CSJ - SC18-03-2002 [6802]

RELATORIA CIVIL Y AGRMRÍAN”, INTERNO FECHA Meg” | PUBLICA ECN5Í0qg 14 IOB ézoo__º?; ;' %¡º NRelatora

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente : Dr. JORGE SANTOS BALLESTEROS

Bogotá D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil dos (2002). C Ref. Expediente No. 6802 Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha f8ala Civil Familia-, para ponerle fin, en segunda instancia, Iál proces¿ ordinario promovido por

NORA GOMEZ WEBBER, SEGUNDA M. GOMEZ WEBBER DE

MANTILLA, OLGA GOMEZ DE GOMEZ y LAIDA GOMEZ DE

PUGLIESSE contra JUAN JACOBO GOMEZ MENGUAL.

l. ANTECEDENTES

1. Mediante demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado ? Promiscuo de Familia de Riohacha, Iaé citadas actoras entablaron proceso ordinario contra el demand_gdo señalado anteriormente, a fin de que se deciare que es nulo, “por ausencia de los requisitos de ley, el llamado “testamento nuncupativo' ... de la señora SEGUNDA ANTONIA GOMEZ BONIVENTO, otorgado

S . Corte Suprema de Justicia ante cinco (5) testigos el día 17 de noviembre de 1993 en el Hospita!

de Nuestra Señora de los Remedios de la ciudad de Riohacha”. En consecuencia pidieron que se ordene en la misma sentencia, “su invalidez jurídica y la de los derechos otorgados en él", y se disponga, “teniendo como herederas a las demandantes y a las demás personas que están reconocidas en el éucesorio", la continuación del proceso de sucesión intestada de la señora SEGUNDA ANTON¡Á GOMEZ BONIVENTO, que se tramita en el Juzgado 1%. Promiscuó de Familia de Riohacha. Bajo el rótulo de "petición subsidiaria” pidieron las actoras que se declare “nulo el testamento nuncupativo de la señora SEGUNDA ANTONIA GOMEZ BONIVENTO, con las consecuencias atrás indicadas y solicitadas, por incumplimiento de los requisitos legales señalados en los artículos 1073, 1080 inciso 4., y 1081 inciso 2., del Código Civil, que disponen que en los testamentos es preciso hacer unas declaraciones, so pena de nulidad”, entre ellas, señalar el nombre, apeliido y domicilio de cada uno de los testigos. Se añade seguidamente que “en el texto del llamado testamento nuncupativo de la señora SEGUNDA ANTONIA GOMEZ BONIVENTO no aparecen insertos los nombres, apellidos y domicitio, de cada uno de los testigos, sólo se expresa que el documento le fue leido a la testadora (por el 'beneficiario', no por ningún notario) en presencia de los testigos. Y esto no es lo que manda la ley” (subraya la Corte).

— )C República de Colombia ¡¡u"'..lí.'

2. Para sustentar las anteriores pretensiones las demandantes presentan los siguientes hechos, además de los que en forma antitécnica se insertaron en el acápite de la pretensión subsidiaria, ya reseñados: 2.1Por documento privado de fecha 17 de noviembre de 1993, suscrito, según se dice, ante cinco testigos no relacionados en el texto del escrito y sin la obligada intervención del, en ese entonces, Notario Unico de Riohacha, en el Hospital de Nuestra Señora de los Remedios de la misma ciudad, la señora Segunda Antonia María Gómez Bonivento manifestó presuntamente, que institula heredero universal a su sobrino Juan Jacobo Gómez Mengual, quien tendría a partir de su muerte, el dominio y posesión de todos sus bienes. 2.2Ante el Juez 2%. Promiscuo de Familia de Riohacha se solicitó la publicación del testamento, de conformidad con el artículo 572 del C.deP.C. — 2.3Citados los testigos y oídos en declaración jurada, el juzgado mencionado, por auto del 20 de octubre de 1994 declaró Nuncupativo el testamento de Segunda Antonia Gómez Bonivento, otorgado ante cinco testigos el día 17 de noviembre de 1993 y ordenó la protocolización del expediente en una de las notarías hoy existentes en la ciudad de Riohacha, diligencia que se cumplió en la Notaría 2. de la ciudad mediante la escritura pública número 368 del 1. de diciembre de 1994.

— República de Colombia

2.4Al tramitar la publicación del testamento, el Juzgado ?. Promiscuo de Familia de Riohacha omitió la exigencia del articulo 1071 del C.C. 2.5Para la época del otorgamiento del testamento funcionaba desde tiempo antes, la Notaría Unica del Círculo Notarial de Riohacha. 2.6Ante el Juzgado 1% Promiscuo de Familia de Riohacha, cursa el proceso de sucesión intestada de la señora Segunda Antonia Gómez Bonivento, en el que las demandantes fueron reconocidas como herederas, proceso iniciado antes de la publicación del testamento nuncupativo. 2.7El testamento en mención adolece de vicios de nulidad en su celebración, puesto que el que se otorga ante cinco testigos tiene el carácter de supletorio, ya que sólo puede acudirse a esta forma en los lugares donde no hubiere o faltare el Notario, y en Riohacha es un hecho notorio que desde el siglo pasado funciona la hotaría, antes única, lo que no podía ignorar el abogado que redactó el testamento, ni el heredero único. 2.8El testamento tantas veces nombrado se redactó sin la presencia del, en ese entonces, Notario Unico de Riohácha, Yy sin que se acreditaran antes de su otorgamiento, las causales de su inasistencia al acto de su expedición. República de Colombia Corte Súbremá de Justicia

3. Admitida la demanda el despacho ordenó correrle traslado al demandado por el término de 20 días, quien una vez notificado no la contestó, pero en la audiencia de conciliación,

saneamiento y fijación de hechos y pretensiones se hizo presente y oforgó poder a un abogado para que lo representara. En dicha audiencia el demandado se opuso a los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos en la demanda.

4. Finalizó la primera instancia mediante fallo del 15 de agosto de 1996 (fis. 123 a 132 cd.1) el cual denegó la nulidad del testamento solicitada por la parte actora y la condenó en costas de la instancia.

5. Inconforme con lo resuelto, la parte demandante interpuso recurso de apelación, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, después de decretar y practicar aigunas pruebas, profirió sentencia el 4 de junio de 1997 (fis. 46 a 63 cd.?) que revocó en todas sus paftes la sentencia apelada y en su lugar declaró nulo el testamento, denegó la solicitud para que se ordenara la continuación del proceso de sucesión intestada por improcedente y condenó en costas al demandado.

l. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

T— E'7:;Í E Corte Suprema de Justicia Luego de resumir los antecedentes procesales así como las apreciaciones decisorias del juzgador de primera instancia, pasa el Tribunal a resolver de fondo la controversia. Al efecto el ad quem precisa la definición de testamento, el cual puede ser ordinario o privilegiado, encontrándose entre los primeros el llamado nuncupativo o público, que fiene dos modalidades: el principal, otorgado ante notario y tres testigos, y el subsidiario, ante cinco testigos, que es el que interesa en este caso.

Señala el Tribunal que el testamento denominado abierto, nuncupativo o público debe siempre constar por escrito y se otorga ante cinco testigos y el notario, si concurre, por cuanto si se realiza en un sitio donde no haya o falte este funcionario, puede otorgarse solemnemente ante los testigos señalados, sin que se vicie de nulidad, criterio que refuerza con jurisprudencia de esta Corporación cuyos apartes cita. Agrega que la ley en este caso le imprime validez y eficacia al acto, siempre y cuando el documento privado se transforme en público ante el funcionario judicial competente y después de la muerte del testador, lo que sucedió en el presente caso, pues en el expediente consta que el mismo juez de primera instancia homologó el escrito y lo declaró testamento nuncupativo. Indica el ad quem que las pruebas practicadas en la segunda instancia, testimonios recibidos y documentos aportados, junto con los arrimados al proceso como prueba trasiadada, se ajustan a los preceptos legales, las que “...sin equívocos resaltan e Repúbliqa de Colombia a impregnan los hechos que las conforman, de un grado de certeza jurídica, que convencen a los juzgadores que nos encontramos ante la verdad verdadera”. Indica el Tribunal que en su declaración el Notario que estaba encargado el día del otorgamiento del testamento, el cual, como se observa en la fotocopia auténtica que obra a folio 23 del cuaderno 1, fue otorgado a las 4 de la mañana del 17 de noviembre de 1993, dijo que los interesados en el documento no podían

localizarlo en la madrugada porque no sabían dénde vivía, pero que prestaba sus servicios de 8 a 12 am. y de 2a 6 p.m. y en este horario estaba expedito; que a su vez el demandado informó que en esa misma madrugada trató de localizar al notario titular en el Hotel Padilla donde residia, pero que allí no le dieron razón de su paradero y que la testadora, según manifestación del médico tratante en el hospital, presentaba un pronóstico favorable y que no era de temer un desenlace fatal en ese día o un pronóstico reservado. Agrega que de lo anterior se desprende que el estado de salud de la señora Segunda Antonia daba espera, no amenazaba un deseniace fatal, por lo que los interesados pudieron acudir a las 8 de la mañana al lugar de despacho del notario, a fin de verificar si la notaría estaba acéfala o no, pues si bien es cierto que la jurisprudencia ha señalado que se-debe preservar la última voluntad del testador, esto no significa la violación injustificada de los requisitos legales para que un testamento tenga validez, de tal modo, que la subsidiaridad desaparezca para tomarla principal. República de Colombia E Considera que no es factible desvirtuar que “ef notario estaba expedito aduciendo subjetivamente situaciones de apremio sin respaldo probatorio y adoptando una conducta, contraria a la que ordinariamente emplean los hombres prudentes, de no averiguar en lugar (oficina de Notarta)-y tiempo oportuno (8 a.m. ) si el Notario estaba expedito”, pues con tal proceder la forma adoptada del testamento ante cinco testigos, que según la ley es subsidiaria, se

convierte en principal. (Subrayado es del texto). Considera el Tribunal que con el pronóstico de normalidad dado por el médico y la muerte ocurrida a las nueve y media de la mañana, no es factibie entender por qué a la hora de abrir el despacho del notario, no se acudió a establecer de manera cierta si el funcionario se encontraba expedito, y la conducta contraria es repudiada enérgicamente por la jurisprudencia y la doctrina pues implica volver lo subsidiario, principal. En cuanto a la aplicación de los artículos 1387 del Código Civil y 618 del Código de Procedimiento Civil, relativos a la medida de suspensión de la partición hasta que se decidan por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o abintestato, solicitada por la parte actora, ésta es de la incumbencia del juez que conoce del proceso de sucesión intestada incoado por las demandantes. En relación con la petición para que se deciare nulo el testamento por la omisión de los requisitos contemplados en los artículos 1073, 1080 inciso 4%. y 1081 del C.C., manifiesta el Tribunal que el artículo 11 de la Ley 95 de 1890 establece que para estos casos, el testamento no es nulo siempre República de Colombia que no haya duda sobre la identidad persona! del testador, notario o testigos, lo que ocurre en este caso ya que dichas personas, JOSE

AGUSTIN AMAYA GUERRA, JESUS ANTONIO BAUTISTA

SANDOVAL, ANTONIO MORENO PADILLA, AURA BEATRIZ DAZA

DE MENGUAL y LUIS LEONARDO ORCASITA RODRIGUEZ,

fueron plenamente identificadas, por lo que no hay lugar a acceder a la nulidad por este concepto. El criterio expuesto lo corrobora el Tribunal en sentencia de esta Corte del 10 de agosto de 1914 en la cual se dice que: “Una cosa es que en el testamento se omita la mención del domicilio de los testigos, y ofra la que no sean éstos vecinos del fugar del otorgamiento. El Código exige terminantemente que dos de ellos, por lo menos, tengan su domicilio en ese lugar, bajo la sanción de nulidad; pero la omisión en el testamento de la mención de la vecindad de éstos, no acarrea nulidad”, ya que de conformidad con la versión rendida por cada uno de los testigos en la publicación del testamento se constata que todos ellos son vecinos de la ciudad de Riohacha, por lo que en lo referente a este ataque, no prospera la nulidad. Por último y respecto a la lectura de las disposiciones testamentarias, considera el Tribunal que para que se produzca una nulidad se requiere que aquella-se omita, y respecto a la no información a! testigo por parte del a quo, de los hechos objeto de su declaración y la orden para que refate lo que le conste, la jurisprudencia de la Corte haq sostenido que éste no es un factor que se pueda tener en cuenta para restarle eficacia al testimonio. 10 Repúbliq_a de Colombia e

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Corte Suprema de Justicia De conformidad con las anteriores consideraciones, el Tribunal revoca totalmente la sentencia apelada y en su lugar declara nulo el testamento de la señora Segunda Gómez Bonivento, y niega,

por improcedente, la solicitud para que se ordene la continuación del trámite de la sucesión intestada de la causante citada.

1. LA DEMANDA DE CASACION Con apoyo en la causal primera del artículo 368 del C. de P.C., se formula un cargo contra la sentencia por ser violatoria de norma sustancial, de los artículos 1071, 1072, 1073, 1074, 1075, 1077, 1070, 1055, 1059, 1060, 1061, 1062, 1064, 1065, 1012, 1., 29., 39%., 6%., 63, 1494, 1501, 1502, 1503, 1504, 1740, 1741, 1742 subrogado por el art. ?%. de la Ley 50 de 1936, 1500 segunda cláusula, y 1746 del C.C.; inciso 1%. del artículo 11 y artículo 1%. de la Ley 95 de 1890| artículos 3%. numerales 1%. y 9%., 4%, 12 a 44, 59 a 67, 99 -2, 158, 159 160 del D.L. 960 de 1970; artículo 44 del D.L. 2163 de 1970, por error de hecho manifiesto en la apreciación de las pruebas, que condujeron a! Tribuna! a no reconocer la validez del testamento otorgado ante cinco testigos por la señora Segunda

Antonia Gómez Bonivento. En desarrolio del cargo y previo a su sustentación, el recurrente comienza por señalar qué es un testamento, cuál es el solemne y el menos solemne y en qué consiste la sanción de la

nulidad en materia civil. A continuación, después de afirmar que en 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Colombia el testamento solemne es siempre escrito, indica que éste puede ser abierto o cerrado y que cuando es abierto, debe otorgarse ante el Notario y tres testigos, pero que, de conformidad con el artículo 1071 del C.C., se puede otorgar el testamento nuncupativo, ante cinco testigos, en lugares donde no hubiere Notario o falte este funcionario, solución legisiativa prevista para compaginar el derecho personalísimo de testar y la seguridad jurídica, pero siempre con carácter subsidiario. Considera el censor que este testamento, el nuncupativo, está supeditado a la condición legal de “falta de nofario”, por lo que está vinculado con fas normas establecidas para este servicio público y agrega después citas de jurisprudencia de esta Corporación en las que se reitera el carácter subsidiario de esta clase de testamento, para lo cual deben tenerse en cuenta las circunstancias particulares determinadas expresamente por la ley justificantes de su otorgamiento, que son: oportunidad, libertad, capacidad y causa, y agrega que la presencia del notario público es excusable por disposición legal ante “hechos excepcionales y circunstancias especiales que permiten testar por documento privado en presencia de cinco testigos si posteriormente el juez competente lo declara como testamento nuncupativo”. Señala que el notariado es un servicio público organizado de tal manera que lo usuarios puedan utilizarlo en la forma más fácil y conveniente, servicio que, por mandato legal, D.L. 960 de 1970, se presta en las horas y días hábiles y sólo en casos de

urgencia inaplazable, por solicitud de las personas que no están en 12 República de Coiombia NPNEO E Corte Suprema de Justicia posibilidad de concurrir a la notaría, puede darse en horas extraordinarias o en días festivos, e igualmente, puede hacerio el funcionario de forma voluntaria. Respecto a la Isentencla impugnada, considera el censor que las conclusiones a que liegó el Tribunal acerca de la normalidad en el estado de salud de la testadora, como la disponibilidad del servicio notarial en el momento del otorgamiento del testamento, se deben a errores manifiestos de hecho en la apreciación de las pruebas, por cuanto en este caso existen circunstancias extraordinarias, respecto a estos dos factores y que incidieron en que la señora Gómez Bonivento no acudiera ante el Notario Público Unico de Riohacha a manifestar de modo solemne su voluntad testamentaria, las que se constatan con las pruebas, tanto documentales como testimoniales que obran en el expediente y que el recurrente cita repetidamente en la demanda, las cuales son: la declaración de parte del demandado Juan Jacobo Gómez Mengual, las de los testigos del teétamento, JOSE AGUSTIN AMAYA GUERRA, JESUS ANTONIO BAUTISTA SANDOVAL, ANTONIO MORENO PADILLA, AURA BEATRIZ DAZA DE MENGUAL y LUIS LEONARDO ORCASITA RODRIGUEZ, la del Notario encargado en la fecha del otorgamiento del testamento RAFAEL ESMELIN MEJIA JIMENEZ, del Notario titular doctor ALFONSO POVEA ANNICHIARICO, del médico doctor JESUS ALEJANDRO ATENCIO

URIBE, el certificado de defunción de la causante y el documento emitido por el Jefe de Atención Médica del hospital. 13 República de Colombia Pori II Corte Supr ma de Justicia El casacionista reitera en la sustentación del cargo, que la voluntad de testar de la señora Segunda Antonia Gómez Bonivento surgió en las horas de la madrugada en la sala de urgencias del Hospital de Riohacha, lugar donde había sido conducida por el demandado por una enfermedad súbita que horas mas tarde le causó la muerte, y por lo tanto fácilmente se advierte que esas no eran horas hábiles en las que el Notario estuviera obligado a prestar sus servicios y la testadora no estaba en condiciones de presentarse en las oficinas de dicho funcionario. En consecuencia, se está ante un suceso extraordinario al que se le debe dar el tratamiento autorizado en el D.L. 960 de 1 970, además de que, a pesar de no ser hora de despacho, ei demandado intentó localizar al Notario títular en el lugar de su residencia, el Hotel Padilla, donde le informaron que no estaba en la ciudad y respecto al suplente, no se sabía dónde encontrario. Agrega el censor, que tanto de la declaración del notario titular como del suplente, rendidas en el desarrollo de la primera y segunda instancias, se infiere la imposibilidad de la prestación expedita del servicio notarial porque no estaba disponible ninguno de los dos, pero que, sin embargo, al Tribunal estos hechos no le merecieron ninguna consideración y por el contrario, consideró que a las 8 de la mañana, cuando se iniciaba el despacho en la Notaría, este funcionario no fue buscado por hechos desatendibles,

sin ningún respaldo probatorio, con lo cual incurrió en un manifiesto error en la apreciación de los medios probatorios. 14 Considera que el ad quem no solamente se equivocó en el examen de la oportunidad para testar ante notario público, como Se dejó dicho, sino también respecto de la satud de la testadora, pues dio por demostrado, sin estarlo, que la voluntad de esta última para hacer el testamento, se manifestó no en altas horas de la madrugada, como está probado en el plenario, sino que emergió a otra hora que no precisa, y conciuye, motu proprio, que a partir de las 8 de la mañana debió verificarse si había notario expedito o no, conclusiones fundadas en la erónea apreciación de las pruebas. Argumenta el recurrente, que las declaraciones rendidas en el proceso no permiten inferir que la testadora al momento de otorgar el documento estuviera en estado de incapacidad mental, sino por el contrario, gozaba de la plenitud de su capacidad de goce y de ejercicio, pero el Tribunal confundió ese estado de normalidad mental sobre la que deponen los testigos instrumentales, con el estado de salud orgánica y funcional, que lo levó aí yerro denunciado al calificar de normal, lo que era anormal. Afirma que no se le podía exigir al demandado, que entre las 8 y las 9 de la mañana del día en que otorgó el testamento y falleció la testadora, buscara un notario, pues estaba en el hospital atendiendo lo que el sentido humano ordena en estos casos: tratar de conseguir la sangre que se necesitaba para una transfusión a la paciente. Señala que para la ley civil y la jurisprudencia de la

Corte, a fin de examinar la regularidad de las formalidades del acto 15 testamentario, debe verse la situación existente al momento de su otorgamiento, no de uno posterior, como erradamente lo exige el Tribunal en la sentencia recurrida, pues “es un error jurisdiccional decidir una situación planteada a la Rama Judicial como ocurrida bajo circunstancias excepcionales o extraordinarias, juzgándola bajo la preceptiva de las normas reguladoras de los hechos ocurridos ordinariamente”, y para el ad quem, en contra de la evidencia que arrojan las pruebas, el estado de la paciente era normal, no revestia gravedad, no era inminente su fallecimiento. Considera el censor que ese estado de normalidad atribuido a la testadora con fundamento en unas palabras dichas por el médico tratante, traídas al proceso no por este, sino por el demandado en su declaración, es otro equívoco manifiesto, y de aceptarse, corresponderían a varias horas antes del deceso de la señora Gómez, que además fueron mal apreciadas por el Tribunal. Agrega que igualmente se equivocó a este respecto, al analizar las declaraciones de los testigos instrumentales del testamento, quienes ho son médicos, ni tienen capacidad para verificar el estado de salud de un paciente, pues dichos testigos únicamente deponen sobre la cordura mental de la testadora al momento de firmar el documento. En sentir del recurrente el ad quem se equivocó al entender que se hallaba ante un caso normal que daba espera para presentarse ante el noterio a las 8 a.m. para constatar si estaba expedito o no, cuando lo cierto y probado es que la señora Gómez

Bonivento lo requirió cuando surgió su voluntad de testar, en las 16 República de Colombia MEl - “ Corte Suprema de Justicia primeras horas de la madrugada, esto es, cuando ninguno de los dos notarios, principal! ni suplente, estaban disponibles, el primero por encontrarse de permisó fuera de la ciudad, y el segundo, por no ser de conocimiento público el lugar de su residencia, por razones de seguridad. Afirma el censor que el Tribunal también se equivocó manifiesta y gravemente al ubicar el requerimiento del servicio notarial a partir de las 8 de la mañana del día que falieció la testadora, sin que haya en el expediente una sola afirmación que confirme este hecho, yerro que lo illevó a considerar que el testamento debió otorgarse ante el Notario y no de modo subsidiario ante cinco testigos hábiles, y con esa premisa, lo declaró nulo. Reitera el casacionista que los elementos de oportunidad a que alude la jurisprudencia para otorgar un testamento nuncupativo, son los coetáneos con el momento y no los que se presenten posteriormente como lo pretende exigir el Tribunal en la sentencia impugnada, y que igualmente las causas para su anulación deben estudiarse “en relación estrecha y directa con el suceso de si celebración u otorgamiento”, puesto que la nulidad se predica como una medida de protección del nacimiento del acto, de conformidad con la ley, y por lo tanto es un error manifiesto del juzgador pretender derivar su anulación de circunstancias o hechos posteriores a su celebración, por la errónea apreciación de las

pruebas. 1'.'I Repúblicade Colombia Corte Suprema de Justicia Considera que el Tribunal se equivoca cuando, una vez estudiadas las pruebas, “le afribuyó incuria al demandado y vincuió el resultado del testamento ante cinco festigos a su capricho, sin repararse en calificarlo como una burla respecto de las regias expedidas para la normalidad civil de los eventos...”, con lo que lesionó las normas sustanciales que rigen el acto testamentario excepcional. Por último, indica el censor que la manifiesta errada apreciación de los medios probatorios indicados y que sirvieron de fundamento a la decisión del Tribunal, lo llevó a violar las normas sustanciales indicadas al plantear el cargo, que en esencia son: el artículo 1070 del C.C. y concordantes, respecto del otorgamiento de testamento ante notario público mediante escritura pública, las que aplicó indebidamente, dando por probadas, sin estarlo, las circunstancias de normalidad, tanto en la salud de la testadora como del servicio notarial, al decir que estaba expedito el Notario Unico de Riohacha a las 4 de la mañana del 17 de noviembre de 1993. El artículo 1071 íbidem y las normas concordantes que dejaron de aplicarse y que reguian el otorgamiento del testamento nuncupativo ante cinco testigos hábiles, cuando para el momento de elaborarse el documento, falta el notario por no estar expedito, circunstancia que no dio por demostrada. Afirma que los yerros denunciados lievaron a! ad quem a anular un testamento totalmente válido, lo que constituye un desacierto de la labor jurisdiccional, y en consecuencia solicita casar

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Repibiica de Colembia Corte Suprema de Justicia la sentencia recurrida y confirmar la proferida por el falilador de primera instancia.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. El legislador concede plena libertad para disponer de sus bienes a quienes carecen de as¡gnatanos forzosos, pero en cambio quienes sí los tienen, sóto pueden dzsponer liibremente de una cuota de ellos. Pero estas restricciones a la libertad de testar no sólo se refieren a la distribución de los bienes, sino también a la manera como ha de expresarse la voluntad del testador a fin de impedir que la Última voluntad del causante sea cambiadá ó áéformada, para lo c;ual impuso que dicha voluntad debe siempre manifestarse de manera $olemne; mediante el cumplimiento de formalidades que aumentan o disminuyen según se trate de testamento solemne o privilegiado.

De conformidad con el artículo 11 de la Ley 95 de 1890, el testamento que la ley ha denominado solemne es nulo si en - él se om:t(—3 “cualqu¡era” de las formalidades a que debe sujetarse, salvo Ias excepciones que la misma norma contempla. Como variedad del testamento solemne, regula la ley el abierto, nuncupahvo o; publ¡co que a voces del artículo 1064 del Código Civil es aquei “en qúe e¡ testador hace sabedores de sus disposiciones a los - yestigos, y al nofario cuando concurre”. A su vez, el artículo 1071 ib. indica que “en los hugares en que no hubiere notario o en que faltare

este funcionario, podrá otorgarse el testamento solemne nuncupativo ante cinco testigos, que retinan las cualidades exigidas 19 República de ColombiaNOYAZiA — Heeoo Corte Suprema de Justicia en este código”. Este precepto, que contempla una modaiidad enteramente subsidiaria del testamento abierto ordinario, debe interpretarse teniendo en cuenta la organización y división del servicio notaria! en Colombia. En consecuencia, de una parte, ha de tenerse presente que de conformidad con el Decreto 960 de 1970, las funciones notariales se ejercen dentro de las horas y los días hábiles, y solamente en caso de urgencia inapiazable o por.. .. " requerimiento de la persona que se halle imposibiltada para concurrir a la Notaría, el servicio se prestará en horario extraordinario y días festivos, sin que fuera de estos casos esté obligado el Notario a prestaf sus servicios, aunque puede hacerlo de manera voluntaria. Y de otra parte, ha de decirse que la expresión “no haber notario o faltare este funcionario” debe evaluarse teniendo en cuenta tanto las circunstancias en que el testador se encuentra en un momento dado como las del funcionario antedicho, dado que la falta del notario debe poder predicarse de acuerdo a las particularidades — —]]_—— ítempora Qy espac¡ales que rodean al testador cuando expresa su deseo de testar. De lo dicho se desprende que es posible otorgar testamento nuncupativo ante cinco testigos aún en tos sitios donde exista Notario, cuando este funcionario, por cualquier circunstancia no estuviere allí por ausencia temporai, o estándolo, no se encontrare dispuesto a acudir al lamado del presunto testador, quien al momento

de testar, está apremiado por una urgente situación como un grave estado de salud o evento parecido, que determine la necesidad de utiizar este tipo privilegiado y subsidiario de testamento. 20

Republ: .ca de Colombia

!¡.“.. Corte Suprema de Justicia C¿“3 DIRE IO - ºu $e Ció— Respecto a la falta de Notario como presupuesto para la admisibitidad de esta clase de testamentos, la Corte ha reiterado que “no es algo que deba deducirse de la sola ...?”“ºº.¡?º… de aquel (Notario), cuanto de las circunstancias delÍ testador ”pú;stás en relación con las del funcionario, conjugadaá y…c]él ambiénte':que rodeó .'a ce¡ebrac¡ón del acto” (GJ Tomo CXXIV, pág. 14), cuestión de hecho que debe analizarse en cada caso, a fin de evitar que desaparezca el carácter subsidiario que le da la ley a esta forma de testar y que la convertiría bien en una forma opciona! a elección del testador o en letra muerta si se extreman los rigores. Por otra parte, además de analizar las circunstancias del testador en cada caso, es preciso acreditar plenamente que se efectuaron todas ¡as diligencias pertmentes para obtener la presenc¡á | — A ARN A delN otario, a pesar de lo cual no fue pos:ble Iograrlo por lo que se acud¡ó a la forma subsidiaria de testar, dado que la justificación de su falta debe surgir fanto de la conjugación de lasÚcunstanczas& del ]] T———_¡——]——]—Z TE aTD EA m e n p

testador en relación con ias de| func¡onano comokdel amb¡ent] que p rodeó la celebración del acto testamentano sin su presencia.

2. Con -base en