CSJ - SC19-08-1913- [048]

Sentencia C – SC - 048 de 1913 PERITOS/ No es potestad de estos declarar si por existencia de caso fortuito deben o no pagarse perjuicios causados. CASO FORTUITO/ Es una excepción perentoria/ Únicamente el Poder Judicial puede decidir si una defensa de esa clase está probada y es eficaz. DICTAMEN PERICIAL/ Debe ser apreciada por el juez ya sea para aceptarla o rechazarla.

REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1175 y 1176

PROCEDENCIA:

TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE

POPAYÁN

PETICIONARIO:

Augusto Fournal y Ana Barbot de F.

MAGISTRADO PONENTE:

LUIS EDUARDO VILLEGAS Corte Suprema de Justicia— Sala de Casación Bogotá, diez y nueve de agosto de mil novecientos trece Vistos: Por sentencia definitiva de segunda instancia, librada el 15 de junio de 1907, el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Cauca falló el juicio ordinario promovido por los señores Augusto Fournal y Ana Barbot de F. contra los señores Francisco Martínez T. y Abel Tofiño, en estos términos: “1. Declarase terminado, por culpa de los arrendatarios, el contrato de arrendamiento de la hacienda de La Herradura celebrado entre Augusto Fournal y su mujer Ana Barbot de F, por una parte, y Francisco Martínez T. y Abel Tofiño, por otra, contrato que consta en las escrituras publicas números 231 de veintiséis de Noviembre de mil novecientos uno y once de febrero de mil

novecientos dos, otorgada en la Notaria numero 1 del circuito de Palmira. “2. Los arrendatarios Francisco Martínez Tofiño y Abel Tofiño pagaran a los arrendadores Fournal y Barbot, veinte mil pesos ($20,000) en papel moneda como pena por la infracción del contrato de arrendamiento, seis días después de ejecutoriado este fallo, o los perjuicios que en juicio separado y a tasación de peritos, se comprueben, todo a opción del arrendador. “3. Los mismos arrendatarios pagaran a los arrendadores el valor de treinta y una reses de mediana edad y calidad a justa tasación de peritos en juicio separado. “4. Los mismos arrendatarios pagaran a los arrendadores el valor de quince reses de mediana edad y calidad, a justa tasación de peritos, como frutos naturales de los semovientes recibidos. “5. Los arrendatarios tienen derecho a que los arrendadores les abonen, a justa tasación de peritos, el valor de la limpieza del cauce del río, por estimarla el Tribunal, reparación indispensable. “6. Los arrendatarios tienen derecho a que los arrendadores les abonen veinticinco mil pesos ($25.000) en papel moneda, valor de las cuatro plazas cultivadas de guinea y tres de pará. “7. Los arrendatarios tienen derecho para llevarse y separar los materiales en que consisten las mejoras útiles puestas, con posterioridad a la contestación de la demanda, sin detrimento de la cosa arrendada; a menos que los arrendadores estén dispuestos a abonarles lo que valdrían los materiales, considerándolos separados.

“Estas mejoras consisten en doce plazas cultivadas de guinea y treinta y cinco de pará.” “8. Para los abonos e indemnizaciones a que tienen derecho los arrendatarios, gozaran del derecho de retención de la finca arrendada, sin perjuicio de lo que se dispone en el articulo 10 de la ley 95 de 1890. “9. En los términos que se dejan expuestos, se reforma la sentencia de primera instancia. “sin costas. “Publíquese, cópiese, notifíquese e insértese en la Gaceta Judicial del Cauca. “Déjese el expediente en la secretaria por treinta días para los efectos legales.

“José HILIARIO CUELLARFRANCISCO E. DIAGO. EFRAIN

DE J NAVIAGermán Fernández, Secretario en propiedad”. Tal sentencia fue debidamente notificada a las partes y ninguna de estas recurrió en casación. También se la registro en tres de septiembre de 1907. Apoyado en la sentencia antedicha, el señor Augusto Fournal, por si en representación de su esposa la señora Ana Barbot, estableció juicio ordinario de cuentas contra los referidos señores Martínez T y Tofiño, para que por sentencia definitiva se declarase lo siguiente: “1. Que los demandados ya nombrados me paguen dentro del termino legal la cantidad de cuatrocientos ochenta y un mil quinientos cincuenta y seis pesos sesenta centavos ($481,556-60) papel moneda, procedente esta cantidad de los perjuicios causados por los demandados con su incumplimiento en el contrato de arrendamiento de la hacienda La Herradura, según escrituras

publicas al pago de los cuales perjuicios fueron condenados por las sentencias de 7 de julio de 1906 y 15 de junio de 1907, proferidas respectivamente por ese juzgado y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Cauca, como puede verse en la copia legal que de la partes resolutivas de dichas sentencias acompaño a este demanda. Esta cantidad es la que arroja el avalúo pericial que tales perjuicios se dio el día en que judicialmente se hizo la entrega material de mi hacienda La Herradura por su juzgado y que aparece detallada en la copia legal que acompaño del acta de la diligencia de entrega a que hago referencia … $ 481,556-10. “2. Que los mismos demandados deben pagarme la cantidad de ciento quince mil pesos papel moneda, procedentes del valor de cuarenta y seis cabezas de ganado (reses) de edad y calidad medianas, a lo cual fueron condenados por las sentencias citadas, avalúo que me han indicado personas conocedoras en ese negocio, o sea a razón de $ 2,500 cada res… 115, 000. “3. Como al tenor de las sentencias a que me refiero fueron condenados los demandados a pagarme los perjuicios que me causaron con el incumplimiento del contrato de arrendamiento a que aluden tales sentencias, pidió que me paguen ellos los gastos que me obligaron a hacer con el juicio ordinario que para comprobar su incumplimiento, hube de hacer, llevando contra los demandados el juicio ordinario que se desato con las referidas sentencias y que computados el papel sellado, inspecciones, declaraciones, copias, portes de correo y honorarios de los varios

abogados que intervinieron, ascendieron a la cantidad de ochenta mil pesos papel moneda… $ 80,000. “4. Que los citados demandados deben pagarme los gastos que me obligaron a hacer con las gestiones judiciales que tuve que practicar para obtener la entrega de mi hacienda de La Herradura, erogaciones que hube de hacer por la resistencia que me presentaron para entregármela, no obstante el favorable arreglo que no conducto del señor Julio Caicedo propuse al señor Martínez T. y don Joaquín Navia C, apoderado este, o consejero de los demandados, y a pesar de las ordenes judiciales contenidas en las citadas sentencias. Estos gastos consisten en papel sellado, comprobantes para una fianza, peritos, testigos traslación del Juzgado a la hacienda, alimentación para todos los que intervinieron en la entrega, caballerías para diez personas y honorarios del abogado, todo valió la cantidad de doce mil doscientos cincuenta pesos papel moneda… 12,250. “5. Que los demandados deben pagarme los gastos que hice para obtener el embargo de algunos de sus bienes raíces, para ver de ponerme a cubierto de cualquiera probable contingencia de insolvencia de los demandados. Las diligencias del embargo y lo gastado en el depósito de una parte de lo embargado valen seis mil pesos papel moneda… 6,000. “6. Que los demandados deben pagarme los gastos que tenga que hacer para obtener de ellos el cumplimiento de las sentencias citadas, toda vez que han eludido y eluden pagarme extrajudicialmente lo que me adeudan, para lo cual me he visto

obligado a promover juicio, que estimo me costara setenta mil pesos papel moneda… 70,000. “SUMA TOTAL……. $ 694,806 60. “Las anteriores partidas dan un total de seiscientos noventa y cuatro mil ochocientos seis pesos con sesenta centavos papel moneda, y queda en esta cantidad determinada la cuantía de mi demanda”. Los hechos fundamentales pueden reducirse a no haber cumplido los señores Martínez y Tofiño las obligaciones que les impuso la copiada sentencia. Los señores Martínez y Tofiño contestaron la demanda, negando todos los cargos, menos el “2, relativo al pago de las cuarenta y seis reses de mediana edad y calidad; pero rechazaron el valor que les señalaba el demandante. Hicieron una larga enumeración de hechos, enderezados a desvirtuar las afirmaciones de este. Fuera de esto, incoaron una demanda de reconvención, que contiene es su parte petitoria las siguientes solicitudes: “1. Que los demandados han violado el contrato de promesa de venta de que tratan las escrituras publicas números 331 y 17 otorgadas en la notaria 1. De este Circuito, el 26 de Noviembre de 1901 y el de Febrero de 1902, respectivamente. “2. Que como consecuencia de la violación de ese contrato los demandados están en la obligación precisa de dar cumplimiento estricto a la cláusula undécima de la escritura numero 231 citada antes, pagando a mis representados seis días después de ejecutoriada la sentencia el valor de todas las mejoras puestas por estos en la hacienda de La Herradura, sin restricción de ninguna especie; valor que estimo de conformidad con el avalúo

pericial practicado por los señores Manuel Joaquín Hernández, Vicente Monedero y Miguel Figueroa C, en doscientos setenta y cuatro mil pesos papel moneda. “3. Que los demandados están igualmente obligados, como consecuencia de la violación del contrato de promesa de venta, a cumplir las estipulaciones de que tratan las cláusulas duodécima de la escritura numero 231 citada, y novena de la escritura numero 17 citada también, pagando a mis clientes la multa de veinte mil pesos. “4. Que habiendo violado los demandados el contrato de promesa de venta de que se viene hablando y cuyo cumplimiento hoy no pueden exigir en ninguna forma y habiendo optando por el cobro de perjuicios, están en la obligación de cancelar las hipotecas de que trataban las cláusulas duodécima de la escritura numero 231 y noventa de la escritura numero 17, cancelación que deben hacer seis días después de ejecutoriada la sentencia. “5. Que los demandados deben entregar a Francisco Martínez T, real y materialmente, todos los terrenos que el cultivo de pasto en la hacienda de La Herradura y que antes eran bosques de la misma hacienda; esto siempre que los demandados prefieran hacerlo así, en lugar de pagar a mis representados el valor de los pastos. “6. Que el señor Augusto Fournal y la señora Ana Barbot de Fournal deben pagar igualmente a Martínez T y Tofiño, a justa tasación de peritos y como parte de las mejoras puestas en La Herradura seis días después de ejecutoriada la sentencia, el valor que por peritos y en el termino de prueba de este juicio se fije la

limpieza del cauce del río, en cumplimiento del punto 5 de la parte resolutoria de la sentencia proferida por el superior Tribunal del Distrito Judicial del Sur del Cauca, que en copia legalizada acompaño. “7. Que los mismos señores Fournal y Ana Barbot de Fournal están en la obligación de pagar a mis clientes, seis días después de ejecutoriada la sentencia, el valor que se fije por peritos en el termino probatorio a la limpieza que hicieron al mismo cauce del río y en la hacienda de La Herradura en los meses de marzo y abril de 1907. “8. Que los demandados deben pagar igualmente a mis representados, seis días después de ejecutoriada la sentencia al valor que por peritos y en el termino de prueba de este juicio se fije a los pasturajes de sesenta y dos reses de propiedad de los demandados, que mis clientes mantuvieron en sus potreros de el bolito, desde el siete de marzo de 1902 hasta octubre del mismo año. “9. Que debe así mismo los demandados pagar a mis clientes seis días después de ejecutoriada la sentencia el valor de los daños y perjuicios que se le han ocasionado con el embargo y secuestro de todas sus propiedades raíces, perjuicios cuya valor are estimar por peritos durante el termino que prueba. “10. Que a los demandados están en la obligación de volver a mis clientes seis días después de ejecutoria la sentencia, la cantidad de 10,800 pesos papel moneda, que Francisco Martínez T. les pago por arrendamiento de la hacienda sobre el precio que debió pagar ,por tal arrendamiento. “11. Que deben también los demandados pagar a mis

clientes, seis días después de ejecutoriada la sentencia, doscientas cuarenta cargas de leña, cuyo valor se fijara por peritos durante el termino probatorio de este juicio. “12. Que los demandados deben pagar al señor Francisco Martínez T. la cantidad de mil pesos valor de la contribución directa con que fueron grabados los demandados durante los años 1904 y 1905, por dos casas en esta cuidad. “13. Que los demandados deben pagar al señor Abel Tofiño la cantidad de doscientos diez pesos, papel moneda que dichos señor abono a Nepomuceno Rivera, según el recibo que acompaño. “14. Que esta terminado por culpa de los demandados el contrato de promesa de venta a los trataban las cláusulas séptima y novena de la escritura numero 17 citada.” El señor juez de la causa admitió la demanda en reconvención. Se la contesto negando todos los cargos que el contiene, menos el señalado con el numero 6, relativo al pago de los señores Augusto Fournal y Ana Barbot de F, a los señores Martínez T y Tofiño, de lo que, a justa tasación de peritos, se fijare como valor de la limpieza del cauce del río Palmira, de que habla el original 5, de la parte resolutiva de la referida sentencia de 15 de junio de 1907. En la primera instancia se fallaron definitivamente estos dos juicios el 27 de junio de 1910. La parte resolutiva de la sentencia dice así: “Por estas razones, y administrando justicia en nombre de la Republica de y por autoridad de la ley, se sentencia el juicio

ordinario de cuentas declarando las siguientes cuotas: la condenación al pago de perjuicios que hizo el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Cauca a Francisco Martínez Tofiño y a Abel Tofiño en sentencia de 15 de junio de 1907, ordinal segundo de la parte resolutiva, vale la suma fija y determinada de cuatrocientos diez y nueve mil novecientos pesos ($419,900) por daño emergente y lucro cesante”. “Lo que deben pagar los mismos señores Francisco Martínez y Abel Tofiño a Augusto Fournal y su esposa por las treinta y una reses y quince reses de mediana edad y calidad (ordinales 3 y 4 de la parte resolutiva de la sentencia), es la suma de sesenta y nueve mil pesos ($69,000) papel moneda” “A su vez lo que deben pagar Augusto Fournal y Ana Barbot a Francisco Martínez Tofiño por la limpieza del río cauce (ordinal 5 de dicha sentencia) es la suma de catorce mil pesos ($14,000) papel moneda” “Estos son los cargos de una y otra parte, en cantidades liquidas; pero como la compensación se verifica por ministerio de la ley cuando se trata de cantidades de dinero, deudas liquidas actualmente exigibles (artículos 1714 y 1715 del Código Civil), queda compensada la suma de catorce mil pesos y por ende extinguida la obligación de pagarla; pero francisco Martínez y Abel Tofiño quedan debiendo a augusto Fournal y ana Barbot la suma de cuatrocientos setenta y cuatro mil novecientos pesos papel moneda ($474,900), los cuales deben pagar dentro de los seis días de ejecutoriada esta sentencia. (Articulo 869 del Código Civil

Judicial). “Se advierte para lo que pueda convenir a las partes que en curso del juicio, por fallecimiento del señor Augusto Fournal y según auto de 7 de septiembre de 1908, se reconoció que la señora Ana Barbot V de Fournal y la señora Augusta Fournal, esposa del señor Eugenio Retallan, fueron las personas que como derechohabientes del señor Augusto Fournal lo representan legalmente en el juicio ordinario de cuentas establecido por el señor Fournal contra los señores Francisco Martínez Tofiño y Abel Tofiño. “Se declara probada la excepción perentoria de demanda de un modo indebido: excepción que se opone en lo sustancial a las acciones ejercitadas en la demanda de reconvención para que se declaren nuevas obligaciones a demás de lo que es materia de ejecución de la primera sentencia. “No hay condenación en costas, “Notifíquese, cópiese y adhiéranse estampillas que anulara el Secretario.” De la sentencia apelo la parte de Martínez T, y Tofiño, y se concedió el recurso. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la Ley, falla el pleito así: “1. Absuélvase a Francisco Martínez Tofiño y a Abel Tofiño del pago de perjuicios a que se contrae el punto primero de la parte petitoria de la demanda `principal en este juicio. “2. Condenase a Francisco Martínez Tofiño y a Abel Tofiño a pagar a los actores principales o a los que sus derechos representan la suma de sesenta y nueve mil pesos ($69,000)

moneda de papel, valor de las treinta y una reses que dejaron de entregarles, y de las quince reses producto de aquellas. “3. Igualmente pagaran los Tofiño a dichos actores principales Fournal y Barbot, los cuatro mil seiscientos ochenta pesos ($4,680), moneda de papel, como cánones de La Herradura en once meses veintiún días que tuvieron esta finca después del plazo del contrato. “4. Absuélvase a los mismos actores principales ya mencionados Fournal Barbot de los puntos 1, 2,3 y 5 de la misma parte petitoria de la mutua petición, lo mismo que de los puntos 8,9,11 y 13 de la misma, por no estar probados. “5. Declárese cancelada la hipoteca que sobre la finca de El Bolito constituyo Martínez Tofiño para garantizar el pago de la multa de que tratan las escrituras doscientos treinta y uno de mil novecientos uno y diez y siete de mil novecientos dos. “6. Condenase a los contra demandados Fournal y Barbot o a los que sus derechos representan a pagar a francisco Martínez Tofiño y Abel Tofiño los veinticinco mil pesos ($25,000) en billetes a que se refiere el numeral 6 de la parte resolutiva de la sentencia de este Tribunal que se cumple por medio de la presente. “7. Igualmente pagaran los contra demandados a los contra demandantes, la suma de cuatro mil doscientos ochenta y cuatro pesos ($4,284), que los últimos pagaron de mas por arrendamiento de La Herradura. “8. Hecha la compensación de lo que los contrincantes se

deben, en lo que ambas dudas concurren, se declara que lo que Martínez Tofiño y Abel Tofiño deben a Ana Barbot de Fournal y a Augusta Fournal de Retaillaud, o sea al representante de los derechos de augusto Fournal, es la suma de treinta mil trescientos noventa y seis pesos ($30,396), que los pagaran dentro de seis días de ejecutoriado este fallo. “Queda en estos términos reformada, sin costas, la sentencia apelada”. La parte de los señores Fournal y Barbot de Fournal recurrió en casación. La fundo desde luego en las causales 1,2 y 3 del artículo 2 de la Ley 169 de 1896. Después, su apoderado ante la Corte ha invocado esas mismas causales y sustentado más el recurso. Como se llenan los requisitos de que el recurso se haya interpuesto oportunamente y por persona hábil, de que la cuantía de cada uno de los dos juicios exceda de mil pesos en oro, de que la sentencia acusada se haya dictado en juicio ordinario y de que la legislación aplicable sea la que rige en la Republica desde que se unifico el Derecho Nacional, es preciso decidir en el fondo esta casación. Se indican como violados los siguientes artículos: 392 y 79 de la Ley 105 de 1890, 874 y 831 del Código Judicial y 2003 del Código Civil. A demás, se afirma que erró de hecho y de derecho el Tribunal sentenciador al apreciar algunas pruebas y que no hay consonancia entre lo pedido y lo fallado. Se estudiaran todos estos motivos de casación. El artículo 392 de la Ley 105 de 1890 no es aplicable al presente caso. Esa

disposición trata del evento de que haya dos sentencias contradictorias, dictadas y tiene por objeto el que se resuelva sobre si realmente existe la contrariedad relativa a quebrantamiento de disposiciones sustantivas o a abstención de fallar; para fijarse la genuina inteligencia de las leyes aplicadas, determinarse las que se han debido aplicar, verse si existe identidad en los hechos en que se basan los fallos y resolver sobre la competencia de quienes han preferido tales fallos. Aun entonces, no se puede resolver sobre el caso especifico de cada pleito, sino cuando se haya interpuesto oportunamente el recurso de casación. La aplicación del referido artículo 392 requiere contrariedad entre dos fallos diversos y no puede hacerse en el supuesto de contradicciones dentro de un mismo fallo. Por lo mismo, no puede ocurrir en este proceso, donde ahora se trata de contradicciones en una misma y sola sentencia. Las disposiciones en la parte resolutiva de un fallo entrañan el motivo de casación determinado en el ordinal 3 del artículo 2 de la Ley 169 de 1896 y requieren, para ser alegadas, el que oportunamente se haya pedido aclaración, lo que en este asunto no ha ocurrido. Fuera de esto, el mencionado articulo 392 no viene al caso sino cuando los Tribunales Superiores de Distrito Judicial General de la Nación y los Fiscales de los Tribunales ocurren a la Corte en solicitud de que se decía sobre la contrariedad, acompañado los documentos enumerados en el articulo 394 de la Ley 105 de 1890; y esas entidades no han pedido nada. Han sido del todo inútiles pues la pretensión significada por el recurrente, de que se aplique

por esta sala el precitado articulo 392. Se indica como quebrado el articulo 2003 del Código Civil, semejante disposición ensueña que “cuando por culpa del arrendamiento se pone termino al arrendamiento, será el arrendatario obligado a la indemnización de perjuicios y especialmente al pago de la renta por el tiempo falte hasta el día en que desahuciando, hubiera podido hacer cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio,” y añade que “podrá, con todo, eximirse de este pago (el arrendatario) proponiendo bajo su responsabilidad persona idónea que le sustituya por el tiempo que falte y prestando al efecto fianza u otra seguridad componente”. Si tal articulo se hubiese citado con el fin de justificar un quebrantamiento de la doctrina que el entraña, estaría muy bien; para establecer que se presume el que la finca raíz de La Herradura fue recibida por los arrendatarios en regular estado, se comprende, sin esfuerzo alguno, que esa disposición no es pertinente. A no dudarlo) quien fundón el recurso quiso citar el artículo 205 del mismo Código; pues es allí donde se consagra, tratando de arrendamiento, "que si no constare el estado en que le fue entregada (la finca del arrendamiento), se entenderá haberla recibido en regula el estado de servicio, a menos que pruebe lo contrario" Estas equivocaciones de los recurrentes, por mas notorias que sean, no pueden enmendarse por la Sala. Se acusa como inflingido el artículo 874 Código Judicial. Como el motivo consagrado el párrafo primero del ordinal 1. ° del

articulen de la Ley 169 de 1896, se refiere a violación; disposiciones sustantivas, y como la Sala no regía que lo sea la de ese artículo, no procede la casa 8 por tal extremo. Y no se gradúa de sustantiva esa disposición, aunque sea sobre modo importante porque de ella no nacen derechos ni obligación sino medios de hacer efectivos unos y otras. Una de las causales alegadas es la de que la sentencia del Tribunal de segunda instancia no acuerda con las pretensiones de los litigantes, pues resuelve un punto que no ha sido objeto de las controversias. Ese punto es el 6. ° de la parte de la sentencia proferida por el Tribunal de Popayán, punto concebido en estos términos: "Condenase a los contra demandados Barbot o a los que sus derechos representan, a pagar a Francisco Martínez Tofiño y a Abel Tofiño los veinticinco mil pesos ($ 25,000), a que se refiere el número 6. ° de la parle retribuida de la sentencia de este Tribunal que se relee por medio de la presente." La casación de la sentencia definitiva de segunda instancia es en este punto perfectamente fundada. En efecto, léanse de nuevo las sendas partes petitorias de las demandas principal y de reconvención, y se verá que el pago de los veinticinco mil pesos a que fueron condenados los arrendadores, en pro de los arrendatarios, por precio de las cuatro plazas cultivadas de guinea y tres de pará, por éstos en la hacienda de La Herradura, no fueron objeto de capítulo alguno en tales demandas, ora porque los condenados a pagar esa la hubiesen cubierto, ora por otro motivo.

Condenando a que cubran dicha cantidad los señores Fournal y Barbot de F., a los señores Mar T. y Tofiño, el Tribunal se excedió, fallando un punto no abarcado por las demandas. En cuanto a errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, cometidos por el Tribunal de segunda instancia, se alega que no fueron estimados debidamente ni el fallo de 15 de junio de 1907 ni la exposición pericial de los señores Guillermo Barney y Joaquín Barona. Loa reparos principales al trabajo del Tribunal son éstos: que tal fallo condenó a Francisco Martínez T. y a Abel Tofiño a indemnizar los perjuicios que a Augusto Fournal y a Ana Barbot de F. les hubieran causado aquéllos, por la infracción del contrato de arrendamiento de La Herradura, que se declaro terminado por culpa de los primeros; que esa condenación excluía tácitamente un caso fortuito que les hubiera impedida Martínez y a Tofiño a cumplir con sus obligaciones de arrendatarios; que los susodichos expertos habían dejado de avaluar los perjuicios, declarando que a Martínez y a Tofiño los amparaba la fuerza mayor; que el Tribunal había aceptado esa exención de los peritos, que, por lo mismo, había estimado mal tanto el fallo de 1907 como el dictamen de los expertos; 2.°, que decidir si hay o no caso fortuito que libre de responsabilidad a un contratante, por la inejecución del contrato, es tarea netamente judicial, y que es indebida la intromisión de los peritos en ella; 3.º, que el ser de carácter negativo la exposición de los peritos, esto es, el declarar

ellos que no hay materia evaluable, no dispensa a un Juzgado o Tribunal del deber de estimar esa exposición, y que, sin estimarla, no puede el mismo Juzgado o Tribunal ponerla por base de su sentencia; 4.°, que es injurídico el temor, por parte de quien dicta sentencia, de que se elimine la fuente de pruebas que procede de las exposiciones periciales, si los Jueces y Magistrados hacen uso de la atribución que les señala el artículo 79 de la Ley 105 de 1890. La Sala halla aceptables tales reparos por estas razones: 1.º La expresada sentencia de 15 de junio de 1907 es perfectamente clara. En ella se dispone que, por culpa de los arrendatarios Francisco Martínez T. y Abel Tofiño, queda terminado el contrato de arrendamiento habido entre Augusto Fournal y Ana Barbot de F., de un lado, y los referidos Martínez T. y Tofiño, del otro, y que éstos dos últimos indemnicen a los dos primeros los perjuicios que les hayan causado con la infracción del contrato. Si esto determinó ese fallo, fue porque a los demandados no los exentaba del pago de perjuicios la fuerza mayor; una vez que, por culpa de los arrendatarios, se declaró resuelto el arrendamiento. Los expertos no podían omitir la taza de los perjuicios, porque a ellos les pareciese que Martínez T. y Tofiño no podían ser obligados a indemnizarlos, a causa de haberles impedido o retardado el cumplimiento de sus obligaciones un caso fortuito.

2. Además de la razón expresada, suficiente para sí sola, existe otra, tan poderosa como ella, a saber: que el caso fortuito es

una excepción perentoria, y que únicamente el Poder Judicial puede decidir que una defensa de esa clase está probada y es eficaz. 3.º Que el no haber hallado los peritos qué estimar, no minoraba el deber que el artículo 79 de la Ley 105 de 1890 impone a los juzgadores. La ley no consagra allí un derecho para Jueces y Magistrados, sino una obligación, como lo evidencia la frase "ella (la exposición de los peritos) debe ser apreciada por el Juez o los Magistrados." Fuese para aceptar semejante exposición, fuese para rechazarla, el Tribunal de segunda instancia debió hacer el análisis de ella. Como no lo hizo, cometió un error de derecho, no apreciando el dictamen de los expertos. Adviértase también que los peritos no afirmaron que no hubiese perjuicios qué tasar, sino que no tasaron los que había, porque discurrieron que, escudando a Martínez T. y a Tofiño el caso fortuito, no estaban éstos obligados a indemnizar tales perjuicios.

4. Que los inconvenientes que pueda tener una disposición legal no autorizan para evadir su cumplimiento. Puede suceder que un Juez o Magistrado abuse de la facultad que le confiere la ley; pero si se le da una atribución, debe ejercerla. Fuera de esto, siempre es más peligroso que peque por exceso o por defecto un perito, que un funcionario judicial.

Corolario: que hubo error de derecho en la apreciación del fallo que trata de cumplirse y del avalúo pericial de los señores

Barney y Barona. El artículo 831 del Código Judicial, que es disposición

sustantiva, según lo ha resuelto sin discrepancia la Corte, ha sido quebrantado. En el fallo que se acusa no sale ilesa la doctrina de que la sentencia ejecutoriada debe cumplirse, funda la excepción de cosa Juzgada y hace nula otra cualquier sentencia posterior que le sea contraria, pronunciada en el mismo asunto y entre las mismas personas. Si no se casara la de segunda instancia resultaría que dejaba de cumplirse el fallo ejecutoriado al 15 de junio de 1907. Por consiguiente, es preciso casar la sentencia definitiva de segunda instancia, y de acuerdo con el artículo 60 de la Ley 100 de 1892, proceder a proferir el fallo que ha de reemplazar al anulado. A ello se procedería inmediatamente si la Sala no creyese que es necesario dictar un auto para mejor proveer, con el fin de aportar al proceso una prueba que se estima necesaria para fallar de modo acertado este pleito. Por tanto, la Sala de Casación, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, resuelve: 1.º Infirmar, como infirma, la sentencia definitiva de segunda instancia, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el diez (10) de marzo de mil novecien