CSJ - SC19-06-2002 [7336]

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA —

SALA DE CASACION CIVIL 7

Magístrado Ponente:

SILYIO FERNANDO TREJOS BUENO

Bogota D. C., diecinueve (19) de Junio de dos mil dos (2002).-

Referencia: Expediente No, 7335

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 11 de mayo de 1998, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta en el proceso ordinario de mayor cuantía adelantado por WILSON FRANCISCO GARCIA PACHECO contra la Sociedad ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA S. A:, ELECTROMAG 5. A., quien llamó en garantía a LA PREVISORA S. A., Compañía de Seguros.

I. EL LITIGIO 1, Se trata de la responsabilidad civil y solidaria derivada de los daños causados al demandante con ocasión del incendio ocurrido el 18 de febrero de 1995 que destruyó su establecimiento comercial conocido como “El Rancho de Wilson”, y de la solicitud de las sigulientes condenas: por concepto de daño emergente $76'409.172; por concepto de lucro cesante, la suma de $51000.000 mensuales, equivalente al valor dejado de percibir por el demandante desde la fecha de los hechos hasta la

del fallo; y por concepto de perjuicios morales el equivalente a 1.000 gramos oro; más corrección monetaria e intereses sobre dichas sumas, en los términos que explica la demanda.

2. La causa para pedir se puede compendiar del siguiente modo: a) El demandante es propietario del establecimiento comercial! denominado “El Rancho de Wilson”,

destinado a venta de licores; discoteca y sala debaile, ubicado enla carrera 49 No. 24-16 de la ciudad de Santa Marta e inscrito en la Cámara de

— SFTB.Exp.7336

— 2 Comercio con el númerode mMatrícula 24606 de 17 de junilo de 1991. b) A partir del 15 de febrero de 1995, y durante los tres días siguientes se presentaron fallas en los cables conductores de energía cuya reparación no atendió la demandada, a consecuencia de las cuales se produjo un corto circuilto que ccasionó un incendio que afectó las instalaciones del nombrado establecimiento comerclal, hecho que sucedió por culpa de la demandada, pues a raíz del mismo se examinó la caja de “multibreaker” que contiene las protecciones termo magnéticas y los conductores de entrada y salida del estableclmlento, los cuales se encontraron perfectos; de allí que no existió ningún cortocirculto “de origen interno dentro de la edificación que pudiera dar origen a un incendio”. c) Por causa de esa conflagración, las estructuras en materlal de una construcción proyectada por el demandante sufrió avería total, “siendo necesario la

demolición de las mismas para prosegulr con la construcción de dicho edificio”; la prensa escrita de Santa Marta dio cuenta de los daños ocasionados y de la omisión en que Incurrió la sociedad--- demandada por no haber atendido oportunamente la reclamación de los vecinos del lugar, — SFTB. Exp. 7336 3 d) El demandante solicitó, sin citación de la contraparte, la práctica de una inspección judicial con intervención de peritos, la cual fue practicada el 23 de febrero de 1995 por la Inspección Permanente de Policía de Santa Marta, en la cual Iaquéllos avaluaron los daños en la suma de $76409.172.

3. Con oposición de la demandada y de la sociedad llamada en garantía se adelantó el trámite del proceso, en el cual el juezw de conocimiento profirió sentencia absolutoria por considerar que no se probaron las causas del incendio del cual se derivan los daños recilamados; contra esa decisión la parte demandante interpuso el recurso de apelación, el cual le fue resuelto en forma adversa por el Tribunal, quien la confirmó aunque aduciendo razones diferentes,

IlÍ. FUNDAMENTOS DEL FALLO DEL TRIBUNAL

En lo de fondo ellos se compendian así:

1. Después de dejar sentado que la responsabilidad civil deprecada tiene por fuente el ejercicio de la — actividad peligrosa, se cónstata en el campo probatorio, en contra de lo que dedujo el a quo, que sí está demostrado el vínculo causa! echado de — — SFTB.Exp.7336 4

menos por éste. Son palabras del Tribunal! las siguientes: “si miramos las cosas como deben ser, estos es, en su conjunto, la conclusión no puede ser otra a la de que no es clerto que no haya prueba del presupuesto causal, pues de todo el acervo probatorio, es fácil colegir con lógica, certeza y coherencia, que fue la mala conducción de la energía eléctrica acrecentado con la negiigencia de los empieados de la demandada en atender los llamados de la cludadanía? lo que ocasionó el tantas veces mencionado incendio”.

2. En esos términos, habría lugar a estimar las pretensliones, sin embargo, hablendo desaparecido las condenas en abstracto e imperando para los jueces procurar concretarlas, so pena de sanciones legales (artículo 307 del C. de P.C.), se observa que aquí no se “decretó prueba pericial para determinar el monto de la pretensión indemnizatoria, la cual no se reallzó por no asistir los auxillares de la justicia y posteriormente no se insistió en ello, eso trajo como consecuencia, que dentro del proceso no se pudiera establecer de manera técnica y precisa, la cantidad concreta del daño sufrido por el demandante, falencia grave que arrastró la actuación -al— desmoronamiento. de . úun presupuesto de prosperidad dado que la doctrina y la jurisprudencia han insistido en que a! no hallarse la cantidad de la

——... SFTB.Exp.7336 5 condena expresada y demostrada su corolario es la absolución en razón a que el incidente de concreción está superado por vía legal en el caso de

las sentencias de condena”,

3. Tal omisión se trató de suplir con el dictamen pericial pedido pore l demandante ante el Inspector Permanente de Policia y practicado sin previa citación de la contraparte. “Esa probanza así obtenida no puede tenerse como pericia (...) tiene razón el juez a quo en desestimaria, Igualmente los testimonios por los Indicados señores (los peritos) carecen de la suficiente y necesaria objetividad para determinar el daño, su especificación y cuantía que leven al juzgador a la certeza precisa del monto preciso de la indemnización”.

Ya antes el sentenciador había dicho tamblén que “el informe y quantum presentado por el actor y realizado por el señor José Ricardo Saidarriaga Moncada no puede tenerse como prueba pericial sobre las causas de la conflagración que produce el daño en el Rancho de Wilson, pues se practicó sin autorización judicial y sin presencia de la contraparte”; otra cosa es que no se haya apreciadola declaración del mísmo testigo por el hecho de ser sospechoso sin haberse consignado un fundamento lógico y coherente sobre el particular, cuando lo que -- SFTB.Exp.7336 E6 debió hacerse es valorar su dicho con mayor estrictez y dentro del contexto del haz probatorio arrimado a la actuación —

4. Y concluye el fallador diciendo más adelante: “se Impone confirmar la providencia apelada, más cuando hoy día es un imposible físico tratar de realizar un dictamen pericial sobre tai daño, entre otras calsas, por el transcurso del tiempo, la pérdida de la cosa mueble sobre la que debla

recaer, las reparaciones efectuadas, etc.”. Sobre el particular, el Tribunal advierte el desganoi de las partes por demostrar los fundamentos fácticos de las normas que deben hacer valer en el proceso y “el desinterés del operador judicial de . primera instancia demostrado con el hecho de cambiar sólo uno de los peritos, de no insistir él en la práctica de la prueba incluso debió echar mano de las pruebas de oficio”, lo que hoy según la jurisprudencia constituye “un deber, con ribetes de obligatoriedad”, sentido en el cual llama la atención de los jueces.

III. LA DEMANDA DE CASACION En ella se formulan cuatro cargos, los cuales se despacharán en el siguiente orden: el segundo por ... SFTB.Exp. 7336 7 cuanto en él se denuncia un vicio de procedimiento; después el primero, y enseguida el tercero y el cuarto de manera conjunta, dado que tienen el mismo propósito,

CARGO SEGUNDO:

1. Con apoyo en la causal segunda de casación, el impugnante acusa la sentencia de ser incongruente, viclo que puede darse aun en los fallos absolutorios cuando no existe armonía entre los hechos y lo decidido.

2. En desarrollo de la acusación se aduce concretamente que si el manantial de la responsabilidad civil lo constituye una actividad peligrosa, lo único que el actor debe demostrar es el hecho constitutivo de riesgo qgenerador de un perjuicio efectuado bajo la guardia del demandado, pues ante el Impefio de la “presunción de responsabilidad”, a la parte pasiva se le tiene como

responsable, correspondiéndole la demostración de una causa extraña. “La sola enunciación en la demanda”, salvo la referida demostración el hecho riesgoso, “del perjuicio (que obviamente conlleva-— inherente su monto)”, y del nexo causal, “determina el fallo estimatorio ineluctablemente. De no ser así se da la inconsonancia”. .. SFTB. Exp. 7336 8

3. En este caso, a pesar de existir presunción de responsabliidad civil y de haber sido reconocida en el fallo de segunda instancia, resultó absuelta la entidad demandada, presentándose una “antinomia de esencia”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. La acusación contenida en el cargo no atañe con el vicio de la incongruencia en ninguna de sus especies; por el contrario,es ostensible que en ella se hace al fallador un reproche de índole probatoria.

En efecto, para el impugnante, en este caso se aplica una presunción de responsabilidad y se impone, sin más, proferir un fallo estimatorio, en lugar del absolutorio áquí impugnado; bastainsisteque el daño y su monto se enuncien en la demanda para que haya lugar a proferir la respectiva condena, punto en el cual discrepa del juicio del sentenc¡ador? quien precisamente por no haber hallado pruebadel monto de ilos daños alegados en el llbelo decidló absolver a la demandada; todo lo cualw justamente cabe dentro .. del marco del litigio propuesto. T ¡x),í_,, y

2. Sobre el particular es preciso recordar que

“distinto de no decidir un extremo de la litis es D c resolverlo en forma adversa al peticionario. En el R E ———... SFTB.Exp.7336 — 9 primer caso el fallo sería incongruente y, en consecuencia, podría ser atacado en casación con base en la causal segunda; en el otro no, puesto | que el fallo adverso implica un pronunciamlento del sentenciador sobre la pretensión de la parte, que sólo podría ser impugnado a través de la causal primera si con él se violó directa o indirectamente la ley sustancial. De lo contrario se llegaría a la concilusión de que el fallo sólo sería congruente cuando fuera favorable a las pretensiones del / demandante, lo que a todas luces es inaceptable”. (Cas, Clv. enero 22 de 1980).

3. En consecuencia, el cargo no prospera.

CARGO PRIMERO:

1. Con respaldo en la causal primera de casación y por la vía indirecta, se acusa la sentencia del Tribunal de haber quebrantado la ley sustancial “por error de hecho, en punto de la apreciación de los testimanlos (conculcando los artículos 187, 213, 214,215,216, 217 y 227 del C. de P. Civil), y como corolario la falta de aplicación de los artículos 1613, 1614, 1615, 1616, 1617 y 2356 del Código Clvil;— 114 numerales 7 y 9, inciso ? del artículo 28, 46, 47, 48, 134, 135, 136 y 137 numeral 397 de la Ley 142 de 1994 6, 25, 28 y 51 de la Ley 143 de 199%4,

— .. SFTB. Exp. 7336 10

Tales errores los describe el impugnante, así:

1. A pesar de conferir pleno valor al testimonio de José Ricardo Saldarriaga para encontrar demostrados los elementos de la responsabilidad civil extracontractual, le niega mérito para concretar el valor del perjuicio.

2. En cuanto a lo expresado por Gustavo Pérez Gálvez, perito intervinlente en el dictamen pericial practicado en forma anticipada, el cual no fue controvertido, el censor aduce que con base en el principio de la “positividad de los actos” debió ser considerado su testimonlo, dada la deficiencia que presenta como prueba pericial, y en tal condición por tratarse de un “testigo técnico”, 3, Sin individualizar ninguna otra prueba, la censura estima que se equivocó el sentenciador porque no obstante hallar demostrada la existencia del perjuicio, no procedió a cuantificarlo; en la lógica del tribunal, éste debió deciarar entonces la inexistencia de 'aquél y por consiguiente de la responsabilidad civil;. con todo, tratándose del ejercicilo de una actividad peligrosa, todos los— elementos de dicha responsabilidad se presumen. 4, A vuelta de Insistir, concluye la acusación diciendo que la sola demostración de la referida

— SFTB.Exp.7336 — actividad peligrosa en cabeza de la demandada, aunada a la mera enunciación del monto de los perjuicios en la demanda desemboca en sentencia estimatoria, cuyo proferimiento se solicita previa la casación del fallo acusado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. La exposición de las acusaciones contenidas en el cargo denota un ostensible desenfoque, En efecto: a) El impugnante denuncia error manlifiesto de hecho en la apreciación del testimonio de José Ricardo Saldarriaga, bajo la consideración de que para efectos de establecer los daños y su monto el Tribunal no le dio mérito, pero en cambio sí lo apreció para establecer el nexo causal; sin embargo la censura se desentiende por completo de las razones expuestas por el fallador para apreciar esa prueba del modo que lo hizo, motivo por el cual la acusación deviene inocua.

En verdad, el sentenciador no le dio mérito al informe y cuantía de los daños presentado pori Saldarriaga porque no puede tenerse como prueba— -- pericial, “en tanto que se practicó sin autorización judicial y sin presencia de la contraparte”, punto sobre el cual calla el recurrente; y cuando analizó ... SFTB.Exp. 7336 — 12 su deciaración, ya como testigo lo hizo para reprocharle al juez a quo que lo haya descartado por ser sospechoso, siendo que el efecto de la tacha sólo implicaba apreciarlo con mayor estrictez “y dentro del contexto del haz probatorio”; fue así como la sentencia procedló enseguida a efectuar la correspond¡entel apreciación de las pruebas en conjunto, y eso para establecer la causa de la conflagración, y no el daño ní su monto. En esa medida brota ostensible que nada aporta el Impugnante para desvanecer la falta de prueba suficiente para determinar la cuantía de los

perjuicios, derivada esencialmente de la falta de un dictamen pericial sobre el particular, según se detecta en el compendio de la sentencia; argumento que el censor no combate. b) Se advierte igualmente una inconsistencia técnica en la proposlc¡ón del cargo porque a pesar de denunciar un error manifiesto de hecho, entra a enjulciar que no se le haya dado valor Hde dictamen al testimonio de José Ricardo Saldarriaga, y que no se haya apreciado la declaración de Gustavo Pérez, quien actuó como perito en el dictamen practicado—- antes del proceso; de ese modo, el recurrente disputa es el valor jurídico de tales pruebas, lo que corresponde hacer en el ámbito del error de SFTB. Exp. 7336 13 derecho y no en el de hecho; ademas, sobre el último de los nombrados omite la afirmación del Tribunal! según la cual tal testimonio carece de la “suficiente y necesaria objetividad para determinar el daño, su especificación y cuantía que lleven al juzgador a la certeza del monto preciso de la indemnización”. c) En fin, en la perspe¿fiva del error de hecho se equivoca de plano el acusador cuando oponé como argumento final que bastaba enunciar el monto de la indemnización en la demanda para que se produjera un fallo condenatorio, dado que en este caso se presentaba la inversión de la carga de la prueba; en ese sentido, el impugnante evidencia confustón y error, cuanto que del fenómeno de la presunción de culpa que, en principio, se aplica contra el demandado a quien se le acusa por el

responsabilidad civil, pretende 'iderivar lla exoneración de la prueba del daño bajo la equivocada idea de que éste no hay que demostrarlo. | l ,—S—nA

2. En esas circunstancias, se palpa notoriamente-la— falta de claridad, precisión y técnica del cargo, motivo por el cual ño puede prosperar. — SFTB Exp. 7336 14

CARGO TERCERO: En él se acusa la sentencia de quebrantar, por falta de aplicación debido a violación directa, los artículos 2341, 2342, 2343, 2356, inc. 1% 2358, en consonancia con los artículos 1613, 1614, 1615, 1616 y 1617 del Código Civil; numeral 7 y 9 del art. 11, Inciso 29 art. 28, 46, 47, 48, 134, 135, 136 y num. 31 del 137 de la Ley 143 de 1994; 6, 25, 28 y 51 de la Ley 143 de 1994 y el 822 del Código de Comercio, con violación medio por falta de aplicación de los artículos 2, 4, 5, 6, 37 num, 4, 38, 174, 175, 177, 179, 180 y 361 del Código de

Procedimiento Civil. La censura, apoyada en sentencia de esta Corporación, cuyos apartes trascribe, aduce que es deber del juzgador decretar pruebas de oficio cuando con ellas el sentido de la decisión puede ser diametralmente diferente. En este caso, el sentenciador echó de menos las pruebas para

cuantificar el monto de la indemnización, y sin embargo se abstuvo de decretarlas de oficio - sobre todo el dictamen de peritos -; con lo cual se habría logrado un falio estimatorio de las pretenslones-de— la demanda. — .. SETB. Exp. 7336 15 —

CARGO CUARTO

1. Por la vía indirecta, por error de derecho, se acusa la violación de los artículos 4, 6, 37 numeral 4%, 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil, lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 2341, 2342, 234%3, 2356 y 2358 inciso 19%, en consonancia con los artículos 1613, 1614, 1615, 1616 y 1617 del Cód¡igo Civil; artículos 11 numerales 7 y 9, 28 inciso 2%, 46, 47,48, 134, 135, 136 y 137 numeral 3% de la Ley 1472 de 1994; artículos 6, 25, 28 y 51 de la Ley 143 de 1994 y artículo 822 del Código de Comercio, todo ello por error de medio por inaplicar, “no obstante estar obligado a hacerlo”, el artículo 180 del C. de P. C., y artículos 2, 4, 5, 6, 37 numeral 4, 38, 174, 175, 177, 179 y 361 del Código de Procedimiento Civil.

2. Para sustentar la tesis así expuesta, el recurrente aduce que el art. 361 del estatuto procesal obliga al juez a dar aplicación al artículo 180 ibídem., con el

fin de decretar y practicar pruebas de oficio que considere necesárias, lo cual no hizo el Tribunal en desmedro de una correcta administración de justicia, de manera que por esa omislón inaplicó,— además, las normas sustanciales previamente detaliadas. — SETB. Exp. 7336 16

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1, En el cargo tercero el recurrente se da a la tarea de cuestionar la actividad probatoria del juzgador, para iímputarle en concreto el error de no haber decretado de oficio la prueba de peritos conducente a una decislón estimatoria de las pretenslones; así propuesto, pronto se advierte su inidoneidad, en tanto que se orienta por la vía directa, la cual, como es sabido, no procede para deducir la violación de la ley a consecuencia de los errores imputables al sentenciador en ejercicio de ta! actividad.

2. Fsa equivocada proposición se enmienda en el cargo cuarto donde se formula la misma acusación pero ya por la vía indirecta, como corrgspondc—é“; contodo, desde otro punto de vista se Ievidencla también la inidoneidad del mismo, puesto que el impugnante se desentiende por completo de las razones que adujo el sentenciador para no haber decretado en este caso pruebas de oficio, lo cual incide en la falta de demostración del error de derecho denunciado, según pasa a explicarse enseguida, 3, En efecto, si blien el Tribunal prevlamente reconoció que existe un deber del juez para — ... SFTB. Exp.7336 17

DIECÍO re

DE E TA decretar pruebas de oficio, y le reprochó la Inactividad al juez a quo por no haber adoptado las determinaciones conducentes a verificar la cuantía del daño, Igualmente criticó la conducta pasiva de la parte demandante a ese respecto, dándole peso específico equivalente a la desidia del juzgador y a la de la parte interesada; aspecto sobre el cual el cargo nada apunta en orden a hacer prevalecer la primera sobre la segunda. También se observa que el fallador para justificar su propia conducta pasiva respecto de decretar las pruebas de oficio dirigidas a cuantificar el perjuicio, antepuso razones como son las de que “hoy día es un imposible físico tratar de realizar un dictamen pericial sobre tal daño, entre otras causas, por el trascurso del tiempo, la pérdida de la cosa mueble sobre la que debía recaer, las reparaciones efectuadas”, y, sin embargo, contra ellas nada opuso el censor, revélánclose bor consiguiente la falta de demostración del error de derecho denunciado.

4. En verdad, en casos como el presente, ' no le basta al Impugnante afirmar que el sentenciador-- incurrió en error _clefgfe_réého porque no decretó pruebas de oficio, 'ser'_| parar mientes el acusador en las justificaciones que sobre el particular se hayan

-- SPTB.Exp.7336 . 18 expuesto en el fallo impugnado, en el que 5e% callficó anticipadamente de ínútil y, por tantoí ineficaz, la prueba de peritos destinadaa estimar el |

valor de los perjuicios, punto sobre el cual debló | pronunciarse aquél precisamente para hacveerr l o . contrario, o sea que existía la posibilidad física dey hacer tal cuantificación, y no lo hizo; ¡:)bvi.':1menta,J por el carácter dispositivo de que se halla impregnado el recurso de casación, no puede la Corte recrear el cargo, ni menos entrar a verificar, en ningún sentido, si eltomportamiento del faliador fue el acertado o si se aviene a la realidad.

5. Por consiguiente, ninguno de los dos cargos que se despachan están llamados a prosperar.

IV. DECISION: En mérito de cuanto se deja expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Clivil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia adiada el 11 de mayo de 1998 proferida en el proceso ordinario de la referencia por la Sala CiviiFamilla del Tribunal Superior del Distrito Judicial-de— - Santa Marta. .. SFTB. Exp. 7336 19

Condénase en costas del recurso de casación a la parte impugnante, las cuales serán tasadas en su oportunidad. A

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CUÚMPLASE. a

NICOLAS BECHARA SIMANCAS

N -- — 'MANVEL ARDILA V LASQUEZ de voto con aclaración

JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES

En Comisión de Servicios CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO— — — —SETB Exp. 7336 20

JOSE FÉRNANDO RAMIREZ GOMEZ QJ ) u3a M +ºB

JORGE SANTOS BALLESTEROS

SILVIFO ERÍÍANTDREOJO S BUENO — — AETB.

Exp. 7336 21 Aclaración de voto Expediente No. 7336 — En forma comedida expreso a continuación las razones por las cuales aclaro el voto en este caso, pues que gg_¿pucdp compartir uno de los criterios que para despachar conjuntadamente los cargos tercero y cuarto se expone allí, a saber: el impugnante cree que hay error de derecho por no haberse decretado de oficio una prueba de peritos; la Corte replica que “el impugnante se desentiende por completo de las razones que adujo el sentenciador para no haber decretado en este caso pruebas de oficio, lo cual incide en la falta de demostración del error de derecho denunciado ... Pero, aun sin esa justificación, en la que se recuesta la mayoría de la Sala para desechar toda posibilidad al susodicho error de derecho, el caso es que es casi un imposible que se configure un desatino de laya semejante. De allí que en mi concepto, la respuesta no sea ésta, sino en que por no existir la prueba mal puede habiarse de error de derecho, tal como he tenido que plantearlo en varios disentimientos. Debo, pues, hacerlo una vez más. Verdaderamehte, desde el instante mismo en que se concibió que el recurso extraordinanio, cediendo un tanto en su severo régimen de la casación puia, permitiese el ingreso, eso si excepcional, de la polémica en torno a las pruebas y los hechos litigiosos, lo que hizo de ella-una impugnación ecléctica, ha sido

cuidadoso el estudio de los eventuales yerros probatorios que indirectamente cansan quebranto de la ley sustancial A objeto de “perfilar el de derecho, para no hablar sino del que hace al caso, bien convenido se tiene que él dice relación con la contemplación jurídica de las pruebas, precisamente para resaltar que en ese ámbito queda excluida toda controversia de tipo físico o material, pues él sólo podría estructurarse en un escenario que le es muy propio: el de la diagnosis jurídica de los elementos de prueba El reproche que cabe hacerle al juzgador, ya no es el de que vea mucho o poco, que invente o mutile pruebas, en fin, el problema yano es de dcsaneglos Nn PP visuales, porque el desacierto se ubica es en el pensam1&nto probatono del juzgador, ya porque no muestra el debido respeto al aprec136151mo postulado del contradictorio — (aducción e incorporación al proceso de elementos de juicio), ora porque entra a reñir con el tegislador acerca del ménto de las probanzas. Bien podría decirse metafóricamente que aquí el problema no es de “pupila” sino de discernimiento. Repetidísimo tiene la Corte, por cierto, que en el error de derecho puede incurrir el fallador “cuando aprecia pruebas aducidas al proceso sin la observancia de los requisttos legalmente necesarios para su producción; o cuando, viéndolas en la realidad que ellas demuestran, no las evalúa por estimar erradamente que fueron ilegalmente rituadas; o cuando le da valor persuasivo a un medio que la ley expresamente prohibe para el caso; o cuando,

requiriéndose por la ley úa prueba específica para demostrar determinado hecho o acto jurídico, no le atribuye a dicho medio el mérito probatorio por ella señalado, o lo da por demostrado con otra prueba distinta; o cuando el sentenciador exige para la 3ust1f1cac10n de un hecho o de un acto una prueba especial que la ley no requiere”

(CXLVIL p. 61).

]———— N —0 Pues bien. Aceptado que el error de derecho es cuestión de diagnosis jurídica, debese admitir también, tal como con pertinacia lo ha señalado la jurisprudencia, que él supone que el juzgador ha contemplado materialmente la prueba y que en esa fase objetiva no hay reconvención por hacerle; 4 la verdad, hase dicho sin ambages que los yerros probatorios denunciables en casación se diferencian, entre otras cosas, en que “al paso que el de -h_ec_:hígg ñe a la prueba como elemento material del proceso, por creer el sentenciador que existe cuando falta, o que falta cuando existe (...), el error de derecho parte de la presencia indiscutible de la probanza en autos” (LXYVIIL pág. 313). mendo así, cosas que no refuta la sentencia de cuyo aparte discrepo, ¿cómo puede afirmarse, lisa y llanamente, que no decretar pruebas de oficio constituiría un error de derecho? Me parece un criterio equivocado de la Corte que así cae en laantinomia de hablar de error de derecho, cuando reconoce al propio tiempo la inexistencia material de pruebas. Mas la deficiencia lógica de tal razonamiento no para

ahí. Porque auncuando se apartase la mirada de tan contundente concilusión, y se penetrara aún mas en el análisis de ese lingje de error, añadiriase lo incomprensible que se torna determinar en tal evento la trascendencia del desacierto probatorio. En casación es axiomático que la sentencia acusada no puede debelarse más que cuando los yerros probatorios resultan, amén de. acred1tados trascendentes, lo que es decir, que sin ellos, la decisión sería muy otra. ¿Cómo podría la Corte, es el caso preguntarse, saber la incidencia o trascendencia de pruebas aún inexistentes? Esas mismas pruebas que no ha podido ver todavía, precisamente porque nota la ausencia de un decreto oficioso sobre el particular. No se antoja, pues, ortodoxo al recurso de casación que la Corte case un fallo desconociendo la trascendencia del yerro que de momento se denuncia No. El elemento de la trascendencia es condición que ydebe estar presente al tiempo de quebrarse el fallo impugnado, y no después. Admitir que faltar al deber de decretar pruebas de oficio podría implicar un error de derecho, no constando aún, itérase, el requisito de la existencia y la trascendencia de las m:¡smas es simplemente hacer tabla rasa de toda la filosofia del recurso de casación, pues el examen de la Cotte no se haría ya proptamente de cara 4 la sentencia cuestionada -como con insistencia suele decirse-, con no más elementos de prueba que los que trae el expediente, sino que, cual fallador de instancia, se entregaría indebidamente a

acopiar otras que por lo pronto no están, renovando el aspecto probatorio del proceso. Memórese que la Corte puede sí decretar pruebas de oficio, pero no como tribunal de casación sino como juzgador de instancia, cuando funge de fallador para dictar la sentencia que ha de fcemplazar la que resultó quebrada. Principio que sale maitrecho cuando primero se casa para huego averiguar por la trascendencia de las pruebas. Seria tanto como si dijese: caso para habilitarme y poder decretar las pruebas que vengan con el tiempo a reafirmar que si ha debido casarse. Con arreglo a lo dicho, dificilmente puede darse en tales eventos un error de derecho. Necesitariase que las especiales circunstancias del pleito permitieran evadir los escollos preanotados, como cuando el respectivo medio de prueba obra de hecho en el expediente, pero el sentenciador pretexta que no es el caso considerado por razones que atañen, por ejemplo, a la aducción o incorporación de pruebas. Evento este que posibilitaría al fallador, precisamente porque la prueba está ante sus ojos, medir la trascendencia de ella en la resolución del juicio; y por ahí derecho podría achacarsele la falta de acuciosidad en el deber de decretar pruebas oficiosas. Sería, en verdad, una hipótesis excepcional, tal como lo advirtió la Corte en un caso específico (Cas. Civ. 12 de septiembre de 1994, expediente 4293 Bueno fuera mo olvidar, para redondear ya el. planteamiento, que lo que conduce a la casación es la equivocación efectiva del tribunal en punto de las pruebas obrantes en el juicio; -

jamás la posibilidad de yerro frente a pruebas inexistentes, cuyo resultado, por lo mismo, corresponde atisbarlo más a los arúspic