ba t e s t i m o n i al 6 Radicación nM 1001 31 03 0 19 2 0 09 0 0 3 60 01 c o mo la d o c u m e n t al a r r i m a da al expediente, r e s u l t a b an suficiente p a r a, de un lado, d ar por existente ese pacto y, de otro, q ue la l l a m a da a proceso, c i e r t a m e n t e, e ra d e u d o ra respecto de los valores r e c l a m a d o s. 4 . 1. Afirmó q ue las señoras S a n t os F a el C o r r e c ha y M a r i s ol Soto Rojas, habían c o n f i r m a do t a n to la r e a l i d ad de la e m p r e sa de colaboración, c o mo la celebración y ejecución de v a r i os 'sub-contratos'. A d i c i o n a l m e n t e, expresó, l as d e p o n e n t es señaladas i n f o r m a r on sobre la a p e r t u r a, p or c u e n ta de l as consorciadas, de u na c u e n ta c o r r i e n te

c o n j u n t a. E se estado de cosas, agregó, podía verse reflejado en la e o n t a b i l i d ad de la sociedad P u e n t es y T o r o n es S.A., (folios 1 93 a 2 87 y 3 98 a 6 0 3, del c u a d e r no número 1), la que, según el sentenciador, no f ue c u e s t i o n a da p or la obligada. 4.2. S o s t u v o, respecto de los 'sub-contratos', q ue los e x t r e m os c r u z a r on n u t r i da c o r r e s p o n d e n c ia en relación a dichos c o n v e n i os y, p u n t u a l m e n t e, en fechas c o mo el 31 de o c t u b re (folio 19); el 6 y 26 de n o v i e m b re de 2 0 07 (folios 22 y 24), en las q ue la sociedad C o n s t r u c t ec S.A., aludió a los c o n t r a t os I V I AS (sic) N° 8 58 y 8 66 de 2 0 0 2. Resaltó q ue la numeración de esos paetos coincidía c on la i n d i c a da p or la libelista en su escrito i n t r o d u c t o r i o, la que, i g u a l m e n t e, p o d ia p r e g o n a r se respecto de los negocios C P EC 8 8 5 8 - 16 S u p e r e s t r u c t u r a; C P EC 8 5 8 - 14 Pilas y Z a p a t a s; y C P EC

8 5 8 - 8 - 2 0 03 C A I S S O N S. 7 i Radicación n° 1 1001 31 03 019 2 0 09 0 0 3 60 01

5. En el fallo proferido también quedó señalado q ue según la versión de las declarantes citadas, p e r s o n al de las dos e m p r e s as (Ingeniero Salcedo y J a q u e l i ne Casas), se «reunían y aprobaban las cuentas de los proveedores, contratistas, transportadores (...) se les pagaban con cheques de cada uno, para el pago de los subcontratos, que si Constructec no tenía para pagar una factura puentes (sic) la pagaba, que por lo general Puentes le pagaba

a Construcciones Tecnificadas».

Y agregó: «Probanzas relacionadas que analizadas en su conjunto, conllevan también a tener por plenamente acreditado, el hecho de que entre la demandante y demandada en este asunto, convinieron celebrar contratos derivados principal (sie) de obra realizado para con el INVIAS, para facilitar precisamente la su

(sic) gestión en el primero, por lo que, se dividieron las obras contratadas, empero se manejaba un mismo presupuestos, (sic) en cuenta conjunta, en razón, a que los ingresos provenían del contrato matriz, situación que perduró hasta que la demandada, se rehusó a continuar en ellos, esto para el año 2004, como lo refieren de modo claro y circunstanciado las declarantes en el proceso» (folio 4 7, c u a d e r no del T r i b u n a l ).

6. El T r i b u n a l, luego de d ar p or v e r d a d e ra la formación

del consorcio, l os c o n t r a t os iniciales y l os 'subcontratos', procedió al e x a m en de la existeneia de la obligación y dejó señalado q ue según la d o c u m e n t al o b r a n te en folios 17 a 24 d el c u a d e r no N o. 1, p o d ia asegurarse q ue u na y o t ra sociedad e n s a y a r on la liquidación de estos últimos negocios, pero, a pesar de los diferentes métodos utilizados, 8 Radicación n° 1 1 0 01 31 03 019 2 0 09 0 0 3 60 01 al r e s u l t ar el crédito en beneficio d el d e m a n d a n te la a c c i o n a da negó el r e c o n o c i m i e n to d el m i s m o. No o b s t a n te tal c o n d u c t a, se concluyó q ue l as declaraciones de l as señoras citadas (Santos F a el Sánchez y M a r i s ol Soto), v a l i d a b an esas inferencias. Así, dijo: « la demandada solicitó que en concurso de los contadores de las dos empresas, se revisara nuevamente la contabilidad de los subcontratos, en razón a lo cual, Constructec S.A., designó a PEDRO ARAQUE PEREZ y PUENTES Y TORONES S.A., a MARISOL SOTO ROJAS, éstos luego de hecho el trabajo contable, concluyeron que la primera empresa mencionada, adeudaba la suma de $125.222.149.oo lo que consta en documento (fls. 15 y

16)». Y concluyó lo siguiente: «Lo anterior nos lleva a la iirefutable conclusión de que si existió un ejercicio liquidatorio relacionado con las gestiones y cuentas derivadas de los subcontratos acordados entre las partes en litigio, el que arrojó como resultado a cargo de la demandada y a favor de la demandante, la suma de $125.222.149.oo., lo que dilucida hasta este punto de la sentencia, el origen y monto de la acreencia cobrada en la demanda» (folio 5 0, c u a d e r no d el T r i b u n a l ). C o n c e r n i e n te c on la cuantía de la obligación, la s e n t e n c ia c u e s t i o n a da aseguró q ue l os escritos q ue a p a r e c en en folios 15 y 16, a t i n e n t es al t r a b a jo d e n o m i n a do 'fuentes y usos', a c r e d i t a b an d i c ha d e u da así c o mo su m o n t o, m a t e r i al q ue l os peritos d e s i g n a d os d u r a n te el 9 Radicación n° 1 1 0 01 31 03 019 2 0 09 0 0 3 60 01 proceso t u v i e r on en c u e n ta p a ra e m i t ir el c o n c e p to solicitado. Y si b i en esa experticia fue objetada, los a s u n t os relativos a las o p i n i o n es jurídicas no debían ser valorados; respecto a que la c o n t a b i l i d ad de la d e m a n d a da no f ue

analizada, no e ra u na afirmación a j u s t a da a la realidad, p u es en el expediente h ay c o n s t a n c ia de lo c o n t r a r i o. La c o n v o c a da a proceso designó u na p e r s o na c o mo c o n t a d o ra p a ra f i n i q u i t ar las c u e n t as de los 'subcontratos', luego si esa f ue su v o l u n t ad no p u e de a h o ra r e p r o c h ar l as condiciones personales o profesionales de su propio delegado. Además, dijo, p a ra c o r r o b o r ar todo lo c o n c l u i do debía tenerse en c u e n ta la c o n s e c u e n c ia procesal, de o r d en p r o b a t o r i o, d e r i v a da d el c o m p o r t a m i e n to de la obligada (demandada), d u r a n te la práctica de la experticia, en la m e d i da en que no facilitó la realización de la labor que debía llevarse a cabo p a ra resolver la objeción p l a n t e a da y ese c o m p o r t a m i e n t o, s o s t u v o, a voces de los a r t i e u l os 2 42 y 2 49 del C. de P . C, debía erigirse c o mo un indicio en su c o n t r a.

7. Y, así, en esos precisos términos, finiquitó el e s t u d io de la apelación f o r m u l a d a, d i s p e n s a n do la revocatoria

integral del fallo i m p u g n a d o.

III. LA DEMANDA DE CASACIÓN

10 Radicación n° 1 1 0 01 31 03 0 19 2 0 09 0 0 3 60 01 La sustentación del r e c u r so e x t r a o r d i n a r io se planteó p or p a r te de la d e m a n d a d a, a través de un solo cargo.

CARGO UNICO

1. I n v o c a n do la c a u s al p r i m e r a, se r e p r o c ha la decisión p r o f e r i da d a da la violación, v ia i n d i r e c t a, de los artículos 7 1, n u m e r al sexto, 1 7 4, 1 7 5, 1 7 7, 1 8 7, 2 4 2, 2 4 8, y 2 49 del Código de P r o c e d i m i e n to Civil; 1 4 9 4, 1 4 9 5, 1 4 9 8, 1 5 0 2, 1 5 2 4, 1 5 2 7, 1 6 0 2, 1 6 0 3, 1 6 0 8, 1 6 1 3, 1 6 1 4, 1 6 1 5, 1 6 1 7, 1 6 2 6, 1 6 27 y 1 7 57 del Código Civil.; 8 2 2, 8 24 y 8 64 del

Código de C o m e r c i o; 7° de la Ley 80 de 1 9 9 3; 33 d el Decreto 2 6 49 de 1 9 93 y 36 de la Ley 2 22 de 1 9 9 5. T al d e s c o n o c i m i e n to se p r o d u jo debido a los errores de h e c ho en la actividad p r o b a t o r ia al s u p o n er y p r e t e r ir a l g u n os e l e m e n t os de persuasión.

2. C o mo soporte de la impugnación e x p u so lo siguiente: 2 . 1. La existencia de ese pacto de colaboración q ue se dice f ue c o n f o r m a do p or la a c t o ra y la d e m a n d a d a, es p r o d u c to de equivocación en la valoración de la p r u e ba t e s t i m o n i al y d o c u m e n t a l. 2 . 1 . 1. De las declaraciones de terceros, c o n c r e t a m e n t e, de la señora M a r i s ol Soto y S a n t os F a el Sánchez, no p u e de derivarse la realidad, representación ni condiciones de Radicación n° 1 1 0 01 31 03 019 2 0 09 0 0 3 60 01 operación del referido consorcio. C u a n to a la p r i m e r a, si b i en a d u jo q ue vio un escrito sobre el p a r t i c u l ar y h a b er

e s c u c h a do de J a c k e l i ne C a s as y el i ngeni ero Salcedo, a l g u n os c o m e n t a r i os sobre u t i l i d a d es o pérdidas, no logró precisar detalles del a s u n to ni las c i r c u n s t a n c i as en q ue se dio, c o mo porcentajes y otros. Refirió q ue no manejó aspectos de p r e s u p u e s t os o gastos. En definitiva, s o s t u vo el r e c u r r e n t e, es u na exposición de la c u al deviene i m p r o c e d e n te aseverar, c o mo u na v e r d a d, la e x i s t e n c ia del consorcio ni de los s u b c o n t r a t o s. La versión de la s e g u n da d e p o n e n te ( S a n t os F a el Sánchez) p r o v i no de información s u m i n i s t r a da p or la señora M a r i s ol q ue p or su calidad de a u x i l i ar contable, no t u vo acceso a p a r t i c u l a r i d a d es relativas a dicho convenio, ni a s us características o pri nc ipal es perfiles; ni s i q u i e ra p u do i n d i c ar l os términos de la distribución, e n t re l os colaboradores, de los beneficios o c o m p r o m i s os a s u m i d o s;

t a m p o co costos, si e ra que existían, e n t re las dos o b r as e m p r e n d i d as p or los socios. 2.1.2. A l u s i vo al 'Acta J u n ta D i r e c t i va N o. 3 5 ', d o c u m e n to q ue r e p o sa en folios l ia 14, no es un escrito del c u al p u e d an deducirse las 'estipulaciones, términos, condiciones, f o r ma de liquidación', a c o r d a d as al m o m e n to de c o n f o r m ar el referido consorcio; además, dicho escrito carece de f i r ma que lo autorice. 12 Radicación n° 1 1 0 01 31 03 0 19 2 0 09 0 0 3 50 01 En s i m i l ar e r r or incurrió c u a n do valoró l os i n s t r u m e n t os o b r a n t es en folios 1 93 a 2 87 y 3 98 a 6 03 (registros contables), p u es de ellos no podía d e s p r e n d e r se y, efectivamente, no se d e d u j e r on l os términos de la constitución de t al f o r ma de asociación; t a m p o co el alcance de l as obligaciones a s u m i d as p or q u i e n es la c o n f o r m a r o n. P a ra el r e c u r r e n t e, apartándose de lo d i c ho p or el T r i b u n al

en su sentencia, esos e l e m e n t os si f u e r on c u e s t i o n a d os p or la p a r te d e m a n d a da y t al evento t u vo l u g ar en los alegatos de conclusión. 2.1.3. S o b re el p u n t o, remató su exposición, asi: «Por supuesto que al no estar probadas las estipulaciones, y las obligaciones de las partes emanadas del acuerdo consorcial, así como la forma de liquidación, que el Tribunal indebidamente dio por sentadas, no se podía establecer si la suma presentada por la sociedad Puentes Torones era la correcta y correspondía a lo que las partes habían acordado ejecutar o realizar» (folios 27 y 2 8, c u a d e r no de la Corte). 2.2. También existió y e r ro en la m e d i da en q ue dio p or establecida la liquidación de los ' s u b c o n t r a t o s' 'Cerrajosa' y 'Cajones', equivocación q ue f ue p r o d u c to de la suposición de p r u e b as y la valoración e q u i v o c a da de l os t e s t i m o n i os recibidos, así c o mo de la d o c u m e n t al allegada. La d e m a n d a da rechazó, de m a n e ra c o n s t a n t e, la c u e n ta de cobro q ue la a c t o ra le presentó debido, p r e c i s a m e n t e, a la falta de soportes o fundamentación en su confección.

13 Radicación n° 1 1 0 01 31 03 019 2 0 09 0 0 3 60 01 2 . 2 . 1. En efecto, sobre este p a r t i c u l a r, es decir, q ue e n t re l as p a r t es existió la decisión de l i q u i d ar l os 'subcontratos', no existe p r u e ba a l g u na q ue así lo corrobore. 2.2.2. I g u a l m e n t e, desatinó al c o n s i d e r ar l os d o c u m e n t os q ue o b r an en folios 15 y 1 6, d el c u a d e r no principal, a u t o r i z a d os p or l os señores Pedro A r a q ue y M a r i s ol Soto, en d o n de se dejó señalado q ue del proyecto de construcción de los v i a d u c t os surgió u na g a n a n c ia en favor de la d e m a n d a n te p or $ 1 2 5 . 2 2 2 . 1 4 8 . 7 1 ., desliz q ue consiste en creer q ue alli se c o n d e n sa la decisión de f i n i q u i t ar el consorcio. 2.2.3. La Corporación a c u s a da desvío su c a m i n o, h a b i da c u e n ta q ue al sopesar la c o r r e s p o n d e n c ia q ue se c r u z a r on los i n t e r e s a d os (folios 19 a 24), si b i en refieren a

dicho p r o c e d i m i e n t o, no f ue p a ra aceptarlo s i n o, todo lo c o n t r a r i o, c on el propósito de r e c h a z ar la actividad c u m p l i da y la s u p u e s ta d e u da en c o n t ra de la accionada. 2.2.4. El j u z g a d or no cumplió c a b a l m e n te su función, d a do q ue c u a n do apreció el d i c t a m en p r e s e n t a do p or el señor G e r a r d i no V i v as Hernández (folios 1 44 a 287), pasó p or alto q ue e s t u vo f u n d a m e n t a do en d o c u m e n t os q ue no provenían de la sociedad C o n s t r u c t ec S . A ., s i no de la c o n t r a p a r te y o t r os c o mo l os 'estados de fuentes y usos, balance de prueba auxiliares de enero a diciembre 31 de 2004' y 'los estados fmancieros de obra de Constructec de 14 Radicación n° 1 1 0 01 31 03 019 2 0 09 0 0 3 60 01 los centros de costos correspondientes solamente a la ejecución de tres obras: a) Pilas y Zapatas, del contrato CPEC-858-14-2004; b) Caissons del contrato CPEC-8582003 y c) superestructuras del contrato CPEC -85816-2004 (folios 25 a 39, del cuaderno principal)'. Y afirmó:

«Así entonces, con los documentos e información que sirvieron de apoyo al dictamen pericial, que en este sentido no contó con la contabilidad de la sociedad demandada, por no haber sido solicitada, no podía el perito concluir: i) sobre los términos, condiciones y estipulaciones que las partes acordaron contratar con Invías, para administrar, dirigir, y desarrollar unas obras bajo su responsabilidad admiriistrativa; ii) que para la terminación y liquidación del acuerdo consorcial se convino en contratar auxiliares contables y iii) y (sic)gue la liquidación se plasmó en el acuerdo al que llegaron los contadores, en el documento denominado Fuentes y Usos y que las utilidades derivadas de la construcción de los dos puentes debían ser divididas por partes iguales» (folio 3 0, c u a d e r no de la Corte). T e r m i na su critica respecto de la experticia, a f i r m a n do que el perito no podía sostener que el t r a b a jo realizado p or M a r i s ol Soto y P e d ro A n t o n io A r a q ue 'es totalmente válido', h a b i da c u e n ta q ue éste último, p a ra la fecha d el análisis contable, no o s t e n t a ba la calidad de contador, c on m a y or razón si estos profesionales d an 'fe pública' (folio 3 0, ib.). 2.2.5. El ad-quem desquició su j u i c io al apreciar el i n f o r me vertido por el señor L u is O r l a n do Peña, experto que ratificó l as c o n c l u s i o n es d el señor V i v as Hernández,

75 Radicación n° ] 1001 31 03 019 2 0 09 0 0 3 60 01 a n t e r i or perito, p u es si las de éste e s t a b an equivocadas lo m i s mo p u e de p r e g o n a r se de las de aquel. Además, dicho a u x i l i ar concluyó q ue el d o c u m e n to ' d e n o m i n a do F u e n t es y Usos, q ue el a n t e r i or p r o f e s i o n al h a b ia acogido c o mo legal y válido, lo q ue reflejaba el y e r ro del c o n t a d o r, h a b i da c u e n ta q ue ese escrito había sido c u e s t i o n a d o. 2.3. Por último, se a c u sa la o c u r r e n c ia de o t ro desliz al c o n s i d e r ar la c o n d u c ta de la sociedad a c c i o n a da c o mo un indicio en su c o n t r a, sobre la base de q ue la d e u d o ra no contribuyó c on la realización de la p r u e ba pericial. La versión d el experto sobre el p u n t o, dijo, no p u e de considerarse c o mo u na negativa, p u es lo único q ue sucedió fue q ue al a u x i l i ar se le remitió a o t ra oficina, c i r c u n s t a n c ia de la q ue no se logra inferir u na perturbación o falta de

colaboración en la práctica del d i c t a m e n.

3. A partir de l os a n t e r i o r es desvíos, s o s t u vo el casacionista, se d e s c o n o c i e r on las n o r m as señaladas, p u e s, p or un lado, la Corporación a c u s a da falló s in c o n t ar c on las p r u e b as suficientes p a ra resolver en los términos en q ue lo hizo, p a r t i c u l a r m e n t e, en la m e d i da en q ue no se logró acreditar, p or el p r o m o t or de la d e m a n d a, la existencia del consorcio; se dio p or establecido u na f u e n te de obligaciones s in q u e, r e a l m e n t e, en el proceso apareciera la demostración de los c o m p r o m i s os a s u m i d os p or u no u o t ro de los e x t r e m o s; a ello debe agregarse q ue c o mo el señor Pedro A r a q ue no es c o n t a d o r, no p u e de d ar fe pública del d o c u m e n to F u e n t es y Usos. '

16 Radicación n° 1 1 0 01 31 03 0 19 2 0 09 0 0 3 60 01

IV. CONSIDERACIONES

1. C o mo viene de precisarse, la c o n t r o v e r s ia evidenciada en este trámite i m p u g n a t i vo q ue o c u pa a la

Corte, concierne c on los e v e n t u a l es errores de h e c ho en q ue incurrió el T r i b u n al a c u s a d o, al m o m e n to de c u m p l ir la actividad p r o b a t o r ia en función de definir la i n s t a n c i a. P a ra el tallador, en los términos en q ue lo explicitó, no q u e d a ba d u da sobre la e x i s t e n c ia d el consorcio f o r m a do p or l as partes, la realización de a l g u n os c o n t r a t os p a ra c u m p l ir c on las o b r as licitadas a n te el Invías, su liquidación y el s u r g i m i e n to de u na obligación d i n e r a r ia a cargo de la d e m a n d a da y en favor de la actora. El censor, p or el c o n t r a r i o, a f i r ma q ue el s e n t e n c i a d or se equivocó, de m a n e ra m a n i f i e s ta y t r a s c e n d e n t e, p u es dio p or establecido ese a c u e r do de colaboración s in q u e, en el expediente, a p a r e z c an e l e m e n t os de convicción sobre s us p r i n c i p a l es características, v r. g r, la f o r ma en q ue l os a s o c i a d os distribuirían l as g a n a n c i as y l as pérdidas; la m a n e ra de

c u m p l ir l os c o m p r o m i s os a s u m i d os y otros; t a m p o co h ay m e d i os p e r s u a s i v os q ue a c r e d i t en la liquidación de l os ' s u b c o n t r a t o s' y, respecto de la v e r a c i d ad del crédito s u r g i do de e se p r o c e d i m i e n t o, m e n os aparece justificación a l g u na en el expediente.

2. B a jo esa perspectiva, c u m p le clarificar, en p r i m e ra m e d i d a, l os p o r m e n o r es d el negocio c o n c e r t a do e n t re l as partes, s us características, n a t u r a l e z a, i n s t r u m e n t os legales

17 Radicación n" 11001 31 03 019 2009 0 0 3 60 01 O convencionales de a s u m ir deberes o a d q u i r ir derechos, amén de señalar su representación. En n u e s t ra n o r m a t i v i d a d, no o b s t a n te que los orígenes de e sa f o r ma de asociación se r e m o n t a, inclusive, a fecha a n t e r i or a la expedición d el Decreto 1 50 de 1 9 76 (contratación a d m i n i s t r a t i v a) y d el 2 6 55 de 1 9 88 (sobre concesión m i n e r a ), en el p r i m e ro de l os citados se

e n c u e n t ra la génesis de su a c t u al regulación j u r i d i c a, en p a r t i c u l a r, en m a t e r ia a d m i n i s t r a t i v a, p u es en el m a r co del derecho privado no existen m a n d a t os de n i n g u na n a t u r a l e z a. En efecto, el Congreso de la República, alrededor d el t e ma expuso: «Sin duda el fenómeno de la especialidad cada día va adquiriendo mayor preponderancia en el mundo de los negocios y del comercio. La mayor eficiencia y la menor ineficiencia como condiciones de la implantación dentro del comercio de la llamada ventaja comparativa ha provocado la aludida especialidad. En razón a ello, cada vez se hace más necesaria la unión de dos o más personas con el fin de hacer factible la prestación de un servicio, la ejecución de una obra, etc., brindando cada uno mayor calidad y eficiencia en razón de su especialidad, y evitando así los mayores costos y efectos negativos que pue