CSJ - SC19-02-2003 [6571]

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente: CESAR JULIO VALENCIA COPETE

Bogota, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil tres (2003)- —

Referencia: Expedienie No, 6571

Procede la Corte a decidir el recurso de casación interpuesto por la demandada COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, "CONFIANZA” respecio de la sentencia de 12 de diciembre de 1996, proferida por la Sala Civil del Tribunai Superior del Distrito Judíciá¡ de Medellín en este proceso crdinario seguido en su contra, como también frente a NALDECON LTDA. y FERNANDO HERNANDEZ GAITAN, por INVERSIONES TORRE LA LOMA LTDA. lANTECEDENTES 1.- Mediante demanda presentada el 21 de febrero de 1992, la sociedad actora solicitó: a) que se declare válido el contrato de “suministro y acabados” que la actora celebró el 18 de febrero de 1988 con NALDECON LTDA. y FERNANDO HERNANDEZ GAITAN. b) que se declare due los precitados contratantes incumplieron dicho contrato 0, en subsidio, "el convenio a que llegaron en la reunión del 7 de julio

de 1958, en la cual participaron fas personas indicadas en el heche No. 8 de los hechos de esta demanda". ¿) que, en consecuencia, se declare que la COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. "CONFIANZA" está obligada a cumplir los contratos de seguro que con ella ceflebró NALDECON LTDA, expresados en las pólizas C03-310702 y C-02-3101701 de 4 de marzo de 1988; d) que, por tanto, se condene a la referida aseguradora a pagar a la demandante las siguientes sumas de dinero: 522.509.094.00, corespondiente al valor de la indemnización contemplada en la vrimera de las pólizas de seguro mencionadas; y $7,350.909.00, por concepto de los perjuicios amparados en la segunda; y e) que se condene a “CONFIANZA” a pagar a la accicnante los mntereses moratorios más la corrección monetaria sobre el valor total de la condena que se le imponga, desde el díia del incumplimiento de NALDECON LTDA. y hasta cuancdo se haga el pago efectivo o, en subsidio, sélo la corrección monetaria.

C.LV.C. EXP. 6571 2

2Las señaladas pretensiones se fundamentaron en los hechos que a continuación se sintetizan: a) INVERSIONES TORRE LA LOMA LTDA. contrató con NALDECON LTDA. y FERNANDO AERNANDEZ GAITÁN el suministro de materíales por un precio total de $73.509.094.00, suma de la cual la contratante anticipó $ 53.509,094.00.

D) INALDECON LTDA. tomó el 4 de marzo de 1988 a la COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. "CONFIANZA”, sucursal Medellín, dos pólizas de seguro para asegurar, con la C-02-3101701, por valor de 37.350.909.40, el cumplimiento del contrato suministro, y con la C-03-3101702, por a O[ o 3,500.094.00, el buen manejo del anticipo hecho al A C contratista. La vigencdei alo s dos contratos de seguro estuvo comprendida entre el 18 de febrero y el 18 de agosto de 1988 y en ambos fue asegurada y beneficiaria

INVERSIONES TORRE LA LOMA LTDA.

C) — Al vencimiento del término acordado de 180 días, NALDECON LTDA., y FERNANDO HERNANDEZ GAITAN no cumplieron las obligaciones a su cargo derivadas del referido contrato de suministro.

CJO EXP.6571 3

En carta dirigida el 31 de mayo de 1988 al representante legal de la demandante, la citada sociedad así lo reconació y, adicionalmente, expresó su imposibilidad para ello dentro del plazo estipulado. d) imMediante comunicación de 14 de junio de 1988 la actora informó a "CONFIANZA" el incumplimiento de la contratista, razón por la cual la aseguradora promovió la celebración de una reunión que se realizó el 7 de julio de 1988 con la participación de un representante suyo, ALFONSO SIERRA CARO, y de las

partes del contrato, de la que se dejó constancia en un documento que se denominó “Acta de Transacción”, especialmente sobre los siguientes puntos: En el mnumerai 39 de sus “antecedentes”, NALDECON LTDA, reconoció expresamente haber incumplido el contrato de suministro y acabados, Con el fin de cumplir las obligaciones surgidas en virtud de dicho incumplimiento y de volver a la situación prec:ontractual, NALDECON LTDA. y FERNANDO HEF?NANDEZ GAITAN aceptaron pagar a

INVERSIONES TORRE LA LOMA LTDA. la suma de

$560.860.003.40.

CJV.C. EXP.8571 4

La demandante, como asegurada y beneficiaria de las pólizas de seguros, desistiría de su reclamación ante la COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. siempre y cuándo NALDECON LTDA. y FERNANDO HERNANDEZ GAITAN realizaran el pago atrás señalado, condición que nunca se cumplió. e) Luego de suscrito el mencionado acuerdo, ALFONSO SIERRA CARO, en representación de la COMPAÑIA, ASEGURADORA DE FIANZAS S.A., SClicitó Lna agregación al documento para especificaz que su intervenciónen él era como testigo del supuesto convenio de novación celebrado entre INVERSIONES TORRE LA LOMA LTDA. y NALDECON LTDA., nevación que no se deriva ni de la letra ni del espíritu de lo acordado, pues lo expresado fue que se trataba de “obtener el pago de la suma de sesenta millones ochocientos sesenta mil tres pesos con cuarenta

centavos ($60.860.003.40) adeudados por NALDECON LTDA. a INVERSIONES TORRE LA LOMA LTDA., en virtud del incumplimiento del ¿:ontrafo de suministro”. De otro lado, se dijo claramente bajo cuáles condiciones INVERSIONES TORRE LA LOMA LTDA. liberaría de su obligación a la compañía aseguradora.

CJV.C. EXP.6571 5

M NALDECOHON LTDA. y FERNANDO HERNANDEZ GAITAN mnunca cumplieron con la prestación que en el memorado documento reconocieron deber a INVERSIONES TORRE LA LOMA LTDA. y no han extinguido la obligación surgida a su cargo a raíz del Incumplimiento del contrato de suministro por SE0.860.003.40, que fue el valor determinado como adeudado en el documento denominado |__'_'¡Acta de g) Á consecuencia del reseñado incumplimiento la demandante se vio obligada a adquirir de otros proveedores los materiales que los demandados no suministraron, por lo que debió asumir un scbrecosto de 520 000.000.00. h) El no suministro de materíales y la falta de devolución de la suma entregada como anticipo tracujo la ocurrencia de los siniestros amparados con las pólizas ya relacionadas y, por tanto, determinó que la aseguradora esté obligada al pago de los valores de las indemnizaciones previstas en las pólizas. D En la ciáusula 11 de los contratos de ceguro se estipuló que es necesaria una sentencia judicial, declarando el incumplimiento del contrato de

EVC EXP. 6571 6 suministro, para que el asegurado y beneficiario pueda reclamar a la COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS SA el valor de las indemnizaciones. 3.- La precitada compañía al contestar 'a demanda admitió como ciertos algunos de sus hechos, negó otros y Idijo no constarie los restantes. Con tal fundamento se opuso al acogimiento de las pretensiones y recilamó suabsolución. Propuso las excepciones de mérito que denominó "/nexistencia del contrato de seguro"', afirmada en la carencia del interés y del riesgo asegurable, “Inexistencia de la prueba del sinmiestro”, en torno de la cual sostuvo que la aceptación por parte del deudor de su incumpiimiento no es prueba suficiente del mismo y que no se acreditó en qué consistió el mal manejo del anticipo; “Falta de interés furícico del actor”, referida a que la demandante no efectuó la erogación que alega en su demanda, de donde colige que no ha sufrido desmedro patrimonial alguno; “Novación”, que sustentó en el acuerdo celebrado el 7 de julio de 1988, ya que la obligación de suministro de materiales se cambió por la de cesión de derechos en bienes inmuebles; “Extinción de la fianza”, ocasionada por la novación comentada; "Reducción de la indemnización”, que se hizo censistir en que si por

hallarse NALDECON LTDA. y FERNANDO HERNANDEZ

CAV.C. EXP.8571 7

GAITAN en situación de insolvencia y, por ello, no le

fuera posible a la aseguradora la recuperación de lo que pague, en el supuesto de ser condenada a ello, “habrá de declararse por el despacho extinguida la obligación”; “Inexistencia de la cobertura”, como quiera dque los. contratos de seguro en dque se respaldó la actora no comprendieron las obligaciones derivadas del acuerdo celebrado el 7 de julio de 1988; "Prescripción extintiva de la acción”, por haber transcurrido maás de dos años desde la ocurrencia de siniestro sin proponerse la demanda, término due debe computarse desde la fecha del incumplimiento contractual, y no desde la fecha de la sentencia judicial que lo declare, como lo plantea la demandante; y “Nulidad relativa del contrato de seguro”, puesto que la tomadora del seguro no informó sobre su difícil situación económica. La curadora ad litem nombrada para representar a FERNANDO HERNANDEZ GAITAN respondió el libelo genitor señalando no constarle los hechos del mismo y oponiéndose a sus pretensiones. Por su parte, NALDECON LTDA., por intermedio del síndico designado en el proceso en que se le deciaró en estado de quiebra, se limitó a decir, en relación con los hechos de la demanda, ser ciertos C.C EXP. 6571 8 Unos, no constarie otros y corresponder a afirmaciones los restantes. 4.- El Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado de Medellín a quien correspondió el conocimiento del proceso, le puso fin a la primera instancia con sentencia de 29 de julio de 1996, en la que deciaró válido el contrato de suministro y acabados

celebrado por la demandante y NALDECON LTDA. y FERNANDO HERNANDEZ GAITAN; acogló la excepción de “novación” -propuesta bor Íla aseguradora demandada; y, por tanto, se abstuvo de imponer a ésta las condenas suplicadas en la demanda. 5.- Apelado que fue tal proveido por la sociedad demandante, el Tribunal, en el fallo objeto del recurso extraordinario de casación que se examina, pronunciado el 12 de diciembre de 1996, lo revacó y, en su defecto, estimó “a pretensión incoada por la Sociegad Inversiones TORRE LA LOMA Ltda., contra la cdemandada Aseguradora de Fianzas 3.A. CONFIANZA", por lo que le impuso a ésta “el pago de $ 53.509.094, sobre los cuales reconocerá intereses moratorios a la tasa, y a partir del cuándo indicados ísic) en la parte motiva” y de “las costas procesales”. Asimismo revocó la sentercia de primer grado “en cuanto estimó la — CJV.C. EXP. 6571 9 pretensión incoada contra NALDECON LTDA. y Fernando Hernández Gaitán” y, en reemplazo, negó tal súplica, aduciendo “a competencia funcional del Tribunal y la necesidad de la consulta”. Finalmente di$puso el ad quem, que “las costas procesales producidas por la actuación de los referidos serán cubiertas por la demandante”. HLA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Tras historiar lo acontecido en el proceso, el Tribunal sentó, en respaldo de sus decisiones, las

premisas que a continuación se compendian. 1.- ¿Se refirió, de manera general, a los contratos y la novación, destacando que unos y otra son el resultado del acuerdo de voluntades entre quienes los celebran, así como sobre los efectos de incumplirse los primeros y de convenirse la segunda, que no es ctro que la “extinción de la obligación, la que así queda sustituida por la nueva, siempre y cuando sea ese el propósito de los contratantes, expresamente publicado o deducible de las circunstancias; consentimiento que entonces sive para la celebración de la convención, por la modificación introducida al derecho subjetivo; novación que no se da cuando la extinción de la obligación C.J.V.C. EXP.6571 10 sustituida queda supeditada a la condición suspensiva del cumplimiento de la sustitutiva y la misma falla, para citar apenas una posibilidad (arts, 1602, 1494 1495 165r, 1693, 1692, 1625 inc. 2 apte. 2, 1536 Código Crvil)”. 2.- Advitió seguidamente que en relación con la responsabilidad civil derivada del incumplimiento contractual “puede celebrarse contrato déil.seguro”__ en torno del cual apuntó que es viable estabiecer como beneficíario a persona distinta del tomador, quien “puede reclamar directamente al prometiente cuando se estructure la responsabilidad civil para el estipulante y de esta clase de seguros se trate (arts. 1038, 1039, 1043, 1047 apte. 3”, 1133 C. de Cio.); el cual puede oponer al heneficiario las excepciones que

hubiere podido alegar contra el estipulante (art. 1044 10.). y si el asegurador dentro del mes siguiente al del debido reciamo del beneficiario no paga, surge para éste interés jurídico que lo legitima para pretensionar el cumplimiento coactivo, siendo pertinente el trámite del proceso ejecutivo (art. 1033 1b., modificado por la Ley 45 de 1930 art. 80): y el del ordinario si el asegurador objeta de manera sería y fundada; pedido de tutela jurídica para el que el beneficiario cuenta con el término de cinco años, computables a partir de fa ocurrencia del CJV.C. EXP.6571 1 siniestro, vencidos los cuales la obligación del asegurador se extingue por prescripción; pues el término de dos años se fija para la solicitud de tutela jurídica y en relación con otras controversias derivadas del contrato de seguro; verdadero significado del art. 1081 del C. de Cio”, 3.- Tras precisar que si por virtud de la novación se modifica el riesgo asegurado depe notificarse tal circunstancia por el tomador o asegurado al asegurador, so pena de que pueda ocasionarse la terminación del contrato, el ad quem pasó al examen del contrato de suministro, que definió con apoyo en el articule 968 del Código de Comercio, y a relacionario con el seguro de cumpliimiento, en torno de lo cual apuntó que "si el suministrado pagó parte del precio al celebrar el contrato porque así se estipuló, si el suministrante toma íeguro para asegurar u responsabilidad civil respecto al cumplimiento y en

proporción a la parte del precio pagado, se trata de un seguro de responsabilidad civil que pudiera decirse parcial, regido en su estructura y efectos por el artículo 1072 C de Cio., antes citado, descartada entonces la rectoría de la Ley 225 de 1938 tácitamente derogada por aquella norma, Íntegramente regente de la materia”. CIAY.C. EXP. 6571 ? 4.. Descendiendo al caso concreto levado a su composición, el Tribunal acotó la comprobación tanto del contrato de suministro a que se ha hecho referencia, como de los de seguro en que está afincada la demanda. 5.- Con tal base y luego de enfatizar que en el escrito introductorio se denunció el incumplimiento de los contratos de seguro, sostuvo que la aseguradora nada hizo para desvirtuar tal estado de cosas, sin que, por otra parte, aparezca en los autos comprobado un “caso fortuito”. de lo que coligió que “así, se estructura la responsabilidad civil de la contratante tomadora del seguro; incumplimiento del cual provino el interés jurídico de la demandante para reciamar el cumplimiento coactivo, como el mísmo ya no es posible tal cual se estipuló, por eqguivalencia, sustitución de la prestación por su equivalente en dinero: junto con indemnización de perjuicios moratorios, los que no fueron probados; acreditado, de otro lado, el cumplimiento por la demandante de su obligación generaca por el contrato de seguro, de la manera y en la proporción estipuladas; proposición de no pago de parte del precio en torno a la cual la aseguradora no cumplió la carga de probar, siendo que ello aparece deciarado

en el documento privado insertante del contrato fuente CJV.C. EXP.6571 13 ce la obligación de la suministrante NALDECON LTDA., cuya responsabilidad civil se aseguró”. 6.- En ese orden de ideas concluyó, en definitiva, que “así, se impone la estimación de la pretensión, porque para cuando se notificó el auto admisorio de la demanda y se corrió traslado de la misma, en mayo 26 de 1992. no habían transcurrido los cinco años de los que disponía la demandante beneficiaria para pedir tutela jurídica, computables a partir de agosto 18de 1988, cuando venció el plazo de 180 días fijado para la exigibilidad de las obligaciones a cargo de los suministrantes; siendo que la convención por la cual se novó la obligación de éstos y por transformación de la prestación objeto de la misma, no produjo efecto jurídicos, pues la condición de la que se supeditó cual era el cumplimiento de la nueva obligación, falló; la aseguradora no demostró su pago”. 7.- Terminó el Tribunal concretando el valor de la indemnización en favor de la demandante a la suma de $53.509.094,00, valor del anticipo, pero descartó el reconocimiento de perjuicios, por no haber sido demostrados, puntualizando que sobre aquella deberían reconocerse intereses a! doble del interés bancario corriente con sujeción al límite del artículo 235 CJV.C. EXP.6571 14 del Código Penal. Advirtió, además, que la pretensión deducida en contra de NALDECON LTDA. y FERNANDO

HERNANDEZ GAITAN “fue completamente inútil, pues esa ceciaración no es necesaria para la imposición de la obligación indemnizatoria de perjuicios y cuando se da responsahilidad civil objeto del contrato de seguro; tomadores o asegurados due bien pueden comparecer pero en la calidad y por las ctircunstancias atrás analizadas”, consideración que lo tlevó a la desestimación de tal súplica, para lo cual tuvo en cuenta que los citados démandados estuvieron representados por curador ad litem y que, por tanto, en relación con ellos, era consultable la sentencia de primer grado. li EL RECURSO DE CASACION Tres cargos entrentó la recurrente a la sentencia del Tribunal, Los dos primeros soportados en la causal quinta del artículo 368 del Código de Procegimiento Civil, aunque por motivos de nulidad distintos, que la Corte estudiará de manera conjunta, como quiera que un mismo fundamento basilar servirá para la desestimación de ambos; y el último, respaldado en la causal primera de la misma disposición, en el que se denuncia la violación directa de norma sustancial, CJV.C. EXP. 6571 15 CARGO PRIMERO Adúcese la nulidad del proceso con base en el numeral 1% del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Acerca de ella se argumenta que la pretensión segunda principal de la demanda persigue la dectaración de incumplimiento del contrato de suministro y acabados ajustado entre la demandante y NALDECON LTDA. y FERNANDO HERNANDEZ GAITAN; y como consecuencia de ello se solicita, en la pretensión

tercera, que se declare que la aseguradora recurrente está obligada a cumplir los contratos de seguro que celebró con la citada sociedad, en que es beneficiaria la actora. Añade que la cláusula trece del contrato de suministro aportado al proceso en diligencia de exhibición de documentos, sin cuestionamiento de las partes, reza qdue "5/ surgerí diferencias entre EL CONTRATISTA y el CONTRATANTE por razón de la interpretación de este contrato, su iniciación, ejecución, cumplimiento, terminación, corte de cuentas, consecuencias futuras que no puedan arreglarse amigablemente, se someterá el diferendo a la decisión C.AV.C. EXP. 6571 16 de tres (3) árbitros quienes fallarán en derecho y serán nombrados por la Cámara de Comercio de Medellín, todo lo cual sujetará a lo contemplado en el Código de Proceaiimiento Civil en sus artículos 663 y siguientes”. Agrega que, según se deduce de lo anterior, las partes del contrato de suministro previeron que las “diferencias relacionadas con su cumplimiento” deberían ser resueltas por un tribunal de arbitramento, "renunciando por este hecho a acudir a la jurisdicción ordinaria para la reSo/ución de este conflicto”, pese a lo cual la actora presentó la demanda ante ella y ésta "e dío curso en dos instancias sin percatarse cel error enuinciado”. Termina diciendo que la comentada nulidad, según el incisc final del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, es insaneable. CARGO SEGUNDO También con fundamento en la causal

quinta del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil se depreca la nulidad del proceso, esta vez por haberse incurrido en el defecto contemplado por el numeral6 del artículo 140 de esa misma obra. | CJV.C. EXP. 6571 17 Duélese la recurrente del indebido emplazamiento en el proceso del demandado FERNANDO HERNANDEZ GAITÁN, como quiera que figurando en la demandá que él se encuentra "domiciliado en Bogotá ... fue emplazado mediante publicación en el Diario El Colombiano de la ciudad de Medellín y por lectura del aviso en la emisora Radio Metropolitana también de la ciudad de Medellín, lugar Aiferente de su domicilio, ...”. Luego de transcribir en lo pertinente los artícuios 316 y 318 del Código de Procedimiento Civil, la censura agrega que “a publicación del edicto debe hacerse en un diario de amplia circulación en el lugar del domicilic del demandado y la lectura radial debe efectuarse en una emisora de amplia difusión en éste mismo sitio a efecto de cumplir con el requisito de notificar debidamente a la persona involucrada en el proceso”, La nulidad en cuestión, prosigue, no ha sido saneada, puesto que no se cumplen las exigencias del arículo 144 ibídem e irroga afectación a la recurrente, por cuanto “a persona Iindebidamente emplazada formaba con ella un Htisconsorcio necesario y su actuación procesal era de vital importancia para el C.4.C. EXP. 6571 18 desarrollo precesal como quiera que el otro demandado

era el garante del cumplimiento de sus obligaciones”. CONSIDERACIONES 1.- El motivo quinto de casación, referente a que en el proceso en que se haya proferido la sentencia recurrida se haya “incurrido en alguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 140, siempre que no se hubiere saneado”, constituye una garantía adicional al derecho que con rango de fundamental consagra el artículo 29 de la Constitución Nacional, puesto que habilita que en desarrollo del mencionado recurso extraordinario pueda plantearse la invalidez de lo actuado en el respectivo litigio. Con teodo, tal posibilidad está semetida, de un lado, a los taxativos motivos que la precitada disposición del procedimiento civil consagra y, de otro, a las reglas que, en general, tal ordenamiento lega! brevé en torno de las nulidades procesales, como son el interés que debe asistir a quien la alega y la | opóxtunidad de su proposición. Por eso bien tiene dicho la Corte dque es ne¿:esario, "a fín de reconocer prosperidad al cargo que con tal fundamento se formule, que el vicio advertido no corresponda a uno que debíó CJV.C. EXP. 6571 19 alegarse en el curso de las instancías, o que hublese sido saneado, expresa o tácitamente, o que quien lo alega carezca de interés para hacerlo, es decir no derive efectos periudiciales de su ocurrencia” (Sent. de 22 de febrero de 2000, no publicada aún oficialmente). 2.- Las invalidaciones solicitadas por la ecurrente en las acusaciones que se examinan refieren,

la del cargo primero, a la falta de jurisdicción de los funcionarios que en las instancias conocieron del proceso, derivada del hecho de haberse estipulado en el ontrato de suministro base de la acción ciáusula compro isoria para el evento de surgir diferencias entre quienes lo celebraron por razón, entre otros motivos, de su cumplimiento, que sustraía, por ende, el conocimiento del asunto por parte de la justicia ordinaria, en cuanto que en él se pide que se deciare el incumplimiento de ese acuerdo de voluntades; y la del cargo segundo, en el indebido emplazamiento del demandado FERNANDO HERNANDEZ GAITAN. 3.- De entrada, nota la Core que el hecho planteado en el cargo primero, con estrictez, no constituye el motivo de nulidad ailí invocado, toda vez Le al consagrarse de manera esbecífica el compromiso y la ciáusula compromisoria como excepción prevía C.C EXP. 6571 20 autónoma en el numeral 3 del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, se la dotó de entidad propia, esto es, con independenciía de la excepción de falta de jurisdiccióh a que se contrae el numeral 1 de la misma d¡spos¡oión legal, de donde la ocurrencia del primero de esos fenómenos excluye el vicio referido en el numeral 17 del artículo 140 de la misma obra. 4.- Aunque el señalado defecto es suficiente para colegir el fracaso de la primera acusación en examen, es del caso observar igualmente que resultando claro que la recurrente no fue parte en el contrato de suministro y que su vinculación como demandada en el proceso tiene por causa los contratos

de seguro que celebró para amparar el buen manejo del anticipo entregado en desarrollo de esa primera onvención y, por otro lado, los perjuicios que su incumplimiento pudiera irrogar a la actora, es notorio su falta de interés para proponer las nulidades en cuestión, el cual, como se verá, está radicado solamente en los otros demandados. 5.- En efecto, mal puede admitirse que "CONFIANZA", con apoyo en el contrato de suministro, y más concretamente en su cláusula trece, en el que, repítese, no fue parte, esté habilitada para pretender la

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Invalidación del proceso por la falta de jurisdicción de quienes en primera y segunda instancia conocieron del mismo, pues es lo cierto que, de admitirse que a consecuencia de dicha cláusula la controversia relativa al incumplimiento del mencionado contrato debló ser conocida por un tribunal de arbitramento, tal estado de cosas sólo podía ser planteada por NALDECON LTDA. y FERNANDO HERNANDEZ GAITAN, únicas personas con quienes la actora celebró dicho contrato y que; consecuentemente, están llamadas a resistir la pretensión de íncu'mplímíento del suministro a que se obligaron, circunstancias que traducen el que sean sólo elas las beneficiarias de la aludida - cláusula compromisoria y, por contera, las exclusivas perjudicadas con su inaplicación. Prueba de que los precitados demandados eran los únicos legitimados para proponer la defensa correspondiente es que su silencio, al no

alegar la correspondiente excención previa de Ú "Compromiso o ciáusula compromisoria”. que como tal eutoriza el numeral 3 del artículo 97 del Código de Procedimiento — Civil, signíf¡có que la estipulación decimotercera del contrato de suministro quedara sin efectos, puesto que como ya lo tiene precisado esta Corporación, las partes contratantes “por virtud de un CIV.C. EXP.6571 22 nuevo convenio que así lo disponga de manera explícita o cemo consecuencia de actitudes conciuyentes por ellas desplegadas a su debido momento, pueden abandonar el acuerdo de arbitraje y someter sus diferencias a la decisión de los jueces ordinarios”, lo que tiene ocurrencia, precisamente, cuando intentada ante el juez ordinario la acción correspondiente el contratante demandado no propone la señalada excepción previa, ya que “a ineficacia sobreviniente de una cláusula compromisoria como mecanismo apto para la solución de determinada controversia, puede ser resultado de la sumisión _fácfta de los contratantes, partes en el respectivo litigio, a la jurisdicción de los tribunales del Estado, y la trascendencia de semejante estado de cosas no admite discusión seria si se tiene en cuenta gue. como tftuvo oportunidad de expresario esta corporación... ....Así como la voluntad unánime de las partes puede apartarse del cauce procesal de solución de !es confiictos jurídicos, la misma aun tácitamente expresada pero ciertamente concorde, puede separarse de l0o que antes conviene..'”, agregando para abundar en

razones que ... inclusive, estando constituido el Tribunal de Arbitramento, las partes pueden de común acuerdo terminario como expresa el Art. 43 del citado Der. 2279 de 1989... (Cas. Civ. de 22 de abril de 1992 Sín publicar)”. Reiteró entonces la Corte, y lo hace _CJ.V.C. EXP. 6571 23 nuevamente ahora, c3ue "el acto contentivo de ese ahandono de la cláusula compromisoria frente a una controversia dada, lo expresan en su conjunto la demanda y su contestación, para admitir, por ende, el silencio sobre el particular como categórica muestra de una viriual renuncia a hacer uso del pacto arbitral, apreciación que debe repetirse en el presente caso en el que -.<e cuenta con la demanda respectiva, especificamente encaminada a provocar un sronunciamiento de la jurisdicción ordinaria, y en el que, aunque fa excepcfón previa fundada en la cláusula compromisoria, se presentó por fuera del término previsto por la ley, es lo cierto que la sociecad demandada fue notificada en legal forma y del silencio que guardó durante el traslado de ley, no queda añernaliva distinta a inferir su consentimiento en orden a que el confiicto suscitado se ventile en ese orden jurisdiccional y, por lo tanto, fuera del marco procesal propio Cel arbitramento” (G.J., t. COXLVI, pag. 1366). De suyo, renunciada tácitamente la cláusula compromisoria por quienes fueron parte en el contrato de suministro, INVERSIONES TORRE LA LOMA LTUDA, al promover la demanda judicial v

NALDECON LTDA. y FERNANDO HERNANDEZ CAITAN al abstenerse de proponer la referida excepción C.C EXP. 6571 24 previa, es evidente, como atrás de hizo notar, la carencia de interés legítimo de la COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. "CONFIANZA” en reclamar su vigencia y aplicabilidad y, por consiguiente, en solicitar la nulidad de lo actuado con base en ella. 6.- Esa alsencia de interés también es igualmente notoria en cuanto hace al otro motivo de nulidad, debiéndose tener en cuenta que a voces del inciso 3" del artículo 143 del Código de Procedimiento Civil “La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en fegal forma, sólo podrá alegarse por la persona afectada”. Circunscrita, como se sabe, la nulidad deprecada en el cargo segundo al indebido emplazamiento del demandado FERNANDO HERNANDEZ GAITÁN, ostensible es que la recurrente no puede reprochar deficiencia en los actos que condujeron a la vinculación eal proceso de aquél representado por curador ad litem, y menos pretextando la conformación entre ellos de un iitisconsorcio necesario, que no existe, habida cuenta de la duplicidad de relaciones contractuales de las que, con autonomía, se desprenden las diversas pretensiones de la demanda.

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En asunto semejante, la Corte conciuyó que "e/ recurrente ... carece de interés para formular la nulidad que informa é¡ cargo, pues no es el

¿ágráv¡acfo con el vicio procesal que denuncía, ya que en el evento de haberse estructurado lesionaría los derechos de quienes Tfueron indebidamente emplazados, esto es, las personas inde