CSJ - SC18-10-2000 [5347]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES

Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil (2000)

Ref: Expediente No. 5347

Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por la parte demandante y las sociedades demandadas contra la sentencia de fecha treinta y uno (31) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), dictada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario adelantado por los

señores GUSTAVO DE JESUS AGUDELO HERRERA,

MARIA NELLY BOTERO, y JHON JAIRO, GUSTAVO ADOLFO, GLORIA EUGENIA Y MARTHA CECILIA AGUDELO BOTERO, frente al señor JOSE JAIRO GRACIANO LOPEZ, y las sociedades "TRANSPORTES

GOMEZ HERNANDEZ LIMITADA" y "TRANSPORTES

GOMEZ HERNANDEZ LTDA Y CIA S.C.A.".

ANTECEDENTES 1.- Al Juzgado 9º Civil del Circuito de Medellín le correspondió conocer de la demanda introductoria del proceso mencionado (Fl. 55), y su reforma (Fl. 89), en la cual los demandantes Agudelo Botero, padres y hermanos de la víctima pidieron que, mediante sentencia judicial, se declare que los referidos demandados son solidariamente responsables de la muerte de Luz Stella Agudelo Botero, ocurrida en accidente de tránsito; y, subsecuentemente, se les condene a pagar el valor de los perjuicios materiales -daño emergente y

lucro cesante-, y el de los perjuicios morales en suma equivalente a mil gramos oro para cada uno, liquidados a la fecha de ejecutoria de la sentencia. 2.- La causa para pedir puede condensarse del siguiente modo: a) El 21 de enero de 1988, Luz Estela Agudelo Botero falleció al ser atropellada por el vehículo de placas TB-1717 de propiedad de José Jairo Graciano López, su conductor, y afiliado a la empresa "Transportes Gómez Hernández Limitada", cuando transitaba por la vía principal del municipio de Chigorodó en compañía de otras personas; el accidente tuvo origen en una lamentable falla mecánica en los frenos del vehículo, derivado del descuido en su mantenimiento. b) La respectiva investigación penal culminó con providencia condenatoria en contra de José Jairo Graciano López, el conductor del vehículo. J.A.C.R. EXP.5347 2 c) Luz Estela Agudelo, la víctima, ocupaba a la sazón el cargo de Juez Civil Municipal de Chigorodó y había sido promovida al cargo del Juez del Circuito; era ella quien con sus ingresos laborales contribuía al sostenimiento de padres y hermanos, "pues era soltera y prácticamente se constituía en pilar económico de la familia"; su muerte les causó dolor moral a sus padres y hermanos. d) Los demandados son civil y solidariamente responsables, así: José Jairo Graciano, como conductor y propietario del vehículo; Transportes Gómez Hernández Limitada, por ser la empresa afiliadora de éste y a la

que prestaba sus servicios; y, según la reforma de la demanda, la sociedad "Transportes Gómez Hernández Ltda. y Cía S.C.A.", por cuanto junto con aquélla sociedad tienen asignadas las rutas que cubría el mismo automotor y son partícipes de las utilidades que genera "la actividad automotora". 3.- Hechas las notificaciones y traslados, José Graciano López, contestó la demanda por medio de apoderado legalmente constituido, oponiéndose a las pretensiones; la sociedad Transportes Gómez Hernández Limitada, se opuso, igualmente, a las mismas y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en lo que a ella concernía; y la sociedad Transportes Gómez Hernández Ltda. y Cía S.C.A. se opuso parcialmente a las pretensiones y propuso la excepción de concurrencia de culpa de la víctima, fundada en que ésta transitaba por la calle pública J.A.C.R. EXP.5347 3 de prelación para el tránsito de vehículos; afirmó también que los perjuicios materiales y morales deben ser demostrados, y que los últimos no pueden ser tasados como dice la demanda. 4.- Rituada la primera instancia, el juez dictó sentencia en la que declaró civil y solidariamente responsables a los demandados; subsecuentemente los condenó a pagar, por concepto de lucro cesante, en una proporción del 95%, las siguientes sumas: $33.598.499, en favor del señor Gustavo Agudelo, padre de la víctima; y $43.527.471, en favor de la madre; no impuso condena alguna por concepto de daño emergente. Por concepto de los

perjuicios morales le concedió $600.000 a cada uno de los padres citados; $300.000 para cada uno de los hermanos Jhon Jairo, Gustavo Adolfo y Gloria Eugenia; y $400.000, en favor de la hermana menor, Martha Cecilia. Por último, declaró no probadas las excepciones, reconoció las de pago y concurrencia de la víctima en forma parcial, declaró no procedente la objeción por error grave, y condenó en costas a la parte demandada en una proporción del 80%. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 1.- Por virtud del recurso de apelación interpuesto por las sociedades demandadas, el Tribunal “revoca” la sentencia de primera instancia y decide declarar civil y solidariamente responsables a los demandados José Jairo Graciano López y a la empresa "Transportes Gómez

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Hernández y Cia S.C.A.", por ser propietario y afiliadora del vehículo de servicio público de placas TB 1717, respectivamente; y los condenó a pagar las siguientes sumas de dinero: En favor de María Nelly Botero de A., por concepto de lucro cesante, la suma de $36.998.350.35; y por concepto de perjuicios morales subjetivos, la suma de $1.600.000 para cada uno de los padres de la víctima, Gustavo Agudelo H., María Nelly Botero de Agudelo, y para su hermana menor Martha Cecilia Agudelo Botero; y la suma de $800.000 para cada uno de los otros hermanos Jhon Jairo, Gustavo Adolfo y Gloria Eugenia Agudelo Botero; sumas que corresponden al 80% de

lo que deben cancelar los demandados, a quienes absolvió de las demás reclamaciones indemnizatorias. Por último condenó a los demandados a pagar las costas de la primera instancia "en un 80%", y no se las impuso en la segunda. 2.- Comienza el fallo impugnado por considerar que la responsabilidad civil demandada dimana de las actividades peligrosas, por cuyo ejercicio se presume la culpa del agente (Art. 2356 del C. Civil); en tal evento, los demandantes solamente tienen que demostrar el daño y la relación de causalidad entre el mal padecido y la actividad peligrosa cumplida, pudiendo el demandado exonerarse de responsabilidad si demuestra la fuerza mayor, el caso fortuito, la culpa de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima. 3.- Con referencia a la prueba apreciada en conjunto, el sentenciador concluye que está demostrado que Luz Estella Agudelo Botero falleció al ser atropellada por un J.A.C.R. EXP.5347 5 vehículo conducido por su propietario José Jairo Graciano, afiliado a la empresa Transportes Gómez Hernández y Cia S.C.A.; que la víctima al momento del accidente transitaba por la calzada y no por la acera, lo que obedeció a la presencia de vendedores ambulantes; que no obstante que ella debió obrar con máxima prudencia, la culpa trascendente fue la del conductor. Por consiguiente, afirma el Tribunal, obró bien el a quo al declarar improbada la excepción de culpa de la víctima, "debiéndose reducir el monto de la indemnización, a una cifra mayor a la deducida en el fallo, reducción que se hará en un

20%". 4.- Según la sentencia acusada, la legitimación en la causa por pasiva recae sobre el conductor y propietario del vehículo, así como sobre la empresa afiliadora antes mencionada; agrega que "si la sociedad afiliadora es <Transportes Gómez Hernández y Cía S.C.A.>, de acuerdo con el documento obrante a folio 16 del cuaderno No. 2, no se ve la razón por la cual, resultó a la postre condenada la persona jurídica denominada <Transportes Gómez Hernández Limitada>", quien únicamente representa a aquélla en su carácter de socio gestor; en tal virtud, remata, la sentencia sólo debe afectar los intereses de la mencionada empresa afiliadora. 5.- En punto de la legitimación en la causa por activa, la sentencia se la atribuye a la persona lesionada. En ese sentido, el Tribunal se refiere a que los demandantes dijeron en el hecho 9º que con sus ingresos laborales la víctima del accidente "contribuía al sostenimiento de sus padres y J.A.C.R. EXP.5347 6 hermanos... se constituía en el pilar económico de la familia", y que no obstante que algunos declarantes así lo confirman, el codemandante Gustavo de Jesús Agudelo Herrera (C. 3, Fls 1 y 2) dijo que ese aporte económico mensual no era fijo y que nada le pedía para él "...que le dieran a la mamá, y ella le daba de acuerdo a las circunstancias". De allí infirió el fallador que dicho demandante no se vio privado de la presunta ayuda económica, "merma que si se produjo en el caso de la Sra.

María Nelly Botero, como atinadamente se puntualizó en la sentencia", lo que impone la modificación de ésta. 6.- Por último, dice el fallo impugnado: "...En lo que a perjuicios morales se refiere...la cuantía debe incrementarse, para atemperar tales cifras, a las tendencias doctrinales actuales, sin que haya necesidad de revisar el dictamen pericial como lo pide la censura, toda vez que la liquidación verificada por el juzgado, en cuanto a la aplicación de las fórmulas se refiere, no merece objeción, con las salvedades consignadas en los acápites precedentes". LOS RECURSOS DE CASACION Tanto los demandantes como el apoderado de las sociedades demandadas interpusieron el recurso de casación; las respectivas demandas sustentatorias se examinarán en su orden.

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I. DEMANDA DE CASACION

DE LA, PARTE DEMANDANTE CARGO UNICO En él se acusa la sentencia del Tribunal de haber violado directamente, por falta de aplicación, el artículo 323 del C. de Co.; y, por aplicación indebida, los artículos 63, 1568, 1571, 1613, 1614, 2341, 2356 y 2357 del C. Civil. En la fundamentación del cargo se empieza por citar el párrafo de la sentencia impugnada donde dice que la legitimación en la causa por pasiva la tiene, además del propietario y conductor del vehículo, la empresa afiliadora de éste que para el caso es la empresa "Transportes Gómez Hernández y Cia S.C.A." (C.2, fl. 16), por el ejercicio de la

actividad peligrosa que entraña la movilización de vehículos para la satisfacción del servicio público de transporte; ello dio pie a que el Tribunal dijera que no se ve la razón por la cual resultó condenada en primera instancia la sociedad "Transporte Gómez Hernández Limitada", aunque aclaró que ésta ejerce la administración y la representación legal de aquélla por ser socio gestor. Asevera el impugnante que por la condición dicha - socio gestor -la sociedad Transportes Gómez Hernández Limitada fue absuelta, lo que obedeció a que el sentenciador no tuvo en cuenta el artículo 323 del C. de Comercio que, respecto de la sociedad en comandita, consagra J.A.C.R. EXP.5347 8 la responsabilidad solidaria e ilimitada del socio gestor por las operaciones sociales, y en esa condición aceptada en el fallo impugnado, y en la de ser administradora de la sociedad en comandita demandada, la citada sociedad limitada debió también ser condenada. Culmina la censura diciendo que si el sentenciador hace obrar el artículo 323 del C. de Comercio, en cuanto a la solidaridad del socio gestor, no hubiera concluido erróneamente en la ausencia de responsabilidad de "Transportes Gómez Hernández Limitada", sino que le habría impuesto la obligación de resarcir los perjuicios reclamados. Por consiguiente, se infringieron los preceptos sustanciales citados al comienzo del cargo, en tanto la sentencia fulminó condena solidaria sólo contra los otros demandados y excluyó a la sociedad antes citada. SE CONSIDERA Como es patente, el cargo denota un desenfoque, no sólo en relación con la causa para pedir aducida en la

demanda, la cual aquí abandona y modifica, sino, también, con la percepción fáctica que del asunto tuvo el Tribunal. Desde ese punto de vista, la acusación riñe con la técnica del recurso de casación, toda vez que, como tantas veces se ha reiterado, dentro del ámbito propio de la vía directa de la causal primera, por la cual se perfiló la censura, no le es permitido al recurrente disentir de las conclusiones asentadas por el fallador en lo J.A.C.R. EXP.5347 9 relativo a la fijación de los hechos y la apreciación de la demanda o determinadas pruebas del proceso. En efecto, en el hecho decimotercero de la demanda se afirmó que la sociedad primigeniamente demandada, esto es, “TRANSPORTES GOMEZ HERNANDEZ LTDA” era responsable “como empresa de transportes a la cual estaba afiliado y prestaba sus servicios...” el vehículo causante del accidente; así mismo, dijo el demandante en el escrito por medio del cual reformó la demanda para convocar al litigio a la sociedad “TRANSPORTES GOMEZ HERNANDEZ LTDA Y CIA S.C.A.” (folio 89 del cuaderno 1), que “el libelo demandatorio se dirigirá también en forma solidaria contra (la mencionada) sociedad (...), por cuanto ésta junto con la sociedad gestora TRANSPORTES GÓMEZ HERNANDEZ Ltda., tienen asignadas las rutas que cubría el vehículo automotor de que se habla en los hechos, y porque también ambas son partícipes de las utilidades que genera la actividad automotora (sic.)”. De ahí que, así planteadas las cosas por la parte

actora, el sentenciador ad-quem hubiese absuelto a la sociedad limitada encausada, puesto que encontró que el automotor no estaba afiliado a ella, sino a la otra empresa demandada. Es decir, que el fundamento de su absolución no consistió en ser ésta la socia gestora y representante legal de la sociedad "Transportes Gómez Hernández y Cía Ltda. S.C.A.", como aquí lo sostiene la censura, sino en el hecho probado en el proceso y alegado por el actor, de que el vehículo con el que se causaron J.A.C.R. EXP.5347 10 los daños estaba afiliado a ésta empresa transportadora y no a aquella. Empero, traza ahora el demandante su cuestionamiento a la sentencia recurrida con fundamento en que el Tribunal quebrantó la disposición contenida en el artículo 323 del Código de Comercio, que consagra, respecto de la sociedad en comandita, la responsabilidad solidaria e ilimitada del socio gestor por las operaciones sociales, condición aceptada en el fallo impugnado a la sociedad absuelta, y en la de ser administradora de la sociedad demandada. Obsérvese, entonces, cómo el recurrente abandona en el cargo las circunstancias con fundamento en las cuales convocó al proceso a la sociedad “TRANSPORTES GOMEZ HERNANDEZ LTDA.”, esto es la calidad de empresa afiliadora del vehículo y la de tener igualmente asignadas las rutas que éste cubría, al cabo de cuyo examen la exoneró el Tribunal, para radicar ahora, en la demanda de casación, la responsabilidad de la aludida sociedad en la solidaridad emanada de su calidad de socio gestor de la otra compañía

demandada. Luego es evidente que el censor, quien ha perfilado su reproche por la vía directa, reniega del ámbito fáctico señalado en la demanda y su reforma, y conforme al cual el fallador, a su vez, decidió el asunto, para plantear la acusación apuntalándose en un supuesto de hecho no aducido antes, ni J.A.C.R. EXP.5347 11 examinado por el Tribunal, incurriendo de ese modo en la deficiencia técnica que ahora se le enrostra. No sobra advertir, en todo caso, que de haberse planteado la cuestión dentro de la órbita de la vía indirecta, como era lo debido, tal imputación aparejaría un medio nuevo inadmisible en casación, circunstancia que, quizás, trató de evadir el recurrente al presentarla como un yerro estrictamente jurídico del fallador.

II. DEMANDA DE CASACION DE LA PARTE DEMANDADA Ella contiene cuatro cargos: los dos primeros y el cuarto, con respaldo en la causal primera de casación consagrada en el artículo 368 del C. de P.C.; el tercero, apoyado en la causal cuarta. Serán despachados en el orden propuesto, pero conjuntamente los dos primeros dada su íntima conexidad.

CARGO PRIMERO 1.- Con fundamento en la causal 1a. de casación, tíldase la sentencia del Tribunal de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 2341, 2343, 2344, 2347, 2356, 2357, 1613, 1614, 1615 y 1616 del Código Civil, y el artículo 8º de la ley 153 de 1887, como

consecuencia de los siguientes manifiestos errores de hecho:

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Dar por demostrado, sin estarlo, que Luz Stella Agudelo Botero colaboraba a su madre María Nelly Botero con el 30% de sus ingresos salariales, conclusión derivada de "la falta de apreciación" del interrogatorio de parte absuelto por ésta y "la indebida apreciación" del interrogatorio de parte absuelto por el codemandante Gustavo de Jesús Agudelo Herrera. 2.- Susténtase el cargo en que el fallo impugnado prohijó la conclusión del a quo sobre la merma económica sufrida por la madre a raíz de la muerte de su hija y la liquidación de perjuicios, por concepto de lucro cesante, verificada por el Juzgado, con lo cual el sentenciador aceptó que Luz Stella Agudelo Botero "contribuía a su señora madre con el 30% de sus ingresos salariales". 3.- Señala el recurrente que otra conclusión ofrece el interrogatorio de parte absuelto por la codemandante María Nelly Botero (C. 3, Fl. 3), no apreciado por el Tribunal, toda vez que al contestar la primera pregunta dijo que el aporte de su hija fallecida se concretaba en que le pagaba los estudios a su hermana Cecilia; y al dar respuesta a la segunda pregunta manifestó que "económicamente no hemos sufrido, porque él [su cónyuge Gustavo] ha sido supremamente cumplidor del deber, muy organizado en todo, muy buen padre y esposo". Por su lado, en las respuestas cuarta y quinta del interrogatorio de parte absuelto por Gustavo Agudelo

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Herrera (C. 3, fls. 1 y 2), indebidamente apreciado, este dijo: "El aporte que ella hacía mensualmente no era fijo, porque yo siempre les recalqué a los hijos míos que yo no quería que me dieran nada...que le dieran a la mamá y ella le daba de acuerdo a las circunstancias, porque entre otras cosas el sueldo era bajo, siempre le hacían pagos retrazados (sic), entonces ella tendría que ayudarse con mercancías que traía de Urabá cuando venía para vender acá entre sus amistades y familiares. También fuera de ese sueldo dictaba clases de derecho por Urabá y algo le pagaban y con eso ayudaba a su mamá"; y más adelante expresó: "..Con lo que yo me gano yo daba el aporte para la casa y para el estudio de mis hijos, y para conseguir la casa donde vivimos, inclusive a Luz Stella tuve que ayudarle yo a instalarse en Chigorodó, y después ella poco a poco me fue pagando eso". 4.- Estima el censor que se puede concluir que la mentada colaboración económica en favor de la madre de Luz Stella no podía corresponder al 30% de sus ingresos salariales. Si el propio padre de la víctima confiesa que el salario de su hija no le alcanzaba, que sus aportes no eran fijos sino ocasionales, que no provenían de su sueldo de juez; y si la madre confiesa que Luz Stella se limitaba a pagar los estudios de su hermana y que el padre asumía el sustento económico del hogar; resulta completamente desproporcionado e inequitativo concluir que la suma dejada de percibir por la

madre de la fallecida correspondiera al porcentaje de ingresos antes mencionado, máxime que su hija vivía en un municipio apartado de su hogar. El daño, afirma, debe ser directo y J.A.C.R. EXP.5347 14 cierto, demostrado en su causación y cuantía, "no puede extenderse más allá del detrimento padecido por la víctima". 5.- En consecuencia, añade el cargo, la condena proferida por lucro cesante no se acompasa con los criterios de equidad que deben regir su cuantificaciónartículo 8º de la ley 153 de 1887 - y, por lo tanto, la sentencia debe ser casada a fin de que la Corte, en sede de instancia, rebaje o disminuya sustancialmente tal condena, atendiendo a verdaderos criterios de equidad, y teniendo en cuenta circunstancias normales y razonables como la atinente a la edad aproximada en que la víctima probablemente habría contraído matrimonio. CARGO SEGUNDO 1.- Con fundamento en la causal primera de casación se denuncia la infracción indirecta de las mismas normas reseñadas en el cargo anterior, pero ya como consecuencia del error de derecho que se le imputa al sentenciador, con violación medio de los artículos 233, 236, 241, 203 y 187 del C. de P.C., al haber dado por demostrado por medio de la prueba pericial -inidónea para el efecto-, y con prescindencia de las demás pruebas, "que la Dra Luz Stella Agudelo Botero colaboraba a su señora madre María Nelly Botero de A. con el 30% de sus ingresos salariales".

J.A.C.R. EXP.5347 15 2.- Afirma el censor, tras recordar que el Tribunal acogió los criterios adoptados por el a quo para fijar la indemnización por lucro cesante, que el fallador con base en la prueba pericial, concluyó que la madre de Luz Stella Arango se beneficiaba del 30% de los ingresos laborales que esta devengaba, incurriendo en yerro de derecho ya que esa prueba no resulta idónea para demostrar hechos que no requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. El porcentaje de contribución económica cuestionado, le correspondía valorarlo exclusivamente al Juez con apreciación de los demás medios de prueba obrantes en el proceso, como que no corresponde a un conocimiento especial, si se quiere deben aplicarse criterios análogos a los que se siguen para la fijación de perjuicios morales que no admite la prueba pericial, pues lo contrario conduciría a que los peritos apreciaran y valoraran las pruebas, "lo que no es su ámbito". 3.- Corrobora lo anterior el hecho de que los expertos en forma arbitraria, adoptaron como criterio para determinar el monto del lucro cesante el 30% de los ingresos de la víctima para cada uno de los padres de ésta, cuando debió acudirse a los criterios de equidad cuya aplicación es del ámbito exclusivo del fallador, y no de los peritos. 4.- En fin, señala la censura que demostrado así el error de derecho, resulta pertinente entrar a valorar el contenido de los interrogatorios de parte absueltos por María Nelly Botero y Gustavo de Jesús Agudelo, labor en la

cual repite lo que a ese respecto analizó en la fundamentación J.A.C.R. EXP.5347 16 del cargo precedente, y pide de nuevo que una vez sea casado el fallo impugnado, la Corte "aplicando criterios reales de equidad, MODIFIQUE (rebajando) la condena que por lucro cesante contiene la sentencia de primera instancia". SE CONSIDERA 1.- Déjase claro que el sentenciador en punto de perjuicios recordó delanteramente que, en el hecho noveno de la demanda, los demandantes afirmaron que Luz Stella Arango, víctima del accidente de tránsito, era quien con sus ingresos laborales "contribuía al sostenimiento de sus padres y hermanos... se constituía en el pilar económico de la familia", para señalar enseguida, que, no obstante que algunos declarantes así lo confirman, el padre de aquélla, Gustavo Agudelo, no sufrió perjuicio económico según lo que reconoció en el interrogatorio de parte (C. 3, fls. 1 y 2), donde agregó que "ella [la victima] le daba [a Nelly Botero, madre de la víctima] de acuerdo con las circunstancias". Fue así como el ad quem infirió que la madre de Luz Stella se vió privada de la ayuda que ésta le brindaba, pues concluyó que la merma económica "sí se produjo en el caso de la señora María Nelly Botero, como atinadamente se puntualizó en la sentencia [de primera instancia]" 2.- Ya en materia de la determinación o cuantificación de los perjuicios, el Tribunal prohijó las

consideraciones del A-quo diciendo que no hay necesidad de J.A.C.R. EXP.5347 17 "revisar el dictamen pericial como lo pide la censura, toda vez que la liquidación verificada por el juzgado, en cuanto a la aplicación de las fórmulas se refiere, no merece objeción..."; y el A-quo a ese respecto dijo que los peritos (C. 2, fls. 50 a 57) en la tarea de avaluar la indemnización por lucro cesante en favor de los padres de la víctima fallecida, señalaron una contribución económica de la que fueron privados, equivalente para cada uno de ellos, al 30% de los ingresos laborales que esta devengaba, pues estimaron razonable que Luz Stella Agudelo reservaría para su propia subsistencia un 40% de los mismos; es de anotar que en ese punto fue objetado el dictamen por error grave y en el trámite subsiguiente se practicó una nueva experticia que el juez, en términos generales, apreció semejante a la anterior, por lo cual acogió ésta "por considerarla legal y ajustada a la realidad". 3.- En síntesis, pues, el fallador de segunda instancia a fin de establecer el perjuicio económico sufrido por la codemandante Nelly Botero de Agudelo, previa la exclusión como lesionado del padre de la víctima, se apoyó en la verificación del respectivo hecho alegado en la demanda, dado que "algunos declarantes así lo confirman"; en el interrogatorio que absolvió Gustavo Agudelo, donde se excluyó como afectado y señaló a su esposa como receptora de la ayuda económica; y, para tasar el daño, en el dictamen pericial

inicialmente practicado, ratificado por el segundo, en los que se dedujo una suma equivalente al 40% de los ingresos laborales de la difunta, con los que esta atendía a su propio sostenimiento. J.A.C.R. EXP.5347 18 4.- Pues bien; para combatir los anteriores fundamentos cardinales del fallo impugnado, la parte recurrente propone por separado, los dos cargos que ahora se despachan, ambos con el objeto de obtener que se rebaje o disminuya la condena que les fue impuesta de pagar a Nelly Botero la suma de $36'998.350.35, a la que llegó el fallador luego de establecer que ella se vio privada de una ayuda económica equivalente al 30% de los ingresos laborales que recibía de su hija Luz Stella. 5.- Así, en el cargo primero le imputa al sentenciador yerro manifiesto de hecho por no haber apreciado que la beneficiaria de la referida condena y el padre de la fallecida, reconocieron que la contribución ni era fija ni dadas las circunstancias alcanzaba la proporción señalada en la sentencia; y en el cargo segundo, le atribuye error de derecho por haberse apoyado en "la prueba pericial obrante en el proceso" para determinar el porcentaje de los ingresos que la víctima destinaba para su madre, prueba que para el censor no resulta idónea para probar ese hecho en tanto no es la pertinente para verificarlo, siendo que para hacerlo no se requerían especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, que es lo que la hace procedente según lo que impera el artículo 233 del C. de P.C. 6.- Empero, relativamente al primer cargo,

débese comenzar por advertir que la censura no parece dolerse de la contribución económica en cuestión, y la cual estableció el sentenciador a partir de la apreciación, en conjunto, de las J.A.C.R. EXP.5347 19 pruebas que el censor estima erróneamente apreciadas, como también, de las declaraciones de algunos testigos, sino que la queja la dirige contra la proporción, como tal, en que aquél estimó se prestaba dicha asistencia pecuniaria. No obstante, esa medida la dedujo el Tribunal con fundamento en las experticias practicadas en el proceso, motivo por el cual, para que el reproche fuese completo debió el impugnante cuestionar las inferencias asentadas allí por los peritos, a lo cual definitivamente renunció en dicho cargo. Quiere decir lo anterior que la acusación, cuyo centro de gravedad se ubica, como ya se dijera, en refutar la proporción de la contribución económica que, según el Tribunal, la fallecida aportaba en favor de la demandante MARIA NELLY BOTERO, se encuentra francamente divorciada de los argumentos aducidos por aquél, desde luego que el sentenciador prohijó las conclusiones que en la materia asentaron los peritos, y las cuales se abstuvo la censura de cuestionar. En todo caso, advierte la Corte al margen de lo dicho, que tales inferencias no riñen con lo que las reglas de la experiencia enseñan en el punto, como tampoco con los criterios de equidad que marcan el derrotero a seguir cuando de esa especie de indemnizaciones se trata.

7. Respecto del segundo cargo, en el cual se denuncia la indebida apreciación de "la prueba pericial obrante en el proceso", por haber sido considerada por el fallador para establecer la cuantía de los perjuicios, advierte la Corte, en J.A.C.R. EXP.5347 20 primer lugar, que una acusación de esa estirpe no fue planteada por el recurrente en las instancias, motivo por el cual, al presentarla exclusivamente en la demanda que ahora se examina, incurre en un medio nuevo que, en cuanto tal, es inadmisible en casación. Si bien es preciso admitir que el recurrente se dolió oportunamente de que la porción del sueldo destinada por la víctima al cumplimiento de sus deberes familiares, fijada por los peritos, era excesiva, no es menos cierto que, solamente ahora endereza sus cuestionamientos a la experticia en el sentido de señalarla como medio inidóneo para calcular dicho porcentaje, como aquí lo pregona.

En segundo término, débese acotar que no existe en el punto regla legal expresa que excluya perentoriamente al dictamen pericial como medio de prueba de dicho aspecto de la indemnización de perjuicios, motivo por el cual nada impide que, en un momento dado, pueda el sentenciador fundamentar en él su decisión. Aunque es usual que los juzgadores, atendiendo las particularidades de cada caso concreto, acudan a presunciones de hombre para determinar el porcentaje de los ingresos que usualmente las personas destinan para la atención de sus gastos familiares, ello no quiere decir que forzosamente las cosas deban ser siempre de ese modo o que la peritación se halle proscrita para

tal fin. Cosa distinta resulta ser que ella no se encuentre debidamente sustentada, o que los peritos actúen J.A.C.R. EXP.5347 21 antojadizamente en el cumplimiento de su función, y a pesar de ello el juez la acoja, pero en tal caso el yerro atribuible al sentenciador será el de facto, no el de derecho, por no haber reparado en la ausencia de fundamentación del dictamen. Y, la verdad sea dicha, pareciera que en el asunto de esta especie, tal fue el designio d