CSJ - SC2-06-1993 054

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MA DE JUSTICIA

e CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente: doctor PEDRO LAFONT PIANETTA

Santafé de Bogotá, D.C., ”2 JUN. 1993

Referencia: Expediente No.3641 == on mar Se decide por la Corte el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Herbert Bappler contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Civilel 4 de octubre de 1989, en el proceso ordinario (Pertenencia) iniciado por Ana Silvia Malaver viuda de Chizaba contra el recurrente y personas indeterminadas.

I - ANTECEDENTES 1.- Mediante demanda que obra a folios 40 a 54 de este cuaderno, admitida por auto de 24 de febrero de 1992 (folio 65), Herbert Bappler interpuso el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá “Sala Civil-, el 4 de octubre de 1989, en el proceso Le E 055 REMA DE JUSTICIA ordinario (Pertenencia) promovido por Ana Silvia Malaver viuda de Chizaba contra Herbert Bappler y personas indeterminadas, recurso extraordinario este con el cual pretende el impugnador que se declare la nulidad de lo actuado en este proceso, invocando para el efecto la causal séptima de las señaladas en el artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, en su opinión se incurrió en las causales de nulidad establecidas en

los numerales 7, 8 y Y del artículo 140 del código citado. 2.- Como hechos sustentatorios del recurso extraordinario de revisión al cual se refiere esta providencia, en resumen se exponen los siguientes: 2.1.- Ana Silvia Malaver viuda de Chizaba promovió ante el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá un proceso de pertenencia, para que se declarase la prescripción adquisitiva de dominio de la demandante sobre el inmueble ubicado en al carrera 14 No.106 de Bogotá, con matrícula inmobiliaria actual No.050-0800517 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, en el cual se dictó sentencia favorable a la demandante por el juzgado en mención el 13 de abril de 1988, confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Civil-, mediante. fallo del 4 de octubre de 1989, cuya ¡inscripción en la oficina de registro correspondiente se realizó el 9 de mayo de 1990. - 14 23 COLOMBIA e . 096

ZIUMA DE JUSTICIA : 2.2.- El señor Herbert Bappler se hizo presente en el proceso de pertenencia aludido y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, "conoció por vía de apelación” de la sentencia del a-quo, con la cual se causaron graves perjuicios al recurrente, superiores en todo caso a la suma de $15.000.000.00 (folio 44 de este cuaderno). 2.3.- El aquí recurrente en revisión, una vez admitida la demanda inicial en el proceso cuya sentencia

de segunda instancia se impetra revisar, fue emplazado sin que el edicto correspondiente ¡indicara si la prescripción extraordinaria sobre el inmueble cuya usucapión se pretendía por la demandante, "era la adquisitivao la extintiva” (folio 45), y, por tal razón, se incurrió en nulidad, según el recurrente por cuanto éste estuvo indebidamente representado en el proceso (artículo 140, numeral Yo. del C.de P.C.). 2.4.- Se incurrió igualmente en causal de nulidad del proceso, a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda inicial, por cuanto ésta "no se practicó en legal forma” (artículo 140, numeral 80. del C. de P.C.), ya que -continúae l recurrente-, aunque en el edicto se indicó que se pretendía en el proceso la declaración de prescripción extraordinaria sobre el bien a que se refiere la demanda, no se indicó si esta era adquisitiva o extintiva, ni se dijo expresamente que se emplazaba al recurrente para practicar la diligencia de 3 2.4 DE COLOMBIA 037 notificación del auto admisorio de la demanda, sino que se expresó simplemente que se le llamaba mediante ese edicto "para concurrir al proceso”, sin advertirle que su ausencia se supliría con curador ad-1litem para representarlo en el mismo (folio 46 de este cuaderno). 2.5.- Tampoco se practicó en este proceso, a juicio del recurrente la notificación del demandado como lo exige la ley, por lo que se incurrió también en la causal de nulidad establecida en el artículo 140 numeral 9, del Código de Procedimiento Civil.

2.6.- Las nulidades aludidas en los numerales precedentes no fueron saneadas, pues, aunque el demandado tuvo “algún contacto con el proceso, con ocasión de una diligencia de identificación del inmueble” (folio 48 de este cuaderno), jamás fue legalmente emplazado y, por ello resulta inocuo que "guardara silencio sobre la anormalidad de “su notificación y de los edictos emplazatorios y de notificación (sic) de la sentencia de primera instancia". 3.- Notificada personalmente del auto admisorio de la demanda de revisión la señora Ana Silvia Malaver viuda de Chizaba (folio 75), le dió contestación como aparece a folios 92 a 98, con oposición expresa a la prosperidad del recurso y proposición de las excepciones que denominó "falta de legitimación para obrar", "saneamiento de la supuesta nulidad”, e "inexistencia de las causales de á TA DE COLOMBIA 0598 revisión" 4.- Decretadas las pruebas solicitadas por las partes, mediante auto de 29 de julio de 1992 (folios 112 a 114), se corrió traslado a las partes para alegar (folio 188), vencido el cual se procede por la Corte a decidir lo que en derecho corresponda. CONSIDERACIONES 1.- Como se sabe, el recurso extraordinario de revisión fue instituído por el legislador para que, interpuesto por quien se encuentre legitimado para ello, se remueva del ordenamiento jurídico una sentencia ejecutoriada, pasada en autoridad de cosa juzgada, cuando a ella fue conseguida en forma inicua por medios ilícitos

(artículo 380, numerales 1, 2,. 3, 4, 5 y 6 del C.de P.C.), o con quebranto del derecho de defensa (artículo 380 numerales 7 y 8 del C.de P.C.), o con desconocimiento de la cosa juzgada (artículo 380, numeral 3%3o. C. de P.C.). 2.- Por lo que hace referencia al desconocimiento del derecho de defensa por haberse incurrido en una de las causales de nulidad establecidas en el artículo 140, numerales 7, 8 y 9 del Código de Procedimiento Civil, reitera la Corte en esta oportunidad, que ellas solo pueden aducirse con éxito para impugnar una sentencia mediante el recurso extraordinario de revisión, en caso

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| 059 GZ¿MA DE JUSTICIA de que la nulidad alegada no haya sido objeto de saneamiento durante el trámite del proceso en el que fue dictada la sentencia recurrida, pues "fue voluntad del legislador la de que, por regla general, todo lo concerniente a dicha materia se discuta y decida dentro del proceso en que ellas (las nulidades) han ocurrido. Sólo excepcionalmente, tratándose de las causales por falta de citación o emplazamiento en legal forma o por indebida representación, autoriza que se aleguen y declaren en proceso distinto, a través del recurso de revisión, o como excepción en el proceso seguido para ejecutar el fallo", según expresó esta Corporación en sentencia proferida el 31 de enero de 1977, (G.J. tomo CLV, primera parte, No.2398, Pág. 29.).

3.- Conforme a lo dispuesto por el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil en los numerales lo. y 30., la falta de notificación o emplazamiento en legal forma, generadoras de nulidad, pueden sanearla, cuando quiera que quien podía alegarla no ldo hizo oportunamente (numeral 10. norma citada), o cuando quien fue citado o emplazado en forma indebida, actúa en el proceso sin alegar esa nulidad (numeral 30., norma citada). 4.- Por lo que hace referencia a la situación contemplada en el numeral 9o. del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, tiene ya dicho la jurisprudencia de esta Corporación, que esta causal de nulidad no se configura respecto de quienes tengan la calidad de 6

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06.”0 -IEMA DE JUSTICIA demandados en el proceso, sino que ella opera solamente, cuando "no se notifica o emplaza en debida forma a las personas que textos especiales de la ley positiva ordenan llamar a un proceso, en consideración a la naturaleza y fines de éste” (Sentencia 31 de enero de 13977. G.J. tomo CLV, Primera Parte, No.2398, Pág. 28), como ocurre, por ejemplo, en las hipótesis previstas en los artículos 83, 56, 57, 58, 59, 60 y 169 del Código de Procedimiento Civil. 4.- En el caso de autos, observa la Corte que el recurso extraordinario de revisión de que ahora se ocupa no está destinado a prosperar, por cuanto: 4.1.- El recurrente Herbert Bappler, conforme aparece en el acta de la diligencia de inspección

judicial que obra a folio 45 del: cuaderno dos, el 18 de agosto de 1987, otorgó poder para representarlo en esa actuación a una profesional del derecho, sin que entonces alegara la falta de notificación o el indebido emplazamiento como causal de nulidad de lo actuado, que ahora invoca en revisión; e igualmente aparece en el expediente que el citado Herbert Bappler, confirió después, el 4 de mayo de 13988, poder a'otro profesional del derecho para que lo representara en este proceso (folio 82, C-2), quien en ejercicio del poder así conferido apeló de la sentencia de primer grado en memorial visible a folios 83 a 87 del mismo cuaderno y sustentó ese recurso de apelación (folios 4 a 11, C-3). Además, como puede verse a folio 23 del cuaderno tres, el 7 DN

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U6i -¿ZEMA DE JUSTICIA recurrente constituyó después otro apoderado distinto al anterior el 16 de diciembre de 1988, reconocido como tal el 19 de enero de 1989 (folio 24, C-3), apoderado que actuó en la práctica de la prueba testimonial de la que da cuenta el acta que obra a folios 35 a 37 del cuaderno número tres. Es decir, que el recurrente en revisión actuó en el proceso en el que se dictó la sentencia que pretende se revise, sin que en la primera oportunidad hubiere alegado esas causales que ahora aduce para deprecar la nulidad de lo actuado. Ello significa, entonces, que las convalidó si alguna vez existieron.

4.2.- De otra parte, ha de observarse que en memorial que obra a folios 25 y 26 del cuaderno tres el aquí recurrente en revisión, in extenso, puso en consideración del tribunal la posible existencia de las nulidades que ahora invoca, a las cuales, de oficio se refirió el sentenciador de segundo grado para concluír que ellas no existen (folios 49 y 50, C-3), dado que en el edicto emplazatorio expresamente se convocó al demandado y a personas indeterminadas a concurrir a este proceso de pertenencia que por prescripción extraordinaria promovió contra ellos Ana Silvia Malaver viuda de Chizaba, sin que el no haberse dicho si esta era adquisitiva o extintiva constituya nulidad, razonamiento este que comparte la Corte por cuanto el proceso de pertenencia necesariamente supone que .la pretensión en que se funda esa prescripción que se pide declarar por la rama judicial respecto de un bien determinado, es la

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DAR “FREMA DE JUSTICIA —— usucapión, esto es, la prescricpción adquisitiva de dominio. 4.3.- Así mismo, es claro que hacer un llamamiento público edictal a un demandado cierto y a personas indeterminadas para concurrir a un proceso, como aquí se hizo, exige de suyo que para ejercer sus derechos los emplazados sean notificados del auto admisorio de la demanda si concurren en virtud del emplazamiento, lo que deja sin piso la supuesta nulidad por falta de notificación, pues ésta se realizó con el curador ad-.

litem ante la ausencia del demandado cierto, curador que lo representó en el proceso hasta cuando fue desplazado por haberse hecho presente en él el señor Herbert Bappler. 4.4.- Viene entonces de lo dicho que el recurso extraordinario de revisión de que aquí se trata, no puede tener éxito en cuanto se refiere a las causales señaladas en los numerales 7 y 8 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil por encontrarse saneadas, ni tampoco puede prosperar con apoyo en la causal 9%a. de nulidad establecida en el artículo citado, dado que este último, como ya se dijo, no opera respecto del demandado en un proceso, sino en relación con quien debe concurrir a este por ministerio de la ley y a pesar de ello no se cita al proceso, hipótesis por completo diferente a la del caso sub-1ite.

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7REMA DE JUSTICIA

1I - DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: t.- DECLARASE INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Herbert Bappler contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Civil-, en el proceso ordinario (Pertenencia) iniciado por Ana Silvia Malaver viuda de Chizaba contra el recurrente y personas indeterminadas. 2.- Condénase en costas y perjuicios al recurrente, para cuyo pago se hará efectiva.l a caución prestada por la Compañía Seguros del Comercio S.A.. Tásense aquéllas

y liquídense éstos mediante incidente (art.384 C.P.C.). 3.- Para los efectos legales infórmese de lo aquí decidido a la Compañía de Seguros del Comercio S.A., quien prestó la caución amparada con la póliza judicial No.122852 (folio 61 cdno. Corte). Cópise, notifíquese y oportunamente devuélvase el expediente. 10

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Referencia: Expediente No.3641

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LBERTO OSPINA BOTERO

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