CSJ - SC18555-2016

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado ponente SC18555-2016 Radicación n.° 68001-31-10-001-2005-00757-01 (Aprobado en sesión de siete de septiembre de 2016) Bogotá, D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil dieciséis (2016).- Decide la Corte el recurso extraordinario de casación que interpusieron los accionados CARLOS ALBERTO LEAL

NIÑO, ADRIANA LEAL NIÑO, ARIEL LEAL NIÑO, MARTHA

ROCÍO LEAL NIÑO, ABELARDO LEAL FUENTES, ARIEL LEAL FUENTES, LUZ STELLA LEAL FUENTES y GLADYS YANETH LEAL FUENTES, frente a la sentencia proferida el 9 de agosto de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Civil - Familia, en el proceso ordinario que GLORIA STELLA PINZÓN AMAYA adelantó en contra de los impugnantes y de CLAUDIA PATRICIA LEAL SARMIENTO, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, menor de edad representado por su progenitora Yubeli Liliana Almeida Guevara, ADRIANA STELLA LEAL PINZÓN, DIANA CAROLINA LEAL PINZÓN y XXXXXXXXXXXXXXX Radicación n.° 68001-31-10-001-2005-00757-01 XXXX incapaz representado por curador ad litem, todos herederos del señor Ariel Leal Serrano.

ANTECEDENTES

1. En la demanda con la que se dio inicio al presente asunto, militante en los folios 1 a 7 del cuaderno

No. 1, su promotora solicitó, en síntesis, que se declarara que ella y el señor Ariel Leal Serrano, ya fallecido, “fueron compañeros permanentes y constituyeron una unión marital de hecho desde el día 16 de [n]oviembre de 1978, hasta el día 12 de [j]ulio del año 2004, (…), dando con ello lugar a una sociedad patrimonial en los términos de la Ley 54 de 1990”; que se decretara la disolución y consiguiente liquidación de esta última; y que se condenara en costas a los convocados.

2. En el campo de los hechos, se adujo que la actora y el nombrado causante, ambos solteros y sin impedimento para contraer matrimonio, “conformaron una unión marital de hecho, estable, permanente y singular”, desde noviembre de 1978 y hasta el 12 de julio de 2004, cuando el señor Leal Serrano murió; que durante todo ese tiempo, se “dispensaron el trato propio de marido y mujer (…) ante sus familiares, amigos y la sociedad en general”; que de su unión nacieron tres hijos, Adriana, Juan Carlos y Diana Carolina, todos reconocidos por el padre extramatrimonial; y que el último domicilio de la pareja, estuvo ubicado en

Bucaramanga. 2 Radicación n.° 68001-31-10-001-2005-00757-01

3. La demanda fue admitida, inicialmente, por el Juzgado Cuarto de Familia de la prenotada ciudad, mediante auto del 14 de junio de 2005 (fl. 40, cd. 1), en frente del cual, dicha autoridad, luego de verificar su notificación a algunos

demandados, declaró próspero el recurso de reposición interpuesto por GLADYS YANETH, LUZ STELLA, ABELARDO y ARIEL LEAL FUENTES; como consecuencia de ello, dispuso, además, el rechazo de plano del libelo y su envío, por competencia, al Juzgado Primero de Familia de la misma capital, que venía conociendo del proceso sucesoral del causante Leal Serrano (autos del 13 y 27 de septiembre de 2005, fls. 73 a 77 y 81 a 84, respectivamente, del cuaderno No. 1).

4. La última de tales oficinas, emitió un nuevo auto admisorio el 16 de noviembre de 2005 (fls. 88 y 88 vuelto, cd. 1), en el que, además de las decisiones propias de esa clase de pronunciamientos, designó curador ad litem al incapaz demandado XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, como quiera que su representación legal la tenía la propia actora.

5. La precedente providencia se notificó a los demandados de la siguiente manera: 5.1. Personalmente a XXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX, menor de edad, por intermedio del apoderado judicial que su progenitora nombró para representarlo (12 de junio de 2006, fl. 105, cd. 1); DIANA CAROLINA y ADRIANA STELLA LEAL PINZÓN (14 de junio de 2006, fl. 106 cd. 1); XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX,

3 Radicación n.° 68001-31-10-001-2005-00757-01 incapaz, por intermedio de la curadora ad litem que se

designó para asistirlo (16 de noviembre de 2006, fl. 204 cd. 1); CARLOS ALBERTO LEAL NIÑO, por intermedio del apoderado judicial que escogió (12 de junio de 2007, fl. 234, cd. 1); y ABELARDO LEAL FUENTES (18 de junio de 2008, fl. 364, cd. 1). 5.2. Por aviso del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil a ARIEL LEAL FUENTES (8 de septiembre de 2006; fl. 165, cd. 1); ADRIANA LEAL NIÑO (8 de septiembre de 2006; fl. 189, cd. 1); MARTHA ROCÍO LEAL NIÑO (5 de septiembre de 2006; fl. 191, cd. 1); CLAUDIA PATRICIA LEAL SARMIENTO (6 de septiembre de 2006; fl. 193, cd. 1); ARIEL LEAL NIÑO (6 de septiembre de 2006; fl. 195, cd. 1); y LUZ STELLA LEAL FUENTES (28 de marzo de 2007; fl. 222, cd. 1). 5.3. Por conducta concluyente a GLADYS YANETH LEAL FUENTES, “a partir del 30 de abril de 2007”, según auto del 17 de noviembre de 2007 (fls. 332 a 335, cd. 1).

6. Partiendo de las fechas de enteramiento atrás relacionadas, los accionados ejecutaron las siguientes actividades defensivas: 6.1. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX contestó oportunamente la demanda, escrito en el que se

opuso a sus pretensiones y se pronunció de distinta manera sobre los hechos en ella invocados (fls. 107 y 18, cd. 1). 4 Radicación n.° 68001-31-10-001-2005-00757-01 Por aparte, propuso la excepción previa de “INEPTITUD DE LA DEMANDA POR FALTA DE REQUISITOS FORMALES”; y la “EXCEPCIÓN DE MÉRITO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN” (fls. 1 a 3, cd. 3). 6.2. CLAUDIA PATRICIA LEAL FUENTES presentó escrito en el que formuló, de un lado, las excepciones previas

de “INEPTITUD DE LA DEMANDA POR FALTA DE LOS REQUISITOS

FORMALES” y “FALTA DE INTEGRACIÓN DEL LITIS CONSORCIO

NECESARIO Y CARENCIA ABSOLUTA DE PODER PARA ELLO”; y, de otro, la “EXCEPCIÓN DE MÉRITO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN” (fls. 5 y 6, cd. 3). 6.3. ARIEL LEAL FUENTES dio respuesta al libelo introductorio y, en desarrollo de ello, expresó su inconformidad con las súplicas en él elevadas; se refirió, como lo estimó pertinente, sobre los hechos aducidos en respaldo de las mismas; y formuló, con el carácter de meritorias, las excepciones que denominó “PRESCRIPCIÓN DE

LA ACCIÓN POR EXTEMPORANEIDAD DE PRESENTACIÓN DE

LA DEMANDA”, “PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN POR

SEPARACIÓN FÍSICA Y DEFINITIVA DE LOS SUPUESTOS -POR

LA DEMANDANTECOMPAÑEROS PERMANENTES” y “AUSENCIA DE REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DE LA UNIÓN MARITAL” (fls. 197 a 200, cd. 1).

En memorial separado, solicitó que se declarara la nulidad de lo actuado, con apoyo en el numeral 8º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil (fls. 1 a 3, cd. 4). 5 Radicación n.° 68001-31-10-001-2005-00757-01 6.4. La curadora ad litem que representó al incapaz XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, expresó no constarle los hechos fundantes de la acción y atenerse a su demostración, para que puedan acogerse los pedimentos formulados en el escrito generador de la controversia (fls. 209 y 210, cd. 1). 6.5. GLADYS YANETH y LUZ STELLA LEAL FUENTES, dentro del término del traslado, se pronunciaron respecto de la demanda, en idénticos términos a como lo hizo su hermano Ariel Leal Fuentes, escrito atrás glosado (fls. 226 a 229, cd. 1). Posteriormente, de manera extemporánea, allegaron otra contestación de similar contenido (fls. 365 a 369, cd.1). 6.6. ARIEL, MARTHA ROCÍO, CARLOS ALBERTO y ADRIANA CONSUELO LEAL NIÑO contestaron la demanda en forma extemporánea (fls. 239 a 246, cd. 1).

7. Las excepciones previas de ineptitud formal de la demanda y falta de integración de litisconsorcio necesario,

planteadas por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y CLAUDIA PATRICIA LEAL FUENTES, fueron desestimadas por el juzgado de conocimiento, mediante auto del 20 de octubre de 2008 (fls. 15 a 18, cd. 3). A su turno, el apoderado de ARIEL LEAL FUENTES solicitó el retiro de la solicitud de nulidad que en nombre de éste había formulado, petición que el Juzgado Primero de Familia de Bucaramanga aceptó con auto del 8 de julio de 2008 (fl. 9, cd. 4). 6 Radicación n.° 68001-31-10-001-2005-00757-01

8. Agotada la instancia, la precitada oficina judicial le puso fin con sentencia del 14 de mayo de 2010 (fls. 699 a 717, cd. 1), en la que resolvió: PRIMERO: Declarar que entre GLORIA STELLA PINZÓN AMAYA y ARIEL LEAL SERRANO existió unión marital de hecho durante el periodo de tiempo comprendido entre el 16 de [n]oviembre de 1978 hasta el día 12 de [j]ulio de 2004.

SEGUNDO: En consecuencia se presume y hay lugar a declarar para todos los efectos civiles, frente a los

demandados ADRIANA CONSUELO, ARIEL Y MARTHA

ROCÍO LEAL NIÑO, CLAUDIA PATRICIA LEAL SARMIENTO,

ARIEL LEAL FUENTES, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX,

ADRIANA STELLA, DIANA CAROLINA Y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX la existencia de la

[s]ociedad [p]atrimonial de hecho que conformaron GLORIA

STELLA PINZÓN AMAYA y ARIEL LEAL SERRANO desde el

16 de [n]oviembre de 1978 hasta el día 12 de [j]ulio de 2004, fecha del deceso de ARIEL.

TERCERO: Declarar en estado de disolución y liquidación, la

[s]ociedad [p]atrimonial de hecho conformada por GLORIA

STELLA PINZÓN AMAYA y ARIEL LEAL SERRANO (q.e.p.d.).

CUARTO: Costas a cargo de los demandados ADRIANA

CONSUELO, ARIEL y MARTHA ROCÍO LEAL NIÑO, CLAUDIA

PATRICIA LEAL SARMIENTO, ARIEL LEAL FUENTES,

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, ADRIANA STELLA,

DIANA CAROLINA y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

Tásense. Costas a cargo de los demandados CARLOS ALBERTO LEAL NIÑO, ABELARDO LEAL FUENTES, LUZ STELLA LEAL FUENTES Y GLADYS YANNETH LEAL FUENTES en un 60%, al prosperar parcialmente las pretensiones y excepciones propuestas. Tásense.

QUINTO: Declarar próspera la excepción de prescripción de la acción propuesta por CARLOS ALBERTO LEAL NIÑO respecto de la sociedad patrimonial demandada. No prosperan las

7 Radicación n.° 68001-31-10-001-2005-00757-01 excepciones 2 y 3 alegadas por las razones expuestas en la parte motiva.

SEXTO: Declarar próspera la excepción de prescripción de la acción, propuesta por ABELARDO LEAL FUENTES respecto de la sociedad patrimonial demandada, no prosperan las excepciones 2 y 3 alegadas por lo discurrido en la motiva.

SÉPTIM[O]: Declarar próspera la excepción de prescripción de la acción, propuesta por las hermanas LUZ STELLA LEAL FUENTES y GLADYS YANNETH LEAL FUENTES respecto de la sociedad patrimonial demandada, no probadas se tienen las excepciones 2 y 3 enlistadas por las razones expuestas en la parte motiva.

OCTAVO: Declarar impróspera la excepción de prescripción alegada por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, por lo expuesto en la motiva.

NOVENO: Declarar impróspera la excepción de nulidad de la notificación propuesta por ADRIANA CONSUELO LEAL NIÑO, ARIEL LEAL NIÑO y MARTHA ROCÍO LEAL NIÑO, en consideración a lo motivado.

DÉCIMO: Consúltese con la Sala Civil Familia del Honorable Tribunal [S]uperior, el presente fallo.

9. Inconformes, apelaron dicho proveído la demandante, los hermanos LEAL NIÑO, LEAL FUENTES y LEAL PINZÓN, así como XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXX y CLAUDIA PATRICIA LEAL SARMIENTO, recursos que fueron concedidos por el a quo, salvo el de la última, que calificó de extemporáneo (auto del 21 de julio de 2010, fls. 731 y 732, cd. 1).

10. El ad quem, mediante sentencia del 9 de agosto de 2012 (fls. 85 a 149, cd. 10), adoptó las siguientes

determinaciones: 8 Radicación n.° 68001-31-10-001-2005-00757-01

PRIMERO: CONFIRMAR los numerales PRIMERO,

TERCERO[,] OCTAVO Y NOVENO de la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO DE FAMILIA DE BUCARAMANGA, el 14 de [m]ayo de 2010, dentro del proceso ordinario de existencia de Unión Marital de Hecho y Sociedad Patrimonial, instaurado a instancia de la señora GLORIA STELLA PINZÓN AMAYA, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR en numeral SEGUNDO de la sentencia impugnada, el cual quedará así: SEGUNDO: En consecuencia se presume, y hay lugar a declarar para todos los efectos civiles, frente a la totalidad de los demandados, la existencia de la [s]ociedad [p]atrimonial de hecho que conformaron GLORIA STELLA PINZÓN AMAYA y ARIEL LEAL SERRANO, desde el 16 de noviembre de 1978, hasta el día 12 de julio de 2004, fecha del deceso de ARIEL.

TERCERO: MODIFICAR el numeral CUARTO de la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO DE FAMILIA DE BUCARAMANGA, el 14 de [m]ayo de 2010, en el sentido que la condena en costas para todos los demandados se hace en un 100%, en consideración a lo motivado.

CUARTO: REVOCAR los numerales QUINTO, SEXTO, SÉPTIMO y DÉCIMO de la parte resolutiva de la sentencia apelada.

QUINTO: Condenar en costas en segunda instancia a la parte demandada.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Luego de historiar lo acontecido en el proceso y de compendiar tanto los argumentos en los que el juzgado del

conocimiento soportó su fallo, así como aquellos con los que los apelantes sustentaron su protesta contra el mismo, el ad 9 Radicación n.° 68001-31-10-001-2005-00757-01 quem expuso los planteamientos que a continuación se compendian:

1. Identificó, como “[p]roblemas jurídicos”, los siguientes:  ¿En este asunto, existe litisconsorcio necesario?  ¿Es nula la notificación realizada a ADRIAN[A] CONSUELO, MARTHA ROCÍO y ARI[E]L LEAL NIÑO?  ¿Opera en este asunto el fenómeno de la prescripción de la acción y en tal caso, ella tiene efectos frente a todos los demandados?  ¿El requisito de procedibilidad del intento de audiencia de conciliación previa en este asunto era exigible para acudir a la jurisdicción de familia?

2. En relación con el primero de tales puntos, observó: 2.1. No es cierto que “nos hallamos frente a un litisconsorcio necesario, (…), pues imposible resulta afirmar la existencia de una comunidad de suertes, característica fundamental de este tipo de litisconsorcio”, aserto en relación con el cual, de un lado, invocó el artículo 1580 del Código Civil y, de otro, señaló que el carácter erga omnes del estado civil, no supone “demandarse a la generalidad de personas frente a las cuales produce tales efectos su declaratoria, porque tal efecto significa ‘respecto de todos’”.

10 Radicación n.° 68001-31-10-001-2005-00757-01 2.2. Quedan así desvirtuados los razonamientos

esgrimidos por el vocero de los hermanos LEAL FUENTES, “por lo cual no era necesario notificar a todos los demandados dentro del año siguiente al auto admisorio de la demanda, para que la presentación de ésta hubiera interrumpido los términos de prescripción, pues, se reitera, no es posible afirmar la existencia de una comunidad de suertes”. 2.3. Como lo que aquí existe es “un litisconsorcio facultativo, el fenómeno prescriptivo opera por separado frente a los demandados, por lo que bien hizo el a-quo al definir de manera independiente respecto de cada pasivo si operó el fenómeno prescriptivo, debiendo entonces revisarse la decisión en cuanto a los efectos del mismo para cada uno de los demandados (sic)”.

3. Desestimó la nulidad pretendida por los hermanos LEAL NIÑO (segundo problema jurídico), con apoyo en las siguientes razones: 3.1. En los casos de ADRIANA CONSUELO y MARTHA ROCÍO, los avisos de notificación se fijaron en una dirección que no correspondía a la suya. En tal virtud, debe tenérseles por informadas del auto admisorio de la demanda por conducta concluyente, a partir del 7 de noviembre de 2006, puesto que en esa fecha: 3.1.1. Respecto de la primera, el apoderado que la asistió, doctor Gustavo Díaz Otero, “presentó un segundo poder que desde el 27 de julio de 2006” ella le había conferido, en el que se expresó: “(…) ‘Mi apoderado tiene la facultad especial de

11 Radicación n.° 68001-31-10-001-2005-00757-01

notificarse del auto que admite la demanda’ y, por ende, se entiende que conocía de la existencia, no solo del proceso, sino también del auto admisorio de la demanda”. 3.1.2. Y en relación con la segunda, “su procurador judicial presentó ante el JUZGADO PRIMERO DE FAMILIA los poderes otorgados por ADRIANA CONSUELO LEAL NIÑO y ARIEL LEAL NIÑO, en las condiciones ya referenciadas, -no así el que nuevamente le había conferido MARTHA ROCÍO- (…), teniendo en cuenta que [él] ya venía actuando como su apoderado judicial desde el 8 de septiembre de 2005, cuando presentó ante el JUZGADO CUARTO DE FAMILIA el poder que MARTHA ROCÍO LEAL NIÑO le había otorgado desde el 18 de julio de 2005, -el cual obra en el proceso-, junto con el escrito en el que solicitaba le fuera notificado el auto admisorio de la demanda al que ese juzgado no le dio curso”. 3.2. En cuanto hace a ARIEL LEAL NIÑO, el Tribunal consideró que la notificación que se le hizo es válida, en la medida que el aviso de notificación, pese a no indicar la dirección de la agrupación donde aquél residía, fue entregado en la portería de la misma, sin que sea de recibo el reproche de su apoderado, de que tal entrega no se efectuó en el respectivo apartamento, como quiera que “en ningún conjunto residencial ni edificio de vivienda, se permite la entrada hasta el apartamento, a los empleados de empresas de correo, y toda la correspondencia dirigida a los ocupantes (…) se deja precisamente

en portería”.

4. Pasó el sentenciador de segunda instancia al análisis de la prescripción extintiva (tercer problema

12 Radicación n.° 68001-31-10-001-2005-00757-01 jurídico), que definió con apoyo en el artículo 2512 del Código Civil, en que debe alegarse por quien quiera aprovecharse de ella (art. 2513 ib.) y en los siguientes razonamientos: 4.1. En el ámbito nacional, son cargas del actor “presentar la demanda dentro del término exigido en la ley (…) para el ejercicio de la acción”; “cumplir con los requisitos para que la presentación de la demanda despliegue su función de mecanismo de interrupción del término de prescripción (…)”; y “no errar en la selección de la jurisdicción y del juez con competencia funcional en la formulación de su reclamo”. Advirtió que la insatisfacción de esos deberes, “puede acarrear la pérdida del derecho sustancial y la imposibilidad de volver a demandar por haberse consolidado la prescripción o la caducidad respectiva, derivadas del transcurso de tiempo (…)”. 4.2. Puso de presente que en este proceso, no hubo controversia sobre la existencia de la unión marital de hecho conformada por la demandante y el señor Ariel Leal Serrano; que el a quo declaró la sociedad patrimonial reclamada, pero sólo respecto de unos accionados; que la actora y sus hijas, las demandadas Diana Carolina y Adriana Stella Leal Pinzón, expresaron que “no operó la prescripción de la acción frente a ninguno de los demandados”; que los apelantes LEAL NIÑO y

LEAL FUENTES, pidieron el acogimiento de dicha excepción en relación con la totalidad de los integrantes del extremo pasivo, “puesto que en su sentir, nos hallamos frente a un litisconsorcio necesario, motivo por el cual, lo que beneficia a uno, beneficia a todos”; y que XXXXXXXXX solicitó el 13 Radicación n.° 68001-31-10-001-2005-00757-01 reconocimiento de ese fenómeno jurídico, sin precisar a quiénes debía favorecer. 4.3. Después de memorar el impulso que al litigio le dio, inicialmente, el Juzgado Cuarto de Familia de Bucaramanga, el Tribunal calificó de equivocada la remisión que, por competencia, dicha autoridad hizo del mismo al Juzgado Primero de Familia de esa capital, donde estaba tramitándose el proceso sucesoral del señor Ariel Leal Serrano. Pese a ello, coligió, en definitiva, que como las partes no cuestionaron las decisiones que al respecto adoptaron dichas oficinas, la falta de competencia de la segunda quedó saneada en la forma prevista por el numeral 5º del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil. 4.4. Con apoyo en el artículo 8º de la Ley 54 de 1990, estableció la oportuna presentación de la demanda, toda vez que ello tuvo ocurrencia el 3 de junio de 2005, es decir, antes de que venciera el año siguiente a la muerte del causante Leal Serrano, quien falleció el 12 de julio de 2004. 4.5. A continuación, el ad quem se ocupó de verificar

si se cumplieron las exigencias del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a efecto de tener por interrumpida la prescripción de la acción con la formulación de la demanda, para lo cual estimó que debía “descontarse el tiempo que abarcó la actuación adelantada ante el JUZGADO CUARTO DE FAMILIA, y que fue dejada sin efecto por el JUZGADO PRIMERO DE FAMILIA, esto es, deberá descontarse el periodo comprendido entre el 03 de junio de 2005, hasta el 18 de noviembre de 2005, debiendo 14 Radicación n.° 68001-31-10-001-2005-00757-01 entonces empezar a contarse el término de un año para notificar la demanda a partir de esta última fecha, en que se notificó el auto admisorio de la demanda proferido por este último estrado judicial, es decir, que la demanda debía ser notificada antes del 18 de noviembre de 2006”. 4.6. En ese orden de ideas, sobre cada demandado estableció: 4.6.1. CARLOS ALBERTO LEAL NIÑO se notificó del auto admisorio dictado por el Juzgado Primero de Familia de Bucaramanga a través del apoderado judicial que para entonces tenía su representación, por conducta concluyente, el 7 de noviembre de 2006, como quiera que en dicha fecha el último presentó el poder que le otorgó el demandado ARIEL LEAL NIÑO, en donde se hizo expresa mención al referido proveído, conocimiento que el togado ratificó en el poder que posteriormente recibió de ADRIANA CONSUELO LEAL NIÑO. De lo dicho se infiere, por una parte, que el indicado

enteramiento “se materializó dentro del término de que trata el artículo 90 C.P.C.”; y, por otra, que como la contestación de la demanda que en nombre de aquél se presentó, data del 25 de junio de 2007, era “extemporánea” y, por lo mismo, “no podía el juzgado reconocer la excepción de mérito, a su favor, al no haberse propuesto en tiempo, pues al juez no le está permitido de oficio analizar si opera o no, aunque su apoderado hubiese apelado con tal fin”. 15 Radicación n.° 68001-31-10-001-2005-00757-01 Concluyó, en últimas, que “el a-quo erró al entrar a reconocer la excepción de mérito de prescripción, que no fue propuesta de manera oportuna, por lo que habrá de revocarse el numeral QUINTO de la parte resolutiva de la sentencia apelada, como así lo solicita la apoderada de la parte actora en su recurso de apelación, el que, por esta arista sale airoso”. 4.6.2. En cuanto hace a ARIEL, ADRIANA CONSUELO y MARTHA ROCÍO LEAL NIÑO, en tanto que, como ya se registró, fueron vinculados al proceso, el primero, el 8 de septiembre de 2006 y las dos últimas, el 7 de noviembre del mismo año, consideró que la respuesta del escrito introductorio presentada en su nombre el 25 de junio de 2007 fue tardía e inatendible y que mal podía, entonces, reconocerse en favor de ellos, la comentada excepción.

4.6.3. De CLAUDIA PATRICIA LEAL SARMIENTO acotó

que ni contestó la demanda, ni le fue concedida la apelación que interpuso contra el fallo del a quo, por lo que “no se hará análisis alguno de la decisión tomada en primera instancia en el sentido de considerar que frente a esta demandada no operó el fenómeno de la prescripción”. 4.6.4. ABELARDO LEAL FUENTES fue noticiado del proveído admisorio, mediante aviso entregado en el sitio de su residencia el 7 de septiembre de 2006, sin que la validez de dicha actuación resulte comprometida porque la copia de ese auto y de la demanda fueran devueltas, toda vez que al mismo tiempo se entregó aviso similar para ARIEL LEAL FUENTES, que sí fue recibido con dichos anexos. 16 Radicación n.° 68001-31-10-001-2005-00757-01 Así las cosas, la réplica de la demanda allegada en nombre del accionado de que ahora se trata, pese a que en su encabezamiento el apoderado dijo actuar en representación de LUZ STELLA y GLADYS YANETH LEAL FUENTES, es igualmente extemporánea y, por consiguiente, “la prescripción de la acción no podía prosperar frente a [él], por no haberse alegado oportunamente”. 4.6.5. A GLADYS YANETH LEAL FUENTES se le informó del auto admisorio de la demanda a través del aviso entregado el 9 de septiembre de 2006, recibido por su hermana y también demandada Luz Stella Leal Fuentes, sin que deba tenerse en cuenta la manifestación que esta última efectuó, de que aquélla no residía en ese lugar, pues el 9 de

mayo anterior, en relación con la citación que precedió el referido enteramiento, expresó lo contrario, esto es, que la primera sí vivía allí. Tampoco resulta inválida la comentada notificación, por el hecho de que la segunda de las nombradas se hubiese negado a recibir los anexos del mismo, lo que por sí descarta que el aviso no contara con ellos, amén que Gladys Yaneth los tenía en su poder, desde cuando se surtió la notificación del auto admisorio que al principio de proceso emitió el Juzgado Cuarto de Familia de Bucaramanga. Partiendo de la aludida fecha -9 de septiembre de 2006-, el Tribunal determinó que la contestación de la demanda se allegó por fuera del término del traslado y que, 17 Radicación n.° 68001-31-10-001-2005-00757-01 así las cosas, no podía acogerse la excepción de prescripción allí planteada. 4.6.6. LUZ STELLA LEAL FUENTES, no obstante que recibió aviso de notificación el 27 de marzo de 2007, tuvo conocimiento tanto de la demanda, como de los autos admisorios dictados por los Juzgados Primero y Cuarto de Familia de Bucaramanga, desde mucho antes de esta fecha, habida cuenta que se le enteró, por intermedio del apoderado judicial que la representó, el emitido por la segunda de tales autoridades y, además, recibió el aviso de notificación librado a Gladys Yaneth, como antes se registró. Tal constatación condujo al ad quem a calificar de “extemporánea” la contestación formulada por esta demandada y a aseverar que, “por contera, no podía el juzgado

en primera instancia reconocer a su favor la excepción de mérito de prescripción de la acción, al no haberse propuesto de manera oportuna”. 4.6.7. Llegado a este punto, el Tribunal concluyó que “se revocará la sentencia apelada en la parte que reconoció como próspera la excepción de mérito de la prescripción de la acción en relación con ABELARDO LEAL FUENTES, GLORIA YANETH LEAL FUENTES y LUZ STELLA LEAL FUENTES”. 4.6.8. ARIEL LEAL FUENTES “se notificó el 07 de septiembre de 2006, por aviso que recibió Julia Fuentes, habiendo conferido nuevamente poder el 14 de septiembre de 2006 al doctor CIRO EDUARDO GOYENECHE, quien contestó la demanda a su 18 Radicación n.° 68001-31-10-001-2005-00757-01 nombre el 09 de octubre de 2006, esto es, de manera extemporánea, pues el término con que contaba para ello venció el 05 de octubre de 2006, y de todas maneras, la notificación y la contestación de la misma ocurrieron dentro del término de que trata el artículo 90 C.P.C. (…) En tal virtud, no prospera en este sentido la apelación propuesta contra la sentencia atacada”, por lo que habrá de confirmarse la misma en lo tocante a dicho demandado. 4.6.9. “XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, se notificó a través de su apoderado judicial el 12 de junio de 2006, es decir dentro del término legal con que contaba la demandante para notificar la demanda, por lo que en su favor no opera la

prescripción de la acción, no pudiendo entonces revocarse la sentencia apelada en este sentido”. 4.6.10. ADRIANA STELLA, DIANA CAROLINA y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX se informaron personalmente, el 14 de junio de 2006, las dos primeras, y el 16 de noviembre del mismo año, el último, del proveído admisorio del libelo. Ninguno formuló excepciones. Además, tales enteramientos se efectuaron “dentro del término contemplado en el artículo 90 C.P.C., no saliendo avante el recurso de apelación presentado por el apoderado de los hermanos LEAL NIÑO y LEAL FUENTES en el sentido que en virtud del litisconsorcio necesario, la prescripción debe operar a favor de todos los demandados”.

5. Sobre la “excepción de falta de los requisitos formales de la demanda, en la que insiste el apoderado de XXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXX en su escrito de apelación, en virtud que al no haber acudido la demandante a la audiencia de conciliación

19 Radicación n.° 68001-31-10-001-2005-00757-01 previa, debía tenerse como no intentada”, el sentenciador de segunda instancia afirmó que dicho acto preparatorio del proceso no era necesario, debido a que, con el escrito generatriz de la controversia, se elevó solicitud de medidas cautelares, sin que tal motivo de exoneración sea exclusivo de los procesos civiles, como quiera que está contemplado en el inciso 5º del artículo 35 de la Ley 640 de 2001; y, además, el artículo 40 ibídem, que hace referencia a los asuntos de

familia, remite a esa precisa disposición.

6. Finalmente, el Tribunal infirió que debía “revocarse el numeral DÉCIMO de la parte resolutiva de la sentencia apelada”, como quiera que ella no era consultable, “al no ser ARIEL LEAL SERRANO directamente demandado en este proceso, ni haber demandados representados por curador adlitem”.

LA DEMANDA DE CASACIÓN Tres cargos propusieron los impugnantes en desarrollo del recurso extraordinario que formularon. Los dos primeros, sustentados en el motivo inicial contemplado en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, y el último, en el quinto. La Corte asumirá su estudio empezando por el tercero, en la medida que refiere un error in procedendo; y continuara con los dos restantes, pero en orden inverso al de su proposición, debido a que, como se verá, la definición del segundo, incidirá en la solución del primero. 20 Radicación n.° 68001-31-10-001-2005-00757-01 CARGO TERCERO En nombre de los demandados ADRIANA CONSUELO, ARIEL y MARTHA ROCÍO LEAL NIÑO, el casacionista, con apoyo en la última de las causales previstas en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, denunció la nulidad del proceso “por no haberse practicado en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda proferido por el Juzgado Primero de Familia de Bucaramanga el día 16 de noviembre de 2005 (folio 88 cuaderno 1), notificado por estado el 18 de noviembre de 2005, a los mencionados recurrentes, nulidad

contemplada en el numeral octavo del artículo 140 del C. de P. Civil”. En sustento de la acusación, luego de disertar en abstracto, con invocación de distintos fallos de esta Corporación, sobre la nulidad planteada y la importancia de la notificación del auto admisorio de la demanda, el censor expuso los razonamientos que a co