CSJ - SC18-06-1988-4899

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA

Magistrado Ponente: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO

SCHLOSS

Santafé de Bogotá, D. C., dieciocho (18) de Junio de mil novecientos noventa y ocho (1998).-

Ref: Expediente No. 4899

Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte actora, a su vez demandada en reconvención, contra la sentencia de fecha noviembre nueve (9) de 1993, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil para ponerle fin, en segunda instancia, al proceso ordinario seguido por SEGUNDO VARGAS PACHECO, en contra de

CARLOS y LELIO SOTOMONTE CAMACHO, MARIA DEL

CARMEN SOTOMONTE DE ULLOA, RAUL, RUBEN,

JUDITH, RAQUEL y GEORGINA SOTOMONTE

CAMACHO, ANA JOSEFA SOTOMONTE DE MOTTA,

ORLANDO SOTO SOTOMONTE, ANA SILVIA

SOTOMONTE DE SOTO, AMELIA Y SEGUNDA

GEORGINA PINZON SOTOMONTE, — HEBERTO,

BERTILDA Y LEONOR SOTOMONTE CAMACHO, LINA

ROSA SOTOMONTE DE PINILLA, LUIS EDUARDO y

JORGE SOTOMONTE SOTO, SEGUNDO ATALIVA CEJS. Exp. 4899 1

090178 SOTOMONTE CAMACHO, CIRO ANTONIO SOTOMONTE SOTO y demás personas indeterminadas que tengan la condición de herederos de Ataliva Sotomonte Pinzón

(q.e.p.d.), con la intervención posterior dé CARLOS

SOTOMONTE AMAYA.

L EL LITIGIO 1.- En la demanda con que se abrió el proceso en mención y cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Segundo Civil del Circuito de la localidad de Vélez, Departamento de - Santander, el demandante pretende que se declare la pertenencia en su favor, por prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio, de un inmueble rural de aproximadamente 50 hectáreas, situado en la vereda La Palma, corregimiento de Cite, municipio de Barbosa, Santander, el cual forma parte de uno de mayor extensión denominado Manas y Montenegro y cuyos linderos se indican también en el escrito de demanda, con la consiguiente inscripción de la decisión favorable en el registro de instumentos públicos del circuito correspondiente y condena en costas al opositor, si lo hubiere. Para sustentar su pretensión, señaló el actor los hechos que a continuación pasan a resumirse: -. El 3 de agosto de 1961, SEGUNDO VARGAS PACHECO

recibió de CARLOS NICOLAS SOTOMONTE CAMACHO

CEJS. Exp.4899 2 000178 “la posesión material de una parte del inmueble denominado Manas y Montenegro”, previa información en el sentido de que el predio que le entregaba había pertenecido a su progenitor ATALIVA SOTOMONTE PINZON, cuyo deceso acaeció el 6 de julio de 1960. -. Desde la fecha en que recibió la mencionada finca, el demandante la administra sin reconocer dominio ajeno, por

ello ta ha cercado, la ha cultivado, ha mantenido en ella ganado de su propiedad y construyó la casa de habitación para su uso y el de su familia, así como la correspondiente carretera de penetración “desde el pie de la finca hasta la casa de habitación”, sin que nadie le haya reclamado por la ejecución de dichos actos. -. La posesión ejercida por el demandante sobre el citado predio ha sido quieta, pacífica, sin interrupciones civiles o naturales, ha perdurado por más de veinte años y ha sido reconocida no sólo por el heredero conocido del causante, CARLOS SOTOMONTE CAMACHO, sino también por quien figura “como dueño parcial inscrito”, LELIO SOTOMONTE CAMACHO. 2.- Admitida a trámite la demanda, a ella le dio respuesta CARLOS SOTOMONTE CAMACHO oponiéndose a las pretensiones, solicitando la prueba de algunos hechos aducidos por el prescribiente, negando que le hubiese entregado la posesión al actor, “ni que haya respetado posesión en el demandante, quien siempre se ha presentado CEJS. Exp. 4899 3 lb 000150 como viviente, sirviente, criado del mismo”, para indicar finalmente que “no es cierto que esté acreditado que CARLOS SOTOMONTE CAMACHO sea heredero de Ataliva Sotomonte” (F. 32). Paralelamente formuló como excepción previa la de no comprender la demanda a todas las personas que constituyen el fitisconsorcio necesario en el aspecto pasivo, tras anotar que el demandante convocó al

proceso a quienes figuran como titulares del derecho de dominio sobre el bien inmueble objeto del litigio, sin considerar que en la sucesión de ATALIVA SOTOMONTE PINZÓN, cuyo fallecimiento ocurrió con antelación a la presentación de la demanda, se reconocieron como herederos a quienes en tal calidad debían hacerse parte en el presente proceso y a los cuales sin embargo no se vinculó, para incluir en cambio como demandados a quienes no figuran como sucesores de dicho causante, argumento que aceptó parcialmente el Juzgado del conocimiento y por ello dispuso conformar el contradictorio con la totalidad de los herederos reconocidos en la sucesión de Ataliva Sotomonte Pinzón (F. 11 C. +f2), los que en consecuencia fueron emplazados. Por su parte los curadores ad-litem, designados para llevar la representación de los restantes herederos indeterminados y de los demandados emplazados y que no comparecieron al proceso, contestaron separadamente el libelo mediante escuetos memoriales en los que solicitaron que se produzca prueba de los hechos narrados por el demandante.

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000181 Con posterioridad, CARLOS SOTOMONTE AMAYA, en representación de su padre CARLOS: NICOLAS SOTOMONTE CAMACHO quien repudió la herencia de ATALIVA SOTOMONTE PINZON, contestó la demanda incoada (F. 55 Cdo. Ppal) oponiéndose a las pretensiones por estimar que el ahora demandante, en diligencia de entrega practicada el 23 de marzo de 1988 respecto del

predio objeto del presente litigio, también reclamado en el proceso ordinario entablado por Cartos Nicolás Sotomonte Camacho contra Baltazar Camacho Niño, manifestó residir en el mismo “en calidad de viviente, esto es de tenedor, que entiendo es muy distinto a poseedor”, y por cuanto igualmente el único “poseedor inscrito” de dicho inmueble lo es la sucesión de Ataliva Sotomonte Pinzón, premisas estas que, además, le sirvieron al interviniente de base para demandar en reconvención al demandante, pretendiendo de esta manera ta restitución del bien inmueble en litigio a la sucesión referida y la condena en contra de SEGUNDO VARGAS PACHECO consistente en pagar el valor de los frutos naturales y civiles que hubiera percibido o podido percibir desde el 23 de marzo de 1988 hasta la entrega real del predio, más las satisfacciones económicas por los daños que la sucesión hubiese sufrido debido a culpa del ocupante, previa inscripción de la sentencia en la oficina respectiva. El escrito contentivo de la contrademanda se admitió a trámite mediante proveído que data del veintiocho (28) de enero de 1991 y fue notificado por estado que se fijó el 30 de enero de ese año, según consta a folio 5 del cuaderno CEJS. Exp. 4899 5 » 090182 número 5, cuaderno en el que igualmente obra' constancia secretarial en la que se indica que copia de: la referida demanda de reconvención y de los correspondientes anexos, fueron entregados a la apoderada del teconvenido el veintidós (22) de febrero de 1991, sin que durante el

término de traslado le diera contestación. 3.- Surtido el trámite de rigor, dictó sentencia en primera instancia el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Vélez en el sentido de no acceder a las pretensiones atinentes a la demanda principal de pertenencia, declarando en su lugar que el inmueble objeto de la litis pertenece a la sucesión de ATALIVA SOTOMONTE PINZON, como lo alegó el demandante en reconvención, y consecuentemente ordenar la restitución del inmueble, compensando los frutos percibidos y dejados de percibir con las mejoras efectuadas por el ocupante del predio. 4.- inconforme con esta determinación, el actor en la M m demanda de pertenencia recurió en apelación y, en consecuencia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, luego de agotados los trámites procesales del caso, se pronunció mediante providencia calendada el nueve (9) de noviembre de 1993, confirmando la sentencia del a-quo e imponiéndole a la parte apelante la obligación de pagar las costas causadas en segunda instancia.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO CEJS. Exp. 4899 6

000183

1. A vuelta de hacer un pormenorizado recuento de la actuación llevada a cabo y de resaltar la presencia de cada uno de los presupuestos que le permiten decidir sobre el fondo del asunto puesto a su consideración, el Tribunal pasa a ocuparse de examinar la regularidad del trámite surtido, descartando seguidamente la presencia de causal alguna de nulidad que invalide dicho trámite, tras considerar que aunque en efecto y tal como lo alega el apelante, el Juzgado

del conocimiento no notificó al respectivo agente del Ministerio Público los autos admisorios de la demanda principal y de la demanda de reconvención, dicha omisión se saneó “por cuanto el fallo que decidió la instancia se notificó personalmente al señor Personero Municipal de Vélez en su condición de Agente del Ministerio Público..., y éste no la alegó, es decir, convalidó toda la actuación”; y en igual sentido desestima la nulidad que se alega por la ausencia de notificación personal de la demanda de reconvención al demandado y por la falta de entrega de las copias de dicho escrito y sus anexos, por cuanto advierte, “... es cuestión que ya no puede aducirse, puesto que fue resuelta en incidente ya relacionado”, aludiendo la corporación al auto proferido en primera instancia con fecha 24 de abril de 1991 en el sentido de ... denegar la nulidad formulada, ya que a juicio del Juzgado se notificó al reconvenido legalmente ...”, decisión esta que cobró finneza de acuerdo con la ley.

2. Despejadas de este modo las objeciones planteadas por la parte. actora y demandada en reconvención en relación con el procedimiento adelantado, el Tribunal a modo de CEJS. Exp. 4899 7

y REPUBLICA DE COLOMBIA Ed 000184 síntesis subraya que la pertenencia reclamada por dicha parte no la declaró el a-quo por cuanto dedujo de la prueba recaudada que el presunto poseedor “no ha ejercitado la posesión material sobre el bien por el lapso previsto en la

ley”, toda vez que inició la ocupación del predio como trabajador de Baltazar Camacho quien, por su parte, era arrendatario de Carlos Nicolás Sotomonte Camacho, y que en cambio, accedió a la reivindicación en favor de la sucesión de ATALIVA SOTOMONTE PINZON, por encontrar configurados la totalidad de los presupuestos requeridos por la ley para permitir el éxito de una acción de esta naturaleza. Así, en orden a decidir acerca del recurso interpuesto contra dicha decisión y "elucidar” la que a su juicio es situación en extremo compleja, el Tribunal inicia su análisis con el estudio de la institución jurídica de la prescripción adquisitiva de dominio especificando los presupuestos que la estructuran y E] mencionar, con base en referencias de doctrina, que al actor le incumbe la carga de probar que “ha ejecutado actos materiales evidentes o claramente significativos de comportarse como señor y dueño” durante el lapso de tiempo requerido por la ley que ha debido transcurrir sin interrupción alguna, para así, a renglón seguido, ocuparse del primero de tales presupuestos, atinente a la situación posesoria que invoca en su favor el demandante. En este orden de ideas, citando el Art. 762 del Código Civil y dando por entendido, en consecuencia, que si bien es

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M REPUBLICA DE COLOMBIA

OT ASiAn Ss 000185 verdad. que la posesión exige, junto a una detentación material de la cosa de que se trate, la voluntad firme de considerarse dueño de esta última (animus), debido a ello no

toda relación de tenencia tiene en sí misma significación posesoria, motivo por el cual es preciso distinguir, de suerte que el corpus sin el animus denota tenencia, aunque puede darse el caso de que al poseedor le asista el “animus” sin concurrir la aprehensión material del bien, como cuando la posesión y la tenencia se hallan en cabeza de distintos sujetos como en efecto lo señala el art. 786 del Código Civil, texto este de conformidad con el cual la transferencia por el poseedor de la tenencia de la cosa por un título no trastaticio de dominio, no determina la pérdida de la posesión. El sentenciador traslada luego estos conceptos generales a la especie litigiosa en estudio y sostiene que del material probatorio recaudado se desprende, como en su momento lo hizo ver también el Juzgado del conocimiento, que el demandante no logró demostrar la totalidad de las condiciones requeridas para configurar la posesión material en procura de adquirir por prescripción el bien pretendido, “porque si bien es verdad que el actor ha vivido en el predio materia de la litis desde el año de 1961, no acreditó fehacientemente haberlo poseído, porque bien pudo haber tenido la tenencia durante muchos años pero faltándole el elemento subjetivo del animus, indispensable para la conformación de la posesión material”, conclusión que infiere de lo dicho por los testigos que señalan al demandante en algunos casos como “viviente” de Carlos -CEJS. Exp.4899 9

—” REPUBLICA DE COLOMBIA

000188 Sotomonte Camacho y en otros como trabajador de Baltazar

Camacho Niño, y del hecho de que en diligencia de entrega “practicada dentro del juicio promovido por Carlos:Sotomonte Camacho contra Baltazar Camacho”, quien aquí se afirma adquirente por usucapión, se abstuvo de alegar la pretendida posesión. Para explicar los fundamentos de la anterior conclusión, el Tribunal se refiere a espacio al material probatorio disponible y por ello cita lo dicho por Baltazar Camacho quien declaró que celebró contrato de arrendamiento con Carlos Sotomonte “para cuidarle la posesión de la finca”, y las actuaciones judiciales llevadas a cabo con antelación en otros procesos, consistentes en diligencias de lanzamiento y de entrega respecto del inmueble objeto de la litis, resaltando de esta manera que en ninguna de ellas el ahora demandante alegó la pretendida posesión, todo lo cual encuentra respaldo en la misma medida en lo manifestado por Jacinto Parra Arciniegas, Constantino Díaz Pardo, Ariel Meneses Neira, José del Carmen Romero Aguilera, Misael González Cadena, Ubaldo González Bustos, Alirio Vargas Suárez y Luis Alberto Hernández Fandiño. En fin, la apreciación en conjunto de los elementos probatorios que se dejan indicados, lleva a la corporación sentenciadora a deducir que el demandante ingresó al inmueble objeto de litigio en el año de 1961 como simple tenedor del mismo, “situación que se prolongó hasta el año de 1988”, fecha a partir de la cual “resolvió considerarse ' CEJS. Exp. 4899 10 900187 como poseedor sin reconocer dominio ajeno respecto a la persona que lo había contratado”, de donde sigue que el

actor “no demostró satistactoriamente una posesión material por el tiempo y en las condiciones prefijadas en la legistación para que tenga operancia la usucapión extraordinaria”.

3. En lo que constituye la segunda parte de la decisión en referencia, el ad-quem se ocupa de la demanda de reconvención en cuya virtud el interviniente CARLOS SOTOMONTE AMAYA entabló acción reivindicatoria en favor de la sucesión de Ataliva Sotomonte Pinzón cuya personería asume el reconviniente en su condición de heredero por representación de su progenitor Carlos Nicolás Sotomonte Camacho “quien repudió la herencia”. Y con tal propósito, empieza tomando pie en la definición legal que de la acción reivindicatoria consagra el artículo 946 del Código Civil, para así individualizar enseguida y como es costumbre, los elementos que a la luz de tas disposiciones legales pertinentes deben concurrir en orden a que la aludida acción pueda tener éxito.

Son esos presupuestos o condiciones, al decir del Tribunal, la posesión material en el demandado, el derecho de dominio en el demandante, cosa singular reivindicable o cuota determinada de cosa singular e identidad entre la cosa pretendida y la poseída cuya restitución se reclama, y los encuentra reunidos en el caso debatido. En efecto, en cuanto a la posesión material en cabeza del demandado, la corporación sentenciadora refiere que aunque “no fue CEJS. Exp. 4899 11 -

"REPUBLICA DE COLOMBIA

O Pa 000188 posible establecer con certeza en qué preciso momento el demandado tomó la tenencia en posesión” para poder

aspirar al reconocimiento judicial de la prescripción pretendida, “lo cierto es que actualmente se comporta como poseedor material del fundo de marras”. Con la copia de la escritura pública número 162, otorgada el 13 de agosto de 1917 en la Notaría Unica del Círculo de Puente Nacional, registrada ese mismo día en la Oficina de registro de la localidad Vélez, el Tribunal tiene por probado el dominio del bien objeto de la litis en cabeza de la sucesión de Ataliva Sotomonte Pinzón e, igualmente, de la inspección judicial practicada sobre el predio deduce que se trata de un bien singular plenamente identificado, lo que le lleva entonces a acoger. la súplica reivindicatoria “máxime que la prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio invocada en la demanda principal no pudo comprobarse, y el título que acredita el dominio alegado en la contrademanda es anterior a la posesión del demandado”.

4. Llegado a este punto el razonamiento decisorio en cuestión, la sentencia se ocupa de regular las prestaciones mutuas para cuya determinación se basa en las reglas contenidas en el capítulo IV, Título Xi! del Libro ll del Código Civil, y en la prueba vertida al proceso, de la que concluye, en un primer plano, que el demandado “implantó mejoras que bien podrían ser catalogadas de necesarias y de útiles y que aumentaron el precio del inmueble”, las cuales sin embargo no reconoce en consideración a que dicha parte se abstuvo CEJS. Exp. 4899 12

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SN >

H Ez? 0600189 de contestar la demanda y de plantear entonces la pertinente reclamación. ¡ En cuanto al pago de los frutos civiles y naturales como lo pide el reconviniente a partir del 23 de marzo de 1988 hasta la fecha en que se efectúe la entrega del inmueble, el Tribunal sostiene que “es indiscutible que ellos se produjeron por tener la explotación del mismo el demandado en reconvención”, mas omite proferir condena alguna por tal concepto tras anotar que el demandante -se abstuvo de solicitar la prueba pericial que los habria cuantificado, medio de prueba que el Juzgado del conocimiento tampoco decretó “y a esta Sala le estaba vedado decretar esa prueba oficiosamente, toda vez que el único recurrente fue el demandado en reconvención y al tasar los frutos civiles y naturales reclamados en esta demanda se vulneraría el principio de la reformatio in pejus por cuanto haría más gravosa su situación”. Por último, en la sentencia se deja sentado que la decisión adoptada por el Juzgado en relación con las prestaciones mutuas, debe ser confirmada “pero por razones diferentes, ya que la Sala considera injurídica la tesis planteada por el Juzgador de primera instancia sobre compensación de frutos civiles y naturales con las mejoras que pudieron haberse plantado en el inmueble, tesis que puede ser equitativa pero no jurídica”.

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000150 Il. LA DEMANDA DE CASACION Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Para impugnar la sentencia proferida por el Tribúnal Superior

del Distrito Judicial de San Gil, formuló el apoderado de la parte demandante en pertenencia y condenada a restituir el predio rural objeto de controversia, recurso de casación debidamente sustentado mediante demanda que da cuenta de tres cargos que la Corte pasa a estudiar en el orden propuesto: CARGO PRIMERO: invocando la quinta de las causales que consagra el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, considera el recurrente que en el trámite del proceso en referencia se incurrió en la nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 140 ibidem, por indebida notificación de la demanda de reconvención. Para sustentar el cargo aduce el escrito de demanda que, en relación con la causal de nulidad que señala como motivo determinante para solicitar la infirmación de la sentencia antes detallada, “no es del caso examinar la legitimidad para reclamar sobre ella, y su oportunidad”, y sostiene que dicha nulidad se dio por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 del C. de P. C., la notificación de la demanda debe hacerse en forma personal, momento en el que ha de realizarse la entrega al notificado de copia del mencionado CEJS. Exp. 4899 14 000191 escrito y de sus anexos, pasos que de conformidad con las constancias del expediente, no se dieron durante la actuación tendiente a la notificación de la demanda de reconvención presentada en este caso, por cuanto el respectivo auto admisorio se puso en conocimiento del demandado en reconvención mediante notificación surtida por estado, y según atestación de secretaria suscrita el 22 de febrero de 1991 (f. 25 v. C. 5), sólo en esa fecha se

entregó copia de la demanda y de sus anexos a la apoderada judicial que llevaba la representación de dicho demandado. Así, pues, la secuencia referida deja entrever, en sentir del recurrente, la existencia de dos actos procesales diversos: el retacionado con la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención y el de la notificación del auto que ordena surtir el respectivo traslado, actos procesales de los cuales el primero operó mediante anotación en estado y el segundo que puede cumplirse personalmente o por conducta concluyente, siendo evidente que en la primera hipótesis, por mandato del art. 87 del C. de P. C., el demandado podrá retirar tas copias de la secretaría dentro de los tres días siguientes “vencidos loscuales comenzará a correrle el traslado de la demanda”, lo que significa que el término para contestar la demanda de reconvención comenzó a correr el día veintités (23) de febrero de 1991 para vencer, consecuentemente, el dieciocho (18) de marzo siguiente.

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.. 000192 Sin embargo, contrariando con ello las reglas legales de cómputo de términos aplicables en la forma: indicada, el Juzgado del conocimiento consideró que el término para contestar la demanda de reconvención venció el veintiocho (28) de febrero de 1991, “incurriendo en causal de nulidad, por cuanto no puede hacérsele producir efectos a ninguna providencia antes de haberse notificado”, conculcándose por consiguiente el derecho a ser oído, lo que patentiza la nulidad alegada que no ha sido saneada “y así debe ser

declarada por la Corte con las consecuencias respectivas”.

Se considera:

1. Sabido es que no todos los defectos procesales tienen igual categoría ni producen las mismas consecuencias sobre los actos a que la irregularidad se extiende, pues si bien es cierto que algunos son de tal significación que deben producir la declaración de nulidad, otras veces, aunque la actuación sea defectuosa, esa declaración no resulta legalmente posible, luego es necesario examinar cada caso en orden a verificar el cumplimiento de todos los requisitos previstos en la ley para tal fin, de manera especial las secuelas que la omisión de alguna formalidad pueda haber producido respecto del litigante que reclama (principio de trascendencia) y lo que en realidad, de no mediar el vicio en cuestión, hubiera podido cambiar en su favor la situación de acuerdo con la codificación procesal respectiva (principio de la finalidad), ello por cuanto la misión esencial de las nulidades llamadas “adjetivas” es, al menos por principio, CEJS. Exp. 4899 16 000193 asegurar la vigencia o el resguardo de la garantía constitucional del “debido proceso” (Art 29 de la C. P.), remediando agravios graves y efectivos que, surgidos de la desviación de las reglas normativas del proceso, hayan generado indefensión para el interesado. En otras palabras, en esta materia no basta por regla general la sola constatación externa de la imperfección procesal para dar lugar a la declaración de nulidad, si al propio tiempo no queda establecida de modo inconcuso esa disminución de garantías constitucionales real, efectiva y sustancialmente

influyente a la que acaba de aludirse, originada en la irregularidad denunciada, habida consideración que aun en la hipótesis extrema de configurarse las que específicamente sanciona la ley con nulidad, su declaración no tiene cabida =,,, cuando a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa ...”. (Art. 144, Num. 4%, del Código de Procedimiento Civil).

2. Vistas las cosas con esta perspectiva, el ejercicio dialéctico planteado por el censor, mediante el cual pretende descartar ta posibilidad de que en relación con ta nufidad invocada se estudie la importancia de proponerla y la oportunidad para alegarla, constituye sin duda un esfuerzo estéril, toda vez que de acuerdo con lo dicho en el párrafo precedente, son precisamente dichas circunstancias las que mayor relevancia adquieren dentro del análisis que de la actuación procesal debe cumplirse en orden a determinar la ocurrencia de la causal de casación aducida para sustentar el cargo en estudio, debido entre otras cosas a lo que CEJS. Exp. 4899 17 constituye la esencia misma del recurso que consagra el Art. 368 del Código de Procedimiento Civil, instituido para declarar genuinas nufidades no saneadas, no así para remediar eventuales deficiencias de orden meramente formal acaecidas durante el trámite en instancia que por ende han debido subsanarse en ese que constituye el escenario apropiado para ello como invariablemente lo ha entendido la doctrina jurisprudencial.

En ese orden de ideas, importa insistir, como motivo

determinante del rechazo del cargo que el numeral 5 del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil establece como causal de casación la hipótesis de que, en la actuación respectiva, se haya incurrido en alguna de las causales de nulidad contempladas en el art. 140 de la misma obra, siempre y cuando no se hubiere saneado, lo que ha llevado a la Corte a señalar que ta "causal quinta de casación, consagrada en el artículo 368 del C.P.C., supone que en el proceso se haya incurrido en alguna de las causales de nulidad contempladas por el articulo 152 (hoy 140) del mismo ordenamiento y, además, que dicha nulidad :no haya sido saneada y se hubiere alegado por la parte legitimada para proponerta. Por consiguiente, no es admisible como causal de casación la nulidad convalidada expresa o tácitamente, o la que no afecte a la parte que la propone, ni la constituida por hechos que pudiéndose proponer como excepciones previas, no lo fueron, tal como lo prescribe el artículo 100 del C. de P. C." (Cas. Civ. 2 de febrero de 1990, sin publicar), a lo cual debe agregarse, siguiendo orientaciones doctrinarias CEJS. Exp. 4899 18 000195 marcadas con claridad aun bajo la vigencia de la legislación procesal de 1931 y con apoyo en principios - que en su esencia conservan actualidad. que "sanear la nulidad quiere decir, como se comprende, aplicar cualquier remedio indicado por la ley para curar ese vicio jurídico: ya el de la

ratificación. cuando procede, ya el de la declaración judicial sobre su existencia o inexistencia. Por este aspecto, y como lo explicaron los redactores del proyecto de reforma judicial, el fin-del motivo 6” del artículo 520 del C. J. (hoy 368 Numeral 5 del C. de P. C.) no fue otro que asegurar la estabilidad de la cosa juzgada, cuando hay faltas que subsanar relativas a los presupuestos del artículo 448 (hoy 140 del C. de P. C.)” (G.J. LXXV, 655), de donde se sigue, entonces, que por obra del tipo de vinculación jurídica obstativa que la preclusión entraña, cuando la parte legitimada para pedir sea declarada la existencia de una nulidad por naturaleza saneable, en conocimiento del acto defectuoso que dice perjudicarla durante el curso de las instancias no agota del modo debido todos los medios idóneos disponibles para conseguir tal declaración, opera sin lugar a dudas una forma de convalidación o confirmación tácita que impide reclamar esa misma nulidad en sede de casación.

3. Lo dicho adquiere especial significación en la especie en estudio, por cuanto del expediente se desprende que las circunstancias ahora alegadas por el recurrente. como sustento de la nulidad reclamada, fueron aducidas mediante el procedimiento apropiado para el efecto que, en su CEJS. Exp. 4899 19 000195 momento, promovió el demandado en reconvención hoy impugnante cuando entabló el trámite que el Juzgado del conocimiento resolvió adversamente mediante proveído que data del veinticuatro (24) de abril de 1991 y el cual surtió

plena ejecutoria luego de fracasar, por extemporáneo, el recurso de apelación interpuesto contra el mismo (fis. 11 del C. $7 y 33 del C. $9), lo que equivale a decir que la nulidad alegada carece de las condiciones necesarias para hacerla valer exitosamente utilizando el recurso de casación. E independientemente de las apreciaciones hechas que de suyo constituyen motivo suficiente para rechazar la censura planteada en los términos referidos, conviene anotar, para abundar en razones y por cuanto en la interpretación errada que de esa norma hace apoya el recurrente el cargo en estudio, que el artículo 400 del C. de P. C. dispone que una vez admitida la demanda de reconvención de ella se dará traslado al reconvenido por el término establecido para la demanda inicial, mediante auto que se notificará por estado, aplicando en lo pertinente el inciso segundo del artículo 87 ibidem., lo que implica, no sólo que el traslado respectivo no supone citación de carácter personal, como lo asegura la acusación, sino que la remisión a la que dicha norma se refiere incumbe únicamente al procedimiento relacionado con la entrega material de copias de la contrademanda y de sus anexos, ello aparte de que no es factible pretender que la entrega tardía de las copias a la persona notificada sin que haya mediado retardo injustificado por parte del juzgado, implique prórroga del término de traslado, término que como CEJS. Exp. 4899 20 000197 ya se anotó, no tiene por qué ser diferente al que se concedió para el traslado de la demanda inicial.

En síntesis, si como acaba de verse resulta insostenible hasta la existencia misma de la irregularidad en que se apoya el recurrente, puesta de