CSJ - SC19-05-1999 - [5130]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA

Magistrado Ponente: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO

SCHLOSS

Santafé de Bogotá, D. C. , diecinueve (19) de Mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999).-

Referencia: Expediente No. 5130

Se decide por la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha veintiuno (21) de junio de 1994 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, para ponerle fin en segunda instancia al proceso divisorio seguido por

ALFREDO FRASSER AVELLO contra HERNANDO

FRASSER AVELLO.

I. EL LITIGIO

1. En el escrito con que se abrió el proceso en mención y cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Civil del Circuito de La Dorada (Caldas) ALFREDO FRASSER AVELLO entabló demanda de división de bien común contra HERNANDO FRASSER AVELLO, para que en sentencia de fondo se disponga la división material del inmueble denominado "Campo Hermoso", ubicado en el corregimiento de Guarinocito, en el Municipio de La Dorada, Departamento de Caldas, con todas sus mejoras, anexidades y cuyos linderos se especifican en el mencionado escrito, pretendiendo asimismo que “se le adjudiquen preferencialmente los terrenos donde tiene plantadas sus mejoras”. En consecuencia solicita la inscripción de la demanda y que la partición respectiva se protocolice y registre en debida forma.

En orden a apoyar las pretensiones que constituyen el

objeto de la acción divisoria incoada, la demanda refiere los siguientes hechos: a) El inmueble de cuya división material se trata, fue adquirido en común y proindiviso por Carlos Alberto Frasser, Edgar Frasser, Ernesto Frasser, HERNANDO FRASSER y ALFREDO FRASSER mediante escritura pública número 470 otorgada el 15 de junio de l973 en la Notaría Unica de Honda y debidamente registrada en el folio de matrícula inmobiliaria 106-0001772. b) Con posterioridad, el 26 de diciembre de 1986, Edgar Frasser Avello permutó su derecho al demandante, y luego Carlos Alberto Frasser Luna vendió la nuda propiedad de su cuota, reservándose el usufructo, a Eduardo, Alberto, Lucila y Rita Frasser. c) Ernesto Frasser Avello, por su parte, vendió su cuota o derecho a HERNANDO FRASSER AVELLO quien a su vez adquirió los derechos correspondientes a Eduardo, Alberto, Lucila y Rita Frasser, previa cancelación del CEJS. EXP. 5130 2 usufructo en favor de Carlos Alberto Frasser Luna. d) La secuencia referida indica que quedaron como únicos condueños del inmueble objeto de litigio el demandante y el demandado “correspondiéndole al primero en la actualidad dos quintas partes, y al último tres quintas partes del mismo inmueble”. e) El actor, por su cuenta y riesgo, ha realizado mejoras en una porción de terreno equivalente a lo que le corresponde como copropietario. f) Para dar fin a la indivisión, el demandante pretende que se le adjudique dos quintas partes del inmueble y “preferencialmente el área en

que se hallan las mejoras que tiene plantadas en dicho inmueble”.

2. Admitida a trámite la demanda y surtida la notificación de rigor, actuando por conducto de mandatario judicial el demandado manifestó no oponerse a la partición material del inmueble, por lo cual señaló que debe “entregarsele el terreno correspondiente a su derecho”. Aceptó igualmente los hechos relacionados con la titularidad conjunta sobre el bien raíz indiviso y en relación con los que se refieren a las mejoras reclamadas por el demandante, solicitó previamente la prueba respectiva. A su vez, reclamó en su favor las mejoras que identifica en su escrito.

3. Creado así el lazo de instancia y planteada la cuestión litigiosa dentro de los extremos que se dejan resumidos, se tramitó el primer grado con producción de pruebas y, así, el Juzgado del conocimiento, con fecha tres (3) de diciembre de l992, declaró legalmente terminada la comunidad existente entre las partes en relación con el inmueble objeto CEJS. EXP. 5130 3 de litigio, decretando en consecuencia la partición material del inmueble referido, por lo cual y para los fines previstos en el ordinal 1° del art. 471 del Código de Procedimiento Civil, dispuso tener en cuenta el avalúo realizado por los peritos en el proceso (fl. 86 C. 4), sin condenar en costas por ausencia de oposición. Las partes desistieron del trámite incidental previsto por la ley para el reconocimiento de las mejoras realizadas por cada una, quedando supeditados únicamente al respectivo dictamen pericial, el

que una vez producido y en firme, se tuvo en cuenta para efectos de efectuar la partición material ordenada. Posteriormente, ante la abstención de los comuneros para designar partidor, lo hizo el Juzgado y dicho auxiliar, en el término concedido, presentó el trabajo encomendado del cual se corrió el traslado de ley. En dicho término el demandado formuló objeciones a las cuales se les imprimió el trámite previsto en el numeral 3° del art 611 del Código de Procedimiento Civil, trámite que concluyó mediante sentencia que data del nueve (9) de septiembre de l993, en la que se declararon infundadas las objeciones y, en consecuencia, se aprobó el trabajo partitivo, ordenándose su inscripción en el registro de instrumentos públicos correspondiente.

4. Frente a esta decisión apelaron ambas partes, argumentando el demandante su inconformidad por no haberse condenado en costas, a pesar de haber surgido controversia dentro del proceso, y reiterando a su vez el demandado tanto las objeciones al trabajo de partición CEJS. EXP. 5130 4 como su desacuerdo con que el partidor, a su arbitrio, hubiese restablecido el equilibrio económico entre las partes con terreno y no con dinero, motivo por el cual subió el expediente al conocimiento del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales el que, luego de rituar en debida forma la segunda instancia, por sentencia del veintiuno (21) de abril de l994 confirmó la impugnada, modificándola únicamente en lo que concierne a las costas, imponiéndole al demandado la obligación de sufragar a favor del

demandante las causadas en primera instancia dentro del trámite de las objeciones a la partición.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO Después de efectuar el resumen de lo actuado dentro del proceso, sin preámbulo adicional alguno, entra el Tribunal a analizar una a una las objeciones que la parte demandada formuló respecto del trabajo de partición, para advertir, con relación a la supuesta existencia de un mayor número de hectáreas sobre el terreno “de las que en el sub-judice pretende adjudicar el partidor”, que el trabajo del partidor se ajustó estrictamente a lo dictaminado por los peritos en relación con la dimensión global del terreno “de tal manera que no es valido afirmar que adjudicó cantidad superior a la previamente establecida”, sin que de otro lado, sea el momento de la sentencia la oportunidad procesal para discrepar por la extensión de terreno correspondiente a cada porción del predio indiviso “pues debió haberle formulado sus reparos al dictamen pericial buscando que de CEJS. EXP. 5130 5 ser cierta su aseveración se lograra la corrección respectiva”, por lo que concluye es acertada la decisión del a-quo sobre el punto cuando declaró infundada la objeción correspondiente.

En cuanto a la ausencia de reconocimiento de algunas de las mejoras alegadas por el demandado, subraya el ad quem que la conciliación a la que llegaron las partes sobre el particular impide volver a proponer el tema como materia de controversia, de manera que “ese desistimiento que le dió fin al incidente de mejoras requeridas por ambas partes, ceñía al partidor de manera estricta a reconocer y aplicar en

su trabajo las que de manera expresa habían puntualizado demandante y demandado previa la valoración pericial de las diferentes obras que las constituían”, para agregar a continuación, que el valor dado por los peritos a las mejoras respectivas fue adoptado sin modificación alguna por el partidor “de tal manera, que no es posible afirmar que la partida en cuestión fue preterida o pasada en silencio en el acto distributivo”. Respecto de la inconformidad que gira en torno de la supuesta equivocación por la cual se adjudicaron porciones de terreno diferentes a la proporción que por ley le correspondía a cada comunero, el Tribunal señala la imposibilidad material de repartir terrenos exactamente iguales “pues han de tenerse en cuenta diversos factores que inciden en el valor de las distintas áreas que lo componen”, de suerte que las disimiles condiciones topográficas del terreno, su aptitud para la siembra, facilidad CEJS. EXP. 5130 6 de comunicación, etc., inciden para que “actuando de manera equitativa la distribución no pueda obedecer a un patrón estrictamente matemático en cuanto a la distribución material del fundo. El partidor debe entrelazar todos estos factores o fenómenos para que combinados produzcan una partición justa”, ello aunado al hecho de que a cada comunero se le debe adjudicar un terreno conjunto y no fragmentos aislados del mismo, principios que, en síntesis, fueron observados en el acto de partición objetado. Prosiguiendo en su estudio, en lo que toca con la objeción centrada en que el partidor no “compartió” entre los litigantes la obligación de mantenimiento “de la entrada y

del carreteable”, -respecto del cual se benefició con servidumbre al predio del demandante, gravándose coetáneamente el predio del demandado-, dice el sentenciador colegiado que el partidor se limitó a dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 908 del C. Civil sobre el punto, sin que sea competencia de éste regular el régimen que sujeta el ejercicio de la aludida servidumbre, por lo cual “bastará remitirse a las normas aludidas para establecer cuales son las cargas que ese derecho real engendra para el predio dominante y para el predio sirviente”. Seguidamente se refiere a la servidumbre de agua en favor del predio del demandado que no reconoció el partidor, para subrayar que dicha objeción no tuvo soporte probatorio alguno, además de que, curiosamente, el punto no había sido objeto de discrepancia con antelación al trabajo de CEJS. EXP. 5130 7 partición, cuando las partes recibian beneficio por mutuo acuerdo de porciones singularizadas del terreno tantas veces mencionado. Y una vez descalificadas las objeciones propuestas, el Tribunal hace constar que no comparte el criterio del a-quo en cuanto a abstenerse de imponer condena en costas, por cuanto, en su sentir, la actuación llevada a cabo reúne los supuestos previstos en el artículo 392 del C. de P. C. para que dicha condena se de, toda vez que fue la conducta desplegada por la parte demandada la que dio lugar al trámite incidental para el reconocimiento de mejoras, por lo que la sentencia impugnada se modifica en este punto

específico, recibiendo confirmación en los restantes. Y en lo que atañe a la segunda instancia, en tanto no aparece acreditado que en el curso de ella se hubieren causado, no se impone condena al pago de costas a cargo de ninguno de los apelantes.

III. LA DEMANDA DE CASACION Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el escrito presentado para sustentar la impugnación, el recurrente sostiene un argumento común a cada uno de los cargos que con posterioridad singulariza, consistente en afirmar que, en su sentir y separándose de la uniforme orientación jurisprudencial sobre la materia, el recurso de casación cuando resulta exitoso, debe generar condena en costas en favor del impugnante, toda vez que la falta de imposición de dicha condena desconoce principios CEJS. EXP. 5130 8 constitucionales como el de la garantía de un orden económico y social justo, la igualdad de las personas ante la ley y el criterio de equidad, deficiencias que habrían de enmendarse mediante lo que denomina “excepción de inexequibilidad interpretativa” que se impondría, entonces, para operar como rectificación doctrinaria del criterio sometido a crítica.

Cita como premisa adicional en sustento de la tesis presentada, que no existe norma alguna que impida la condena en costas cuando el recurso de casación culmina exitosamente norma que, anota, “de existir sería inexequible”; y al anterior razonamiento añade el principio general consagrado en el artículo 392 del C. de P. C., en el sentido de que la condena en costas opera en contra de la

parte vencida en el proceso, para enfatizar en el equivoco tratamiento que se imprime a dos actuaciones procesales que como el recurso de casación y el de apelación, deben acoger sin distingos las reglas generales sobre el tema. Insiste, en consecuencia, en que siendo el recurso de casación el que mayores costos representa para los litigantes, la condena en costas en contra del no replicante, debe ser una consecuencia legal y práctica inherente al mismo, tal como acontece cuando el impugnante resulta vencido aunque la parte contraria no haya participado en el recurso con actuación alguna. Y luego de agotar esta disquisición técnica que por su contenido habría de entenderse planteada para el evento CEJS. EXP. 5130 9 de que el recurso aquí interpuesto alcance el objetivo que se propone, pues como bien es sabido cuestiones de constitucionalidad de esta índole son inadmisibles si a través de ellos se piden pronunciamientos a la postre inoficiosos o indiferentes para la decisión de la instancia, recurso o trámite en que tales cuestiones se suscitan, ya situado en el aparte relativo a los cargos formulados, tres formula el recurrente contra la sentencia del Tribunal, el primero y el tercero por supuestos errores de procedimiento y el segundo dentro del ámbito del numeral primero del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, acusaciones que la Corte examinará en el orden propuesto en la demanda habida cuenta que el tercero tiene un alcance parcial en frente de la decisión denunciada: CARGO PRIMERO Acusa el recurrente la sentencia del Tribunal con

fundamento en la causal quinta del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, por ser nulo el proceso al no haberse citado en forma oportuna al Ministerio Público, y por haberse reanudado su trámite, estando suspendido, antes de la oportunidad debida.

1. La primera fase del cargo la explica el censor sosteniendo que por tratarse de un proceso divisorio agrario, el Ministerio Público debe comparecer conforme lo establecen los artículos 30 y 13 del Decreto 2303 de l989, razón por la cual ha debido notificársele personalmente el auto admisorio de la demanda y la sentencia (arts. 3144 C.

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P. C.). Añade, en consecuencia, que como dicha actuación no se llevó a cabo, la nulidad procesal opera desde el auto admisorio de la demanda, sin que pueda afirmarse que con el envió del oficio remitido por el Juzgado del conocimiento a la Procuraduría General de la Nación se subsane dicha deficiencia, toda vez que “la ley tiene establecida otra forma de citación”, por fuera de que ese mecanismo de comunicación no garantiza que el oficio llegue a su destino y, además, la falta de copia del mismo en el proceso impide conocer sobre sí se dio la suficiente información “como para que su destinatario pueda comparecer al proceso”, amen de que no se indicó a qué oficina de la Procuraduría General de la Nación fue remitido.

2. La segunda circunstancia que da lugar también a la nulidad del proceso tiene que ver, agrega el recurrente, con

la actuación mediante la cual el Juzgado del conocimiento, tras advertir que no había citado al Ministerio Público en el auto admisorio de la demanda, lo hizo mediante proveído calendado el 23 de julio de 1991, auto en el cual dispusó suspender la actuación, a pesar de lo cual reanudó el proceso el 22 de agosto de ese año “sin que se reparara que no se había cumplido con la comparecencia o notificación requerida del Ministerio Público, y sin que se ordenara su reanudación legal”. Asevera igualmente la censura que ninguna de las causales de nulidad referidas se han saneado, toda vez que la comparecencia del Ministerio Público reviste interés general, por lo cual cualquier persona “puede advertir y CEJS. EXP. 5130 11 reclamar la debida composición procesal”, además de que por no haber sido citado en debida forma el respectivo agente del Ministerio Público, no pudo comparecer al proceso para invocar la correspondiente nulidad, situación que no cambió con la notificación que se hizo de la sentencia de segundo grado al Procurador Agrario de la ciudad de Manizales por cuanto el competente para conocer de este determinado proceso lo es el de La Dorada “y, finalmente, porque el procurador agrario notificado de la sentencia ad quem no es casacionista”. El interés en el demandado para invocar la aludida nulidad radica, entonces, en el hecho consistente en que de haber comparecido el Ministerio Público en la forma requerida por la ley, su situación procesal habría podido ser diferente de tal manera que sí se renueva la actuación, puede hacer

“valer adecuadamente sus legitimas aspiraciones sub judice”. La finalidad de este cargo es que se case la sentencia del Tribunal para que se revoque la de primer grado y, en su lugar, se declare la nulidad respectiva, con las consecuencias procesales pertinentes, previa declaratoria de ineficacia de las actuaciones efectuadas para dar cumplimiento a la sentencia de primera instancia y que se absuelva a las partes en las costas de instancia para condenar, en cambio, a las causadas dentro del recurso de casación en la hipótesis de que el opositor hubiese intervenido.

Se considera: CEJS. EXP. 5130 12

Como punto de partida común para el debido tratamiento de los dos aspectos que presenta la tesis en estudio, es preciso recordar que según reiterada orientación jurisprudencial sobre el tema, la infirmación de una sentencia con fundamento en el quinto de los motivos de casación que consagra el Art. 368 del Código de Procedimiento Civil, en primer término requiere que la irregularidad señalada como constitutiva de nulidad tenga en verdad esa significación, esto es, forme parte de aquellas que contempla el art. 140 del Código de Procedimiento Civil, y en segundo lugar, es preciso que la causal de nulidad previamente aceptada como tal no haya sido saneada y que se alegue por la parte legitimada para proponerla, lo que a contrario implica que no es admisible como causal de casación, la nulidad convalidada expresa o tácitamente, o la que no afecta a la parte que la propone, o la constituida por hechos que, pudiéndose proponer como excepciones previas, no lo fueron.

Enseguida pasa a verse, de acuerdo con estos principios y la correcta perspectiva jurídica que ellos suministran, que en el caso en estudio tales requisitos no concurren y por eso el cargo carece por completo de fundamento.

1. En efecto, en relación con la nulidad que se alega por la indebida notificación al Ministerio Público, susceptible de ser encuadrada en el Num. 9 del art.140 del Código de Procedimiento Civil, cabe precisar que el art. 30 del Decreto 2303 de l989, llamado “estatuto procesal agrario”, dispone CEJS. EXP. 5130 13 que en los procesos de esa naturaleza, el juez competente debe ordenar, en el auto admisorio de la demanda, que se libre inmediata comunicación a la Procuraduría General de la Nación, -por el medio más rápido disponible-, a fin de asegurar la oportuna participación del correspondiente procurador agrario, si fuere el caso, informándole, especialmente, lo concerniente a la clase de negocio y las partes que lo conforman.

Esa intervención que convierte al Ministerio Público en parte, con “una función asimilable a la de los apoderados judiciales” (Auto 122, 21 de abril de 1994, sin publicar) se provoca mediante el procedimiento señalado y no otro distinto equiparable al que aquí indica como el de su preferencia el recurrente, reclamando el cumplimiento de formalidades adicionales cimentadas en la errónea creencia de que la ausencia de notificación personal del auto admisorio determina la invocada nulidad, cuando de conformidad con la disposición citada, el proceso agrario

requiere, única y exclusivamente, que se de el aviso sobre la iniciación del proceso, sin ningún otro aditivo procesal diferente a no ser el de que la actuación se suspenda hasta tanto se cumpla con la mencionada comunicación. Pues bien, de estarse al tenor literal de la ley que en el punto es lo suficientemente preciso y claro, importa señalar que obra en el expediente la providencia judicial que ordenó comunicar a la Procuraduría General de la Nación la existencia de este proceso, la cual fue debidamente notificada por estado, y obra además la constancia CEJS. EXP. 5130 14 secretarial que da fe del cumplimiento dado a dicha orden mediante envío del oficio número 437 a ese organismo de control, sin que de otro lado prueba alguna desvirtue tal diligenciamiento o ponga de manifiesto que no se produjo el oportuno arribo de la referida comunicación a la oficina pública destinataria, por lo que resulta imperativo concluir que el aviso se realizó conforme a la ley y que las dudas que a estas alturas de la actuación se pretenden generar, no pasan de ser producto de apreciaciones subjetivas sin posibilidad ninguna de abrirle paso a una declaración de nulidad procesal por el motivo y con los alcances que reclama la censura. Es equivocado sostener, entonces, que la ley tenga prevista otra forma de citación para efectuar el llamamiento del Ministerio Público en los juicios de naturaleza agraria, comparecencia que, en las condiciones en que fue concebida por la legislación especial que se ocupa de la materia, deja en libertad al respectivo funcionario para participar o no dentro del proceso, lo que significa, como es

apenas natural intuirlo, que ninguna otra verificación procesal incumbe al juez con relación a dicha actuación del agente fiscal, incluida desde luego la peregrina exigencia de cerciorarse si en la Procuraduría General de la Nación existen o no “casacionistas”. Pero lo cierto es que en este punto no quedan las cosas, pues, como factor adicional indicador de la improcedencia de la nulidad alegada, se erige el hecho de que a la luz de lo dispuesto en los arts. 142 inc. 3° y 143 del Código de CEJS. EXP. 5130 15 Procedimiento Civil “la persona indebidamente representada, notificada o emplazada” es “la única a quien la ley le reconoce interés, serio y actual, para proponer la nulidad” (G. J. CC, 158) sea en sede de instancia o en casación (G. J. CXXXVI, 22), lo que lleva a concluir que el aquí recurrente no tiene interés para hacer valer la afirmada nulidad en el supuesto de que ella en realidad se hubiere configurado, ello aparte de que dicha nulidad se quiere hacer derivar de circunstancias que en las instancias no le merecieron objeción de ninguna especie.

2. En lo que toca con la presunta nulidad originada en la reanudación del proceso, es pertinente señalar que de conformidad con el numeral 5° del art. 140 del vigente Código de Procedimiento Civil, se incurre en ella cuando se continua con la actuación deconociéndose la suspensión del proceso, o se reanuda el trámite antes de la oportunidad

correspondiente, nulidad “cuyo fundamento descansa en la garantía constitucional del derecho de defensa que le asiste a las partes en el ejercicio de sus derechos” y en la necesidad de que el juez que actúe en el proceso no tenga suspendida la competencia (Cas. Civ. Febrero 18 de 1994, aún sin publicar). A simple vista se aprecia que no es una situación irregular de tal estirpe la que en el caso presente se da, toda vez que el Juzgado del conocimiento cumplió con lo dispuesto en el segundo inciso del señado artículo 30 del Decreto 2303 de 1989 cuando dispuso suspender el proceso hasta tanto “no se remita dicha comunicación”, determinación suspensiva CEJS. EXP. 5130 16 que dista en mucho de la exigencia que reclama el recurrente al sostener que dicha suspensión operaba mientras no se efectuara la notificación personal, por lo que cabe agregar que remitida la comunicación ordenada según lo hizo constar el secretario del juzgado, era deber del juez reanudar el proceso y como esa fue la conducta desplegada por el Juzgado del conocimiento, es manifiesta también la falta de fundamento del cargo en este segundo aspecto de la argumentación que lo estructura. CARGO SEGUNDO Con fundamento en la causal de casación que consagra el Num. 1º del Art. 368 del Código de Procedimiento Civil, acusa la sentencia del Tribunal por violación indirecta de normas de derecho sustancial, por falta de aplicación de los artículos 1394, numerales 5°, 7°, 8° y 9° del Código Civil y

610, num. 1°, así como 611, num. 5° y 6° del Código de Procedimiento Civil; y por indebida aplicación de los artículos 2323, 2324, 2334, 2335, 2338, 2340, num. 3°; 1374 inc.1°, 1377, 1391 y 1392 del Código Civil; 467 y 468 del Código de Procedimiento Civil como consecuencia de errores de derecho, por falta de aplicación de los artículos 482, 233, 234, 237, numeral 2°, 241, 107, 84 inc 1°, 5° (sic) y 6° (sic) del Código de Procedimiento Civil, y errores manifiestos de hecho que luego determina.

CEJS. EXP. 5130 17

Con el propósito de individualizar el error probatorio denunciado, dice el censor que la no designación de peritos agrimensores para la medición, avalúo y partición del inmueble objeto de partición, hizo incurrir al Tribunal en error de derecho y explica luego que los errores de hecho consistieron en la indebida apreciación del trabajo de partición del predio, efectuado sobre la base de un dictamen pericial “que no está debidamente fundado y parte de datos irreales”. Y seguidamente se ocupa de descartar la posibilidad de que con dicho argumento se endilge invocación de medio nuevo en casación, toda vez que la objeción al trabajo de partición, como la posterior impugnación de la providencia que la aprobó, impide que pueda darse dicha calificación al cargo, para anotar como argumento adicional que “la inaplicación (o indebida aplicación) de normas procesales no puede ser jamás

medio nuevo, por ir involucrado en su ejercicio el derecho público del Estado a dispensar justicia”. Concreta luego la denuncia sobre la existencia de errores de derecho en la circunstancia por la cual los peritos designados por el Juzgado del conocimiento, a pesar de tener como misión especial la medición del terreno y lo relacionado con el informe sobre las características especiales del mismo, fueron un arquitecto y un ingeniero, sin conocimiento alguno en la materia encomendada, como se comprueba con el hecho de que para abordar la totalidad del examen tuvieron que recurrir a un topógrafo y a un ingeniero agrónomo “sin que se diera cumplimiento en el sub judice a los arts. 237-2 y 241 C. P. C.”. Por ello, añade CEJS. EXP. 5130 18 el censor, en virtud del hecho referido, los peritos no pudieron exponer su conocimiento personal sobre los temas requeridos, por fuera de que los auxiliares que les prestaron su apoyo no firmaron ni hicieron entrega personal de documento alguno “sin lo cual no tiene ningún valor probatorio la medición del predio”, defecto que incide en que frente a la falta de competencia de los peritos, se “reste toda credibilidad probatoria a su informe”, situación que ha debido enmendar el a-quo ordenando rehacer la partición “por no estar conforme con las normas jurídicas enunciadas en el cargo”. La trascendencia del cargo la hace radicar el escrito de demanda, en el hecho de que de haber acatado el Tribunal las disposiciones denunciadas como violadas, “no habría aprobado la partición que se basó en el dictamen pericial reseñado”, el que a su vez tuvo como soporte lo apreciado

por terceros. De otra parte, los errores de hecho los identifica el recurrente en que ni el Tribunal ni el partidor se percataron de la ausencia de identificación, firma y presentación personal de los planos y carteras en los que consta la medición del predio “por lo que no se cumplieron los arts. 107 y 84 inc. 1° C. P. C.”. Al hacerse las adjudicaciones del terreno a cada uno de los antiguos comuneros “sin guardar la proporción de esas clases de terreno”, se dejó de observar que el partidor adjudicó al demandante la totalidad del terreno llamado CEJS. EXP. 5130 19 ‘escarpado’, el que por ser el que menos costos requiere para su administración, representaba mayor rentabilidad en la explotación ganadera. Dejo de ver además que no se hizo distribución equitativa del terreno, en el procentaje del 40% para el demandante y el 60% para el demandado, sin que, de otro lado, se hubiese dado explicación alguna en el sentido de que dicha distribución, “en la forma que mandan los arts. 2338-1°, 1394-3°-8° C. C.” no se pudiese llevar a cabo. Se abstuvo el partidor igualmente de indicar lo relacionado con “la necesaria servidumbre de aguas en beneficio del ganado que debe pastar en el predio adjudicado al demandado”, tras imponer la servidumbre de tránsito, pasando por alto, de este modo, que aunque el servicio de agua era conjunto para ambos comuneros antes de la división, con posterioridad a ella el demandado quedó sin dicho servicio “por lo cual se le debió imponer al predio

adjudicado al demandante el gravamen de la servidumbre de aguas en favor del predio adjudicado al demandado, para que sus ganados pudieran seguirse beneficiando del agua que estaba en el lote que tenía antes de la partición”. Aspira el casacionista, entonces, a que la sentencia sea casada para que se revoque la de primer grado y se decrete nuevamente la partición del predio, previa designación de peritos altamente calificados que deberán adjudicar el terreno en la proporción real que corresponde a cada comunero, para lo cual se habrá de declarar ineficaz la actuación efectuada en virtud del cumplimiento de la CEJS. EXP. 5130 20 sentencia que puso fin a la primera instancia, para ocuparse, finalmente, de individualizar cada una de las normas que en el encabezamiento del cargo cita como quebrantadas, unas por inaplicación y otras por aplicación indebida.

Se considera:

1. La primera parte del cargo, de acuerdo con el resumen precedente, obliga a centrar la atención en los requisitos intrí