CSJ - SC19-07-1996 4469

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

És 7 SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA

Magistrado Ponente:

| Dr. JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES

Santafé de Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de mil novecientos novey sneis t(1a996 ). |

Ref: Expediente No. 4469

Despacha la Corte el recurso de casación interpuesto por la “parte demandante contra la sentencia de veintitrés (23) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993), proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, dentro del proceso ordinario seguido por SEGUROS ANTORCHA _DE_. , COLOMBIA S.A. frente a la “sociedad: COOPERATIVA DE TRANSPORTA-DORES DEL SUR LIMITADA "COTRASUR". po ANTECEDENTES. ceda ! . $ aj 1. Al Juzgado Veintidós (22) Civil del Citódito de Santafé de Bogotá, le correspondió conocer de la PAL. demanda con que se dio inicio al referido proceso ordinario, contentiva de las siguientes pretensiones: a.) Que se declare a COTRASUR, civilimente responsable de la falta de entrega de Corto Hiprema de Jasticio 0:20 903 bultos de herbicidas, con peso de 31.000 Kilos, de que da cuenta la orden de entrega No. 27865 expedida por la sociedad demandada el 11 de agosto de 1.989; Cartas de Porte Nos. 49978 y 49979 de la misma fecha, que recibiera para ser transportados entre las ciudades de Bogotá y ValleduparBarranquilla. 2a.) Que, en consecuencia, se condene a la demandada, en pro de la Aseguradora demandante, a pagar la suma de $38.146.624.00, valor equivalente a ta indemnización pagada por esta a la sociedad "Química Schering Colombiana S.A.”, por falta de entrega del producto encomendado para su transporte, con el correspondiente ajuste monetario O indexación, desde el día 2 de octubre de 1989, fecha de pago de la indemnización por daño emergente, más los intereses comerciales correspondientes a dicha suma por concepto de lucro cesante, el cual deberá ser reconocido y pagado desde la misma fecha. 3a.) Que se condene en costas del proceso a la sociedad demandada.

2. Los hechos fundamentales en que se apoyan dichas pretensiones se pueden resumir del siguiente modo: a) El 11 de agosto de 1.989, fecha de la orden de entrega y carta de porte citadas, expedidas por COTRASUR, esta recibió 31.000 Kilos de herbicidas de manos de la sociedad "Química Schering Colombiana S.A." para ser transportadas en el trayecto indicado; dicha mercancia se encuentra especificada en las guías de transporte números JACR Exp. 4469. 2 + QU21 12847 y 12849 de la misma fecha, expedidas por la sociedad propietaria de las mercancías y finmadas por el señor Diógenes Romero quien, conforme a la orden de entrega No. 27865, debía recibidas a nombre de la empresa transportadora como conductor del vehículo XX-0152. b) La sociedad Química Shering Colombiana S.A., tuvo aviso telefónico de la falta de entrega de

la mercancia por causa de un presunto atraco o hurto, motivo por el cual hizo reclamo a la empresa transportadora, quien dio contestación mediante la comunicación No. 2737, acompañándole copia del denuncio formulado por el conductor ante el Juez Promiscuo Municipal de Curumaní, así como del Acta levantada por el Inspector de Policía por presuntos derrames de la mercancia, efectuada dos días antes del atraco. | c) - Dicha sociedad procedió entonces a presentar reclamación por pérdida de mercancías en virtud de que poseía la Póliza Automática de Seguro de Transporte de Mercancía No. 161, expedida el 2 de octubre de 1.985, Certificado de Seguro No. 32020 expedido el 10 de agosto de 1.989, reclamo que dio lugar a que la aseguradora le pagara la suma de $38.146.624.00, el 2 de octubre de 1.989, según obra en el recibo de caja No. 1139 de esa fecha y en el recibo de pago y subrogación acompañado con la demanda. i JACR Exp. 4469. 3 0; 22 d) Desde la fecha de presentación de la reclamación por parte de la sociedad dueña de las mercancías, la empresa transportadora no ha pagado indemnización alguna y, en razón de lo dispuesto en el artículo 1096 del C. de Co., la “aseguradora demandante se ha subrogado en todos los derechos contra los responsables por el incumplimiento del contrato de transporte.

3. La sociedad demandada contestó la demanda oportunamente y en el escrito respectivo manifestó su oposición a las pretensiones; tampoco reconoció expresamente ninguno de los hechos narrados en el libelo, y en

cuanto a que en la demanda se aduce que la falta de entrega obedeció a un "presunto atraco", dijo que este efectivamente sucedió. Finalmente, propuso y sustentó las excepciones de "Falla de Legitimación en la Causa" "Exoneración de Responsabilidad por Fuerza Mayor" e "Improcedencia de fa Reclamación del Reajuste Monetario y Los Intereses Comerciales por concepto de Daño Emergente y Lucro Cesante".

4. Cumplidas las demás etapas procesales, el juez de conocimiento profirió sentencia mediante la cual resolvió declarar infundadas las excepciones propuestas, salvo la relativa a la improcedencia del reajuste monetario y de los intereses comerciales, en relación con ta suma pagada a título de indemnización; declaró responsable a la sociedad demandada y le impuso la obligación de pagar a la JACR Exp. 4469, 4 023 demandante la suma de $38.146.624.00, sin corrección monetaria ni intereses; y, finalmente, la condenó también a pagar ta costas judiciales limitadas al 60% de lo que sobre el particular resultare probado. | Contra dicha sentencia la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual se desató en su favor puesto que el Tribunal revocó la sentencia recurrida y, en su lugar, resolvió declarar probada la excepción de fuerza mayor como eximente de responsabilidad, negar las pretensiones reclamadas y condenar en costas a la parte demandante en ambas instancias.

CONSIDERACIONES DEL FALLO

IMPUGNADO:

1. En sus consideraciones el Tribunal señala que el incumplimiento de las obligaciones civiles

constituye un hecho productor de daños, cuya fuente, en este caso, es el contrato de transporte terrestre de mercancías; que de este brotan para el porteador, la obligación de resultado de llevar las cosas al lugar de destino y para el remitente la de pagar el precio por ello, además de otras obligaciones accesorias. La carta de porte - dice - prueba el contrato y el recibo de las cosas que se van a transportar y es de cargo del - YÉ : porteador entregarlas a su destinatario.

JACR Exp. 4469. 5

024 Agrega que la responsabilidad del transportador terrestre tiene los siguientes rasgos: es subjetiva y reposa en la idea de culpa presumida por el mero incumplimiento; queda limitada al valor declarado, salvo la oportuna reserva sobre el particular: se inicia cuando el transportador se hace cargo de las mercancía y termina cuando las entrega al destinatario; es imperativa en cuanto que no admite cláusulas exonerativas, las cuales sólo producen efectos en los términos del artículo 992 del C. de Co.; es la ley la que señala los hechos exonerativos y para el caso específico en el precepto acabado de citar antes de la reforma que le introdujo el Decreto 01 de 1990, que contemplaba como tal la "prueba de. la fuerza mayor" siempre que esta no se debiese a culpa del transportador, ni proviniese de vicio propio o inherente del bien transportado: o culpa del remitente o destinatario. Dice que "Solo mediante la prueba de los anteriores hechos se exonera el: transportador ..sin que pueda exonerarse con la mera prueba de la debida diligencia

en su actividad traslativa".

2. Situado el sentenciador en el caso concreto, concluye: a) p, Está demostrado el contrato de transporte con las cartas de porte números 49978 (FI. 15, C.1) y/45979 (Fl. 47, C. 1) y las guías de transporte números 12847 y 12849. El primer documento da cuenta de que la sociedad Química Shering despachó 18.500 Kilos de herbicidas con JACR Exp. 4469. 6

Zorte Sigrema de Jasticia o 00Ds destino a Valledupar y el segundo informa que el mismo remitente despachó 12.500 Kilos de idéntica sustancia con destino a Barranquilla; las guías de transporte indican que el señor Diógenes Romero -de COTRASURdeclara haber recibido esas mercancías, en perfecto buen estado, para ser transportadas en el vehículo con placas No. XX-0152, según obra en la orden de entrega No. 27865. b) Durante el | recorrido oO viaje, la mercancía se perdió, no llegó a los lugares de destino, ni fue entregada al remitente ni al destinatario, "esta es la afirmación del demandante, sin que la demandada haya probado lo contrario". A su vez, dicho contrato estaba asegurado por la demandante mediante la póliza No. 161, quien se subrogó en los derechos de la propietaria de la mercancía al pagar a esta la suma de $38.146.624.00., por falta de su entrega en el lugar de destino. l c) La responsabilidad del transportador demandado se basa en la culpa presunta por el incumplimiento

contractual y probado como está que no se entregó la mercancía, corresponde establecer si aquel se exonera de responsabilidad o debe responder por los daños irrogados como consecuencia de la referida presunción, aspecto que lleva a estudiar las excepciones propuestas. > A d) En relación con la excepción de "falta de legitimación en la causa", recuerda el Tribunal que ella se JACR Exp. 4469. 7 Eerte , Fiprema de Jasticia (026 apoya en que la póliza No. 161 excluyó el riesgo denominado "falta de entrega por hurto y hurto calificado", y en que si la aseguradora pagó fue este un acto de mera liberalidad, razón por la cual el asegurado no fue resarcido válidamente ni se configura la subrogación. | Con vista en la referida póliza el sentenciador descarta dicha excepción con el argumento central de que allí sí aparece el riesgo mencionado, que fue "incluido" según se observa sobre - escrita a máquina, lo cual habilita la subrogación en favor de la demandante ante el pago de la prestación asegurada; no sobra advertir -agrega-, que el robo está demostrado "pues de una parte lo afirma la demanda y de otra sustenta la excepción". e) Sobre la excepción de "Exoneración de la responsabilidad por la fuerza mayor", discurre así el Tribunal: Dicha excepción se funda en que los hechos ocurridos en San Roque, departamento del Cesar, fueron ajenos a la entidad transportadora, por cuanto obedecieron a un operativo realizado por elementos subversivos, que afectó también a otros vehículos que se encontraban en el lugar de los

sucesos, de lo cual se deduce que la pérdida de la mercancía no se originó en un hecho atribuible a la sociedad demandada, quien tomó todas las precauciones para evitar cualquier riesgo. JACR Exp. 4469. 8 tc mma Cs 27 Al respecto dice el Tribunal que el excepcionante debe demostrar que ocurrió el suceso externo constitutivo de fuerza mayor y "las circunstancias que excluyen la culpa", es decir "todas aquellas que demuestren su diligencia y cuidado para prevenirlo y, además, aquellas que demuestren que no incurrió en incuria o descuido para resistir sus efectos, pues la regulación legal vigente para cuando se celebró el contrato de transporte y ocurrió. la pérdida de la mercancía transportada exigía que la fuerza mayor <no se ¡ deba a culpa del transportador>". E o. ! Con los testimonios recepcionados y concretamente con las declaraciones de Germán Díaz Duarte, la del conductor del vehículo automotor y las denuncias penales se halla probado que el 14 de agosto de 1.989, aproximadamente a las 4.45 de la madrugada, "varios hombres y mujeres fuertemente armados del autodenominado <Unión Camilista del Ejército de Liberación Nacional», se tomaron en forma violenta el parqueadero El Paisa de propiedad del señor Juan de la Rosa Delgado, ubicado en la Población de San Roque, departamento del Cesar, y obligaron a algunos de los conductores que se encontraban allí a movilizar los automotores del parqueadero hacia la vía que conduce a Valledupar, a transbordar y saquear las mercancías que

transportaban”, entre dichos automotores se hallaba el que transportaba las mercancias de las que trata el presente proceso.

JACR Exp. 4469. 9

0128 El testigo presencial Germán Díaz Duarte se refirió a la forma como el conductor del vehículo fue despojado del cargamento, habiendo sido amarrado y vendado, y que si la toma guertillera fue violenta es indiscutible que el conductor no podía resistirse a la misma, "luego, de esto se concluye que el . transportista no obró con incuria o descuido para resistir sus efectos". Dice el fallador que debe probarse que la toma del parqueadero o los efectos que produjo la incursión de la guerrilla fueron irresistibles y no imputables a culpa del demandado; que la fuerza mayor supone un acontecimiento imprevisto e irresistible. En ese sentido encuentra que de las declaraciones rendidas por el dueño del parqueadero, "la prueba documental allegada que! fue reconocida por los declarantes, las exposiciones rendidas en este proceso por los conductores de los vehículos que resultaron implicados y de algunas personas que custodiaban algunos camiones cargados con café", se deduce la ocurrencia de un hecho imprevisible, puesto que ninguna persona, ' “colocada en las mismas circunstancias, podía prever el ataque guerrillero; de otra manera, no se habrían concentrado en dicho lugar que para todos ofrecía garantía de seguridad. e de Silos conductores se encontraban durmiendo y hablan dejado los vehículos bajo custodia de unos celadores conf ables, se descarta la existencia de alguna razón JACR Exp. 4469. 10

A He Fuprera de Justicia Cu para creer que se iba a producir el: ataque; además, la irresistibilidad es evidente dado "ef grado de sorpresa de la incursión, el número | de atacantes y la forma como operaron..”". En este acontecer estaba el camión de placas -X0152 afiliado a la empresa transportadora demandada, el cual, según lo afirman algunos testigos y el mismo conductor, fue aislado para transbordar la mercancía que llevaba, "resultando en últimas completamente desocupado, perdiéndose asf el cargamento, sin que de otra parte pueda imputarse al conductor negligencia o descuido... para evitar sus efectos, pues no solo él, sino los demás conductores de los vehículos quedaron inermes ante el violento ataque". Remata el fallador diciendo que de esa manera "se encuentra probada como eximente de responsabilidad “del transportador la fuerza mayor que oportunamente se adujo como excepción". LA DEMANDA DE CASACION Con apoyo en la causal primera de casación contemplada en el artículo 368 del C. de P.C., se formulan dos cargos contra la sentencia impugnada, los cuales serán despachados conjuntamente dada su conexidad. t, rs o | : JACREXp. 4469. 11 Carte Sansema de Sesticia 0130

CARGO PRIMERO: Se acusa la sentencia impugnada "por haber incurrido en violación directa por error sustancial de derecho por aplicación indebida del art. 1o. de la ley 95 de 1890, y del art. 992 del C. de Co. y por falta de aplicación de los arts.

1604 inc. 20. y 30., 1607, 2341, 2342, 2343, 2344, 2347, 2348 y 2349 del C.C. y de los artículos 822, 981, 982, 984, 1030 y 1031 del C. de Co. que conduce a, ta violación indirecta por falta de aplicación de los artículos 1 77 inc. 20. 194; 195; y 196 delC.deP.C." En la fundamentación del cargo el impugnante recuerda la definición de fuerza mayor o caso fortuito que trae el art. 10. de la ley 95 de 1890, norma que viene al caso por cuanto el sentenciador afirmó que los hechos que dieron lugar a la pérdida de la mercancia son constitutivos' de fuerza mayor. Dice a ese respecto, que ningún acontecimiento por si mismo la constituye con poder liberatorio de la obligación contractual contraída por el transportador de entregar las cosas al destinatario, cuya responsabilidad sólo cesa con la entrega de las mercancías, tal como lo prevé el artículo 38 del Decreto 01 de 1990 que modificó el art. 1030 delC . de Co. e ps El recurrente cita sentencia de la Corte de 5 de julio de 1931 y, con base en ella, aduce que el hecho no debe ser imputable al deudor, ni directa ni indirectamente, o sea JACR Exp. 4460. 12 (31 que su conducta debe estar ausente de cualquier causa generadora del hecho aducido como fuerza mayor. Además, el hecho! debe ser irresistible, es decir que no haya podido ser impedido y que haya colocado al deudor en imposibilidad absoluta e imprevisible, esto es que

dicho deudor no haya tenido conocimiento de la posibilidad de su acontecer, a tal grado que se hubiera podido precaver contra él. Puede decirse, agrega, que la existencia de la fuerza mayor radica en el hecho de que sea imposible prever, término que significa "ver con anticipación, conocer, conjeturar por algunas señales o indicios lo que ha de suceder" la imprevisibilidad ha de ser absoluta, con la característica de ser un hecho invencible y además que no se pudo prever el fenómeno. Con referencia a la sentencia del Tribunal en cuanto a que concluyó en que el ataque guerrillero no se originó en un hecho atribuible a la sociedad demandada y, previa cita de la sentencia de casación civil de 31 de mayo de 1965, el impugnante dice que el Tribunal yerra al hacer una afirmación sin fundamento en los hechos liberatorios de la responsabilidad de la sociedad. transportadora; yerra igualmente al no considerar si el hecho fue imprevisible, o sea que no haya sido lo. suficientemente probable para que el deudor pudiese pfécaverto, porque razonablemente al recorrer una región que se sabe por las noticias que habitualmente está siendo hostigada por la guerrilla, constituye hecho notorio, porque es JACR Exp. 4469. 13 En Saprema de fuslicia o Qoi32 de público y general conocimiento, lo cual no puede dar lugar a suponer que fuera imprevisible en absoluto para aquel que ejerce una actividad por demás peligrosa. Es por este aspecto que el juzgador ha debido considerar que el transportador asumía ese riesgo al aceptar la carta de porte y que por ejercer una actividad

peligrosa le correspondía demostrar que no conocía el resgo o que especificamente no lo había asumido, lo que el transportador no hizo. | La censura memora también que el sentenciador partió de la base de que si el transportador alegó fuerza mayor, debió demostrar “su ocurrencia y “las circunstancias que excluyen la culpa”, , para concluir en la indefensión del conductor. a lo cual replica diciendo que el hecho en sí de la irresistibilidad del conductor, que evidentemente ocurre en este caso, pondría a este en situación de ser exonerado de culpa, pero no por la irresistibilidad sino también por la concurrencia de la imprevisibilidad, aspecto que no tuvo en cuenta el fallador, porque el hecho "por ser de conocida ocurrencia era previsible y daba lugar a una actividad peligrosa por parte del transportador lo que supone en él una culpa derivada de ejercer dicha actividad, habiendo asiimido el riesgo inherente a la unisma". El juzgador de segunda instancia "al no analizar estos hechos erró en la interpretación de los mismos porque, los juzgó equivocados y JACR Exp. 4469. 14 0:33 por ello aplicó indebidamente el artículo to. de la ley 95 de 1890". Con apoyo en la declaración del conductor del vehículo, particularmente donde dice que se quedó en el parqueadero "porque como eran las 10.00 de la noche, de ahí para allá todo el mundo dice que es muy peligroso y nadie se mete porque es muy solo”, el recurrente señala que el elemento "a sabiendas" existe en este caso, porque dicho conductor confiesa el peligro que estaba corriendo "y mas aún

era algo conocido de tal manera, que se confirma el llamado hecho notorio, lo cual necesariamente conduce a que el juzgador de segunda instancia hubiera debido haber tenido en cuenta ese hecho, para determinar que' el transportador asumía ese riesgo y precisamente "tales hechos constituyen violación del art. 992 del C. de Co. porque el transportador se obliga a llevar la carga para dejarla en su destino y solo puede exonerarse de esta responsabilidad mediante la fuerza mayor exenta de culpa, y en este caso, el transportador está asumiendo el riesgo que condujo al hecho de la pérdida de las mercancías". Yerra el sentenciador, agrega, por cuanto no analiza si él había asumido el nesgo o no, ni tampoco si el transportador había tenido conocimiento o no del peligro que estaba corriendo. "La sentencia falsea la realidad de los hechos, y por otra parte, falta al análisis de los elementos de la fuerza mayor liberatoria de culpa, pues no hace un estudio a Po. - JACR Exp. 4469. 15 Corto Siprema de fuslicia 0134 de la previsibilidad y solo afirma que no se puede prever el ataque; no explica por qué no se podía prever cuando en la realidad... la sentencia ignora lo que el conductor def camión dijo en su declaración... Así, pues, .la sentencia no tuvo en cuenta el riesgo que la transportadora asumió al efectuar el transporte por zona de especial peligro y tampoco analizó porque era imprevisible el ataque guerrillero, por lo cual halló probado como eximente de responsabilidad del transportador la fuerza mayor.". : "Remata el cargo diciendo, por qué en esas

circunstancias incurrió el sentenciador en la infracción de los preceptos citados al comienzo del mismo. CARGO SEGUNDO Se tilda la sentencia impugnada de "haber incurrido en violación indirecta por error de hecho por falta de aplicación de los artículos 177 inc. 2o., 187, 194, 195, 196, del C. de P.C. que conduce a la violación directa de los arts. 64. subrogado por el art. lo. de la ley 95 de 1890 .y de los artículos 1604 inc. 20. y 30.; 1607 .del C.C. por aplicación indebida, y de los arts. 2341, 2342, 2343, 2344, 2347, 2348 y 2349 del C.C.; arts. 822 y 992, 981; 982; 984; 1030 y 1031 del C. de Co. por falta de aplicación".

JACR Exp. 4469. 16

> ” m a Corte Sanrera de Fasticia | co. fr3S Situado el casacionista en el examen de la fuerza mayor oO caso fortuito, por, cuyo reconocimiento se absolvió a la sociedad demandada, indica que esta debió haber probado los elementos que la estructuran, como son la imprevisibilidad, que estriba en que no haya habido razón para pensar que el acontecimiento se produciría, característica que existe cuando con arreglo a la experiencia común no es lógico esperar que el suceso pueda, ocurrir: y la imposibilidad de sobreponerse al hecho para eludir sus efectos. Obviamente, dice, la existencia de un hecho notorio -que no necesita pruebase contrapone a la noción de imprevisibilidad, El impugnante, después de recordar el concepto de hecho notorio, aduce que la agresión guemillera, genitora de la pérdida de la mercancía, corresponde a la presencia de un hecho que era “de público conocimiento "porque a diario todas las publicaciones periódicas, noticieros, etc. lo afirman; se considera como hecho notorio la existencia de la guerrilla en el palfs, de los múltiples casi diarios asaltos que la guerrilla realiza en todas las carreteras de la nación, y es de público conocimiento también que en la región por donde Cotrasur harfa el transporte...es una región donde operan las guerrillas especialmente, ese público conocimiento hace que surja ante los ojos del juez el llamado hecho notorio..”, que, opuesto a la imprevisibilidad que requiere la fuerza mayor, ha debido conducir a que se negara dicho eximente de responsabilidad. « i JACR Exp. 4469. 11 Corte Siprema de Sasticia (136 La censura, citando apartes de la sentencia impugnada en donde se pronuncia sobre la forma como ocurrió el ataque guerrillero, le imputa yerTo. al sentenciador "porque el hecho era previsible ya que el transportador conducía la mercancía por zona infestada de guerrilla, hecho notorio por ser de conocimiento del público, a. través de las noticias que sobre sucesos similares han venido ocurriendo especialmente en esa región"; y con vista en el análisis del Tribunal, en lo concemiente a lo imprevisto e irresistible del insuceso, el impugnante añade que el sentenciador vuelve a

ignorar el hecho notorio explicado, puesto que los hechos ocurrieron en zona donde habitualmente suceden ataques similares. El Juzgador en esas circunstancias debió haber analizado y haber aplicado el citado art. 177 (C. de P.C.). Agrega el recurrente que el juzgador - "tampoco tuvo en cuenta los testimonios que se produjeron en respecto de la imprevisibilidad, desconociendo asf el conocimiento que se tuvo (sic) no aplicando Jos artículos 187; 194; 195; y 196 del C. de P.C en cuanto al valor del testimonio". A ese respecto la censura trae como ejemplo la declaración del testigo Germán Díaz Duarte (Fls. 64 y 65 C. No. 2), en cuanto afirmó que "...aunque nunca había pasado nada resigné a quedarme en el municipio de San Roque porque como eran las 10.00 de la noche de ahf para allá todo el mundo dice que es muy peligroso y nadie se mete porque JACR Exp. 4469. 18 Faple Ina de Justicia . | | fi 37 es muy solo", para decir que se equivocó el Tribunal, porque no tuvo en cuenta que el declarante era el propio conductor del vehículo y “su declaración ha de' tenerse como de mayor eficacia, por provenir de la parte demandada..”; su testimonio "denota el previo conocimiento, que era público y notorio que el mismo conductor tenía, de que en esa región operaba la guerrilla y que podía acontecer lo ocurrido, luegohabía previsto que el hecho podía pasar, lo que hace que...la

imprevisibilidad no hubiera ocurrido en este caso", por ende, erró el Tribunal al considerar la fuerza mayor como eximente de responsabilidad. En relación con la declaración rendida por el testigo Juan de la Rosa Delgado (C.3, Fls. 13 y 14), la censura destaca que la Juez que recibió su testimonio dejó constancia "de que se observa que el testigo está renuente a contestar por la situación de orden público en esta zona, lo cual causa temor al declarante"; denota dicha constancia, además del conocimiento que habla de la situación de orden público, el conocimiento público que existía del riesgo, por cuya causa el Tribuna! debió aplicar el art. 1607 del C. C. en cuanto dispone que "ef riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a cargo del acreedor”; riesgo que en este caso debía asumirlo el transportador "porque conocta el peligro y a pesar de .ese conocimiento estaba aceptando la obligación de transportar las mercancías, lo que supone la ausencia de fuerza mayor por cuanto por. este - aspecto también desaparece el elemento previsibilidad".

JACR Exp. 4469. 19

Corte Siprena de Justicia Añade el censor que si la sentencia hubiera considerado en su valor las declaraciones del chofer del camión y del dueño del parqueadero, habría concluido que era de conocimiento público que en esa zona podían ocurrir casos como el que aquí se trata; si les hubiera dado el valor correspondiente para demostrar el conocimiento generalizado que se tenía sóbre sucesos de tal naturaleza, el juzgador

hubiera negado la existencia del elemento imprevisibilidad y, por ende, la existencia de la fuerza mayor. - Remata el cargo y siciendo que si el juzgador hubiera aplicado el art. 177, inc. 20, del C. de P.C., habría aplicado también las normas que consignan la obligación del tansportador de responder por; la mercancía; y “Si el Juzgador hublera aplicado los artículos 187, 194, 195 y 196 del C. de P.C. también hubiera llegado a concluir que tenfa que aplicar las disposiciones que establecen la obligación de entregar la mercancía en el lugar señalado en el contrato de transporte, pero al no valorar en su integridad las declaraciones de los testigos violó los citados artículos del C. de P.C., referentes a la prueba testimonial, aplicó indebidamente el art. 1o. de la ley 95 de 1890” y si los hubiera apreciado 'por su valor real, habría negado la existencia de la fuerza mayor y declarado la responsabilidad del causante del daño. V e JACR Exp. 4469. 20 y rrNI A e a o t a n I P Y . 0-39 sá A | ' De conformidad con lo anterior, el recurrente solicita la quiebra del fallo impugnado a fin de que la Corte, en sede de instancia, condene a la demandada al pago de la mercancía no entregada. A A o A

SE CONSIDERA:

4. Todo el recurso está limitado. a combatir la sentencia en el punto que tuvo por establecida la fuerza mayor como eximente de; responsabilidad civil del

transportador aquí demandado, en los términos a que se contraen los artículos 992 del C. de Co. y %o. de la ley 95 de 1890. cs Sobre la materia la Sala estima preciso rememorar que aunque en principio la responsabilidad por el incumplimiento de la obligación contraída por el transportador es de su cargo, cuando éste pretenda alegar el hecho de un tercero como factor exonerante de aquélla, deberá probar que tal hecho fue imprevisible e irresistible; en ese sentido ha dicho que: “..en tanto sea posible prever la realización de un hecho susceptible de oponerse a la ejecución de un contrato, y que este evento pueda evitarse con diligencia y cuidado, no hay caso fortuito ni fuerza mayor. Sin duda el deudor puede verse en la imposibilidad de ejecutar la prestación que le corresponde, pero su deber de previsión le permitirá evitar encontrarse en semejante situación... La presunción de culpa que acompaña a JACR Exp. 4469. 21 Eaple Seprema de Justicia + 0199 quien no ha ejecutado el contrato, no se destruye por la simple demostración de la causa del incumplimiento cuando el hecho asi señalado es de los que el deudor está obligado a prever o impedir. Por ejemplo, el robo y el: hurto son hechos que se pueden prever y evitar con sólo lomar las precauciones que indique la naturaleza de las cosas...(G... LXIX, 555). -2. Empero, la forma en que se presentan ambos cargos no le permite a la Sala abordar en esos términos el estudio de fondo de la cuestión que la censura reclama, por las razones que : se > explican en los subsiguientes párrafos.

3. Enlo que respecta al primer cargo, en el que se aduce la violación directa de las normas sustanciales antes citadas, es preciso observar de manera liminar, como ha dicho la Corte en reiteradas ocasiones, que :".en la demostración de un cargo por violación directa, el recurrente no puede separarse de las conclusiones a que en la farea del examen de los hechos haya llegado e! tribunal. En tal evento, la actividad dialéctica del impugnador tiene que realizarse neces