CSJ - SC20-04-1938 - [022]

Sentencia C – SC – 022 de 1938 ADMINISTRACIÓN PÚBLICA/ Celebración de contratos. “Las doctrinas más recientes del derecho político rechazan la teoría predominante en el pasado siglo que concedía al Estado una doble personalidad y por ende aceptaba un doble concepto en cuanto a la naturaleza y estructura de los contratos que la administración celebra, ya como entidad de derecho público y potencia de mando, ora como persona jurídica privada. Tan sólo se admite que la administración, al actuar como delegataria del Estado, puede celebrar dos tipos muy diversos de contratos: uno de derecho civil y condición privada; y otro de carácter público o contratos administrativos propiamente dichos”. PRIVILEGIO ADMINISTRATIVO/ Noción. “Resalta de lo dicho que es de la esencia del privilegio constituir una gracia o beneficio exclusivo, que la administración posee y que tiene en sus manos otorgar. Viene a ser un atributo extraordinario o inherente a la existencia y a la misión del Estado, con miras predominantes al beneficio colectivo, y que el poder público puede ejercer directamente o por interpuesta persona, pero siempre en persecución del interés social y dentro de la órbita señalada por el derecho político de la nación”. ESTADO/ Carencia de animus nocendi. CONTRATOS/ Nulidad absoluta/ Efectos. “Dentro del rigor de los principios que informan la teoría de las obligaciones y el régimen contractual, el acto o contrato afectado de nulidad absoluta no ha tenido en realidad de verdad existencia y vida en ningún momento. Es un fenómeno jurídico que no tuvo nacimiento y que jamás pudo producir efecto entre las partes, por

carecer de uno o varios de los elementos fundamentales que la ley exige para la existencia real del acto o contrato. No podría aceptarse, que se estableció una relación de derecho siquiera defectuosa entre los contratantes y que esta relación de derecho hizo nacer recíprocas prestaciones. Pero ante la realidad del hecho consumado y ante la serie de conflictos y problemas legales que indefectiblemente crea la declaración de nulidad absoluta de un contrato, que tuvo aparente vida desde su celebración hasta el pronunciamiento judicial, es de imperiosa necesidad reconocerle una existencia provisional y efímera durante esa etapa”. NULIDAD CONTRACTUAL/ Efectos retroactivos. “El art. 1746 del Código Civil dispone que pronunciada la nulidad, las partes deben ser restituidas al estado anterior. En esa restitución mutua las partes serán responsables de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, del abono de mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes. Todo esto sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita, que es precisamente el caso que se revisa”.

REFERENCIA:

GACETA JUDICIAL Nº 1933

PROCEDENCIA:

TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE

BUGA

PETICIONARIO:

Municipio de Tuluá

MAGISTRADO PONENTE:

FULGENCIO LEQUERICA

VÉLEZ.

NULIDAD DE UN CONTRATO, RESTITUCIÓN DE BIENES, ETC.

—CONTRATOS QUE CELEBRA LA ADMINISTRACIÓN COMO

DELEGATARIA DEL ESTADO. —CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. —DEFINICIÓN Y CARACTERES JURIDICOS DE LA

NOCIÓN DE "PRIVILEGIO." NOCIÓN DE “SERVICIO PUBLICO"—

SERVICIO PUBLICO DE MERCADOS. —PROHIBICION

CONSTITUCIONAL DE OTORGAR PRIVILEGIOS DISTINTOS DE

LOS DE INVENCIÓN Y VÍAS DE COMUNICACIÓN. —LA NACION,

LOS DEPARTAMENTOS Y LOS MUNICIPIOS PODÍAN INVOCAR LA DECLARACIÓN DE NULIDAD, A PESAR DE LO DISPUESTO POR EL DEROGADO ARTÍCULO 15 DE LA LEY 95 DE 1890. — RESTITUCION DE BIENES COMO CONSECUENCIA DE LA DECLARACION DE NULIDAD. 1. —La administración, al actuar como delegatoria del Estado, puede celebrar dos tipos muy diversos de contratos: uno de derecho civil y condición privada; y otro de carácter público o contratos administrativos propiamente dichos. 2. —El contrato administrativo se distingue por estas peculiaridades: a) Un acuerdo de voluntades entre la administración y un particular; b) Creación de una obligación jurídica —prestación de cosas materiales o de servicios personales— mediante una remuneración; c) La prestación del particular versará sobre un servicio público, y d) Se entiende que las partes se someten al régimen del derecho público y el contratista renuncia a servirse de las reglas del derecho privado para la determinación de su situación jurídica. 3. —Es de la esencia del privilegio constituir tina gracia o beneficio exclusivo, que la administración posee y que tiene en sus manos otorgar. La

idea de privilegio implica el goce de la gracia, con exclusión absoluta de los demás. Si se trata de un servicio público, es indudable que el concesionario viene a subrogarse en la posición, en los derechos y en las prerrogativas de la entidad de derecho público investida de la facultad de ejercerlos o de transmitirlos. 4. —La prestación del servicio público de mercados, en las cabeceras, constituye en su esencia un privilegio gracia a favor de la administración municipal. El servicio de mercados es un servicio público. 5. —La prohibición constitucional para conceder privilegios distintos de los de invención y vías de comunicación, comprende obliga también a los municipios. 6. —Tratándose de personas de derecho público, como la Nación, los Departamentos y los Municipios, no les es aplicable la prohibición que establecía el derogado articulo 15 de la ley 95 de 1890 porque esas entidades son incapaces de proceder con dolo. 7. —Ha sido doctrina constante de la Corte la de que declarada judicialmente la nulidad de un contrato, las partes deben ser restituidas DE JURE al estado anterior y por tanto, la prestación respectiva que conduce a que la restitución se verifique, se debe también DE JURE. 8. — Cuando se trata de inmuebles la acción de nulidad que ha prosperado lleva envuelta en sí la reivindicatoria y esto hace procedente aplicar a las restituciones de las partes las normas sentadas para las prestaciones mutuas en el caso de prosperar la acción reivindicatoria. Corte Suprema de Justicia. —Sala da Casación en lo Civil.

Bogotá, abril veinte de mil novecientos treinta y ocho. Antecedentes El concejo municipal de Tuluá expidió el acuerdo Nº 2 de 1910, mediante el cual declaró de utilidad pública la construcción de una plaza de mercado, ofreció un privilegio exclusivo por cincuenta años al empresario, prometió suministrar cierto inmueble denominado "La Planeta" para edificar la mencionada obra y reglamentó lo relativo al coso, impuestos por ese servicio, arrendamientos de tiendas y demás prestaciones. Más tarde aprobó el acuerdo Nº 6, de 12 de mayo del mismo año, destinado a hacer algunas aclaraciones al negocio proyectado, en lo relacionado con la tasa de los impuestos que podría cobrar el futuro concesionario. También se aclaró el art. 10 del anterior acuerdo, en el sentido de preferir la propuesta que ofreciera devolver al municipio la mencionada plaza, una vez expirados los cincuenta años, sin indemnización alguna. Posteriormente se aprobó el acuerdo Nº 2 de 1911, que modificaba los anteriores en el sentido de que el terreno que debía suministrar el municipio no sería el llamado "La Planeta", sino otro elegido por tres peritos. El día 9 de octubre de 1911 expidió el concejo mencionado una resolución en virtud de la cual adjudicaba a la - "Compañía del Mercado Cubierto de Tuluá", sociedad anónima asentada en el referido municipio, la concesión del privilegio para la construcción de la plaza de mercado y autorizó al personero para el otorgamiento de la respectiva escritura, previa aprobación de la

minuta por el concejo. El día 16 del mismo mes de octubre aprobó la corporación municipal la minuta redactada por el personero, por medio de la proposición Nº 62. El 18 del mes y año que vienen mencionados se otorgó la escritura Nº 221, de la Notaría de Tuluá, en la cual se determinó la naturaleza, forma, extensión y demás circunstancias contractuales del referido privilegio. Juicio ordinario El 10 de septiembre de 1931 el personero municipal de Tuluá, debidamente autorizado, entabló demanda ordinaria contra la "Compañía del Mercado Cubierto de Tuluá”, para que previos los trámites propios de ese proceso se hicieran las siguientes declaraciones: "Primera. —Es nulo el contrato que consta en la escritura Nº 221, otorgada ante el notario 1' de este circuito, el 18 de octubre de 1911, y por tanto, las partes contratantes, esto es, el municipio hoy demandante y la compañía hoy demandada, deben ser restituidos al estado en que se hallarían si no hubiera existido ese contrato. "Segunda. —La compañía demandada debe entregar al municipio demandante, dentro de los tres días de notificada la sentencia, todo lo que de éste recibió en virtud del citado contrato, entre ello cardinalmente los inmuebles determinados en dicha escritura pública, con sus edificaciones y demás accesorios. "Tales bienes se hallan en este municipio y los linderos de los raíces son los que reza ese instrumento público y que aquí se precisarán y copiarán. "Tercera. —La compañía demandada debe pagar al municipio demandante el valor de los frutos de todos los bienes recibidos de

éste y el de los tributos y derechos de todo género pagaderos por esta razón del mercado de esta ciudad y dejados de pagar por aquélla en virtud de dicho contrato y durante su vigencia. "El monto de estas prestaciones será el que se fije en el presente juicio, o en su defecto, en otro distinto, y el pago debe hacerse dentro de los seis días de notificada la sentencia respectiva. "Cuarta. —La compañía demandada, debe ser condenada al pago de las costas de este juicio, si afronta la litis. "El municipio pagará el valor de las edificaciones y demás accesorios referidos. En lo tocante a frutos reconocerá los gastos en procudirlo (sic), y desde ahora acepta la compensación a que haya lugar en razón de lo que haya recibido por virtud del citado contrato, como 8 por 100 estipulado en el mismo; todo en forma legal, oportunidad y cuantía”. Al contestar la demanda la entidad opositora propuso las siguientes excepciones perentorias: petición antes de tiempo, carencia de derecho, cosa juzgada, prescripción de la acción. Dentro de tiempo oportuno instauró demanda de reconvención y, en dicho libelo presentó cinco súplicas relativas a perjuicios que, a su decir, debía indemnizarle el municipio demandante. El Juez primero del circuito de Tuluá desató la litis en primera instancia por medio de sentencia fechada el 17 dé agosto de 1933. En ese proveído declaró absolutamente nulo el contrato sobre concesión del privilegio a favor de la compañía demandada y en consecuencia ordenó las restituciones, prestaciones, e

indemnizaciones de rigor. También declaró infundadas las excepciones propuestas y absolvió a las partes de las otras peticiones de las demandas principal y de reconvención. Contra ese fallo se alzaron las dos partes litigantes, para ante el Tribunal Superior de Buga. Tramitada la segunda instancia, el superior le puso término en sentencia de 4 de febrero de 1937. Ese proveído revocó el de primer grado y en su lugar dispuso: "1º—Decláranse probadas las excepciones perentorias de carencia de acción y prescripción opuestas a la demanda principal. Se absuelve, en consecuencia, a la Compañía del Mercado Cubierto de Tuluá, sociedad anónima, domiciliada en esta ciudad, de los cargos de dicha demanda. "2º—Condénase al municipio de Tuluá 9 pagar a la compañía expresada los perjuicios que ésta haya sufrido con el cobro del impuesto a los inquilinos de las tiendas del edificio destinado a mercado y por el establecimiento del mercado en el matadero público, por su cuenta, durante el tiempo que funcionó allí sin audiencia de la compañía, más los intereses legales correspondientes. "El pago lo hará el municipio a la compañía, dentro del tercer día, una vez liquidados en firme los perjuicios y los intereses. "3"—El municipio no podrá cobrar en lo sucesivo el gravamen que cobra a los inquilinos de la compañía. "4"—Se absuelve al municipio de Tuluá de los demás cargos formulados en la contrademanda." Recurso de casación Contra las decisiones de ese fallo interpuso recurso de casación el apoderado del municipio de Tuluá. La sociedad

opositora lo consintió en todas sus partes. Fundado el recurso en su debida oportunidad, se adujeron contra la sentencia acusada las siguientes causales reconocidas por el art. 520 del Código Judicial: ser el fallo impugnado violatorio de la ley sustantiva, por infracción directa; ser violatorio de ley sustantiva por errónea interpretación o aplicación indebida y por errónea interpretación de una prueba, o sea el contrato de privilegio. En lo relacionado con la contrademanda, se impugnó también el fallo como violatorio de ley sustantiva por infracción directa y por no estar en consonancia con las pretensiones oportunamente deducidas por el contrademandante. Se señalan como violados por infracción directa, entre otros, los arts. 1602, 1746 v 2186 del Código Civil; 471 y 593 del Código Judicial; 9º de la ley 153 de 1887 y 247 de la ley 149 de 1888. Por aplicación indebida e interpretación errónea los arts. 1741 y 1750 del Código Civil y el art. 15 de la ley 95 de 1890. Motivos de casación El primero y fundamental motivo de acusación del fallo de segundo grado, es el de que viola el art. 4° del Acto Legislativo N° 8 de 1910, reformatorio de la Constitución, por cuanto dicho precepto fundamental prohibió de manera terminante la concesión de privilegios distintos de aquellos que se refieran a inventos útiles o a vías de comunicación; y el recurrente considera que el otorgado a la compañía cesionaria es efectivamente un privilegio distinto de

aquéllos qué autoriza nuestra carta constitucional. A efecto de ordenar la exposición de tan importante materia, procede la Corte a fijar los puntos que deben ser dilucidados, en su orden, para fijar conclusiones definitivas sobre la cuestión controvertida. Para ello acepta en parte la ordenación del Tribunal en el fallo que se revisa y los determina así: "1º— ¿El contrato celebrado entre el municipio de Tuluá y la compañía opositora es efectivamente un privilegio o una simple concesión administrativa de un servicio público? "2º— ¿El Acto Legislativo de 1910 privó o no privó a los concejos municipales de la facultad de otorgar privilegios para obras de interés público distintas de las que expresa el art. 4º? "3º—Si se acepta que la prohibición constitucional comprende a los concejos, siendo así que el de Tuluá hizo uso de una facultad legal anterior, ¿produce efectos en este caso concreto la citada disposición? "4º—Resueltas afirmativamente las cuestiones precedentes, ¿podía el municipio ejercitar la acción de nulidad a pesar de lo dispuesto por el artículo 15 de la ley 95 da 1890?" Primera cuestión Las doctrinas más recientes del derecho político rechazan la teoría predominante en el pasado siglo que concedía al Estado una doble personalidad y por ende aceptaba un doble concepto en cuanto a la naturaleza y estructura de los contratos que la administración celebra, ya como entidad de derecho público y potencia de mando, ora como persona jurídica privada. Tan sólo se admite que la administración, al actuar como delegataria del

Estado, puede celebrar dos tipos muy diversos de contratos: uno de derecho civil y condición privada; y otro de carácter público o contratos administrativos propiamente dichos. Según Jéze el contrato administrativo se distingue por estas peculiaridades aquí extractadas: a) Un acuerdo de voluntades entre la administración y un particular; b) Creación de una obligación jurídica —prestación de cosas materiales o de servicios personales— mediante una remuneración; c) La prestación del particular versará sobre un servicio público, y d) Se entiende que las partes se someten al régimen especial del derecho público y el contratista renuncia a servirse de las reglas del derecho privado para la determinación de su situación jurídica. No cabe la menor duda de que el municipio de Tuluá celebró un contrato administrativo, de carácter público, sobre prestación de un servicio público, que se acomoda a las características científicas antes especificadas. Resta sólo determinar si esa convención constituye un privilegio. Escriche define al privilegio como "la gracia o prerrogativa que se concede a uno libertándolo de alguna carga o gravamen o confiriéndole algún derecho de que no gozan otros". Resalta de lo dicho que es de la esencia del privilegio constituir una gracia o beneficio exclusivo, que la administración posee y que tiene en sus manos otorgar. Viene a ser un atributo extraordinario o inherente a la existencia y a la misión del Estado, con miras predominantes al beneficio colectivo, y que el poder público puede ejercer directamente o por interpuesta persona, pero siempre en persecución del interés social y dentro de la órbita señalada por el derecho político de la nación.

Cuando el Estado no quiere o no puede ejercer directamente esa prerrogativa que le pertenece, la delega en manos extrañas por medio de un contrato, que debe permanecer ubicado dentro de las normas del derecho público y que se denomina concesión administrativa de un privilegio. Esta idea se traduce, según Jéze, en la fórmula de que "siendo decisivo el interés general, a él deben subordinarse los intereses privados." Es claro y evidente que la idea de privilegio implica el goce de la gracia, con exclusión absoluta de los demás. Si se trata de un servicio público, como en el caso de autos, es indudable que el concesionario viene a subrogarse en la posición, en los derechos y en las prerrogativas de la entidad de derecho público investida de la facultad de ejercerlos o de transmitirlos. En la legislación colombiana la prestación del servicio público de mercado, en las cabeceras, constituye en su esencia un privilegio o gracia a favor de la administración municipal. No puede ser materia de la libre iniciativa industrial ni podría un particular acometer su prestación dentro de la libertad económica o de las facultades que le otorga el derecho privado. Al efecto, según Rolland, la noción de servicio público "implica la idea de empresa que, bajo la suprema dirección de los gobernantes, está destinada a satisfacer necesidades colectivas de público". Tres ideas comprende esta definición: la de empresa, la de satisfacción dada a las necesidades colectivas del público y la de dependencia en relación con los gobernantes. Nadie será osado a dudar que el servicio de mercado reúne estos caracteres y es por lo

tanto un servicio público. La ley 149 de 1888, antigua reguladora de nuestro régimen municipal, nada estatuyó sobre esta materia. Pero la ley 88 de 1910, expedida en desarrollo del Acto Legislativo Nº 3 de 1910, señaló en su art. 54 una serie taxativa de prohibiciones a las corporaciones municipales, en la reglamentación de sus actividades y atribuciones. En el ordinal c) de dicho art. 54 dispuso que le estaba prohibido a las municipales "prohibir o impedir de cualquier modo el libre funcionamiento de los mercados que establezcan o ya existan, en propiedades particulares que estén situadas a más de tres kilómetros de la cabecera del distrito". Este precepto legal fue más tarde fielmente reproducido en el ordinal 12 del art. 171 dé la ley 4ª de 1913, nuevo Código de Régimen Político y Municipal. Se desprende de lo anterior que la autorización legal a los particulares para establecer mercados públicos quedaba limitada exclusivamente a los que funcionaran en propiedades privadas y a más de tres kilómetros de la cabecera municipal. Pero fuera de tales pautas, la administración municipal sí podía prohibir el establecimiento de mercados y con mayor razón en las cabeceras distritales. Luego es de rigor aceptar que tal negocio o actividad es un privilegio municipal en las cabeceras, por ser un servicio público, por estar vinculado a una necesidad social y colectiva y por estar implícitamente facultada la administración para prohibirlo. Lo que no está prohibido a los particulares está permitido y hemos visto que la prohibición se limitó a casos taxativamente señalados en la ley, fuera de las cabeceras.

Resulta lógico concluir que el municipio de Tuluá tenía el goce del privilegio sobre servicio de mercado público y que con los acuerdos mencionados no hizo otra cosa que expresar su voluntad de sacarlo a la licitación, para otorgar una concesión administrativa de tal privilegio. Segunda cuestión Antes de expedirse el Acto Legislativo Nº 3 de 1910, creador de un nuevo ordenamiento constitucional en el país, no existía precepto positivo que de manera precisa prohibiera a la nación, los departamentos y los municipios, otorgar privilegios. Antes bien, la ley 149 de 1888, sobre régimen jurídico estatal, facultaba a esas corporaciones para otorgarlos a nombre del Estado. Pero es el caso que el citado acto constitucional de 1910, en su art. 4º, ordenó de manera taxativa que sólo podrían concederse privilegios que se refieran a inventos útiles o vías de comunicación. En forma tal que de manera general y sin distinción alguna quedaron claramente prohibidos los demás privilegios sobre obras o servicios públicos o sobre explotaciones comerciales inherentes al Estado. A la Compañía del Mercado Cubierto de Tuluá se de adjudicó el privilegio por resolución de 9 de octubre de 1911. El concejo aprobó la minuta de contrato de concesión en proposición Nº 62, del 16 del mismo octubre y se perfeccionó esa convención administrativa por escritura Nº 221, de fecha 18 del mismo octubre de 1911. Como el Acto Legislativo Nº 3 de 1910, que prohibía tales

privilegios, en su art. 4º, entró a regir en el mes de diciembre de 1910, es claro y notorio que tal concesión privilegiada se expidió y otorgó con clara violación del precepto constitucional mencionado. La compañía demandada no acepta esa conclusión jurídica y se funda en dos razones: que no se trata de un privilegio sino de una simple concesión de servicio público; que el art. 4º del Acto Legislativo Nº 8 de 1910 no se refiere a los municipios sino a la nación porque el inciso 16 del art. 169 de la ley 4a de 1913, posterior en mucho tiempo a la reforma constitucional, reproduce fielmente la autorización a los municipios para otorgar privilegios, que ya existía por virtud de la ley 149 de 1888. En cuanto al primer argumento del opositor, ya se demostró anteriormente que en el caso de, autos sí se está en presencia de un privilegio administrativo para un servicio público. En cuanto al segundo, la Corte hace estas consideraciones exegéticas: El Acto Legislativo Nº 3 de 1910 se expidió por el poder constituyente y tendía a modificar sustancialmente las instituciones o a darle mayor amplitud, elasticidad y brillo a principios que habían ya calado hondamente en la conciencia pública. Su total ordenamiento aspiraba a darle nueva fisonomía al Estado, conjugando nuevas normas para la nación, el departamento y el municipio. De manera tal que cada uno de sus preceptos poseía intrínsecamente un concepto robusto de generalización para cada una de las entidades representativas del Estado. Y si esto es así, ¿cómo puede aceptarse que el art. 4º, al

limitar taxativamente la autorización para privilegios, pretendiera regular exclusivamente la actividad de la nación, con prescindencia del municipio? ¿Qué razón científica justificaría esa diferenciación entre las dos entidades, similares en su origen y sus fines sociales y colectivos? Antes bien, la limitación de los factores defensivos de la administración distrital y sus propias y congénitas deficiencias en nuestro país, parecen indicar que la tutela protectora que entraña la norma constitucional comentada se promulgó con miras más directas a la protección de las comunidades que a la salvaguardia de la nación. Puede agregarse a lo dicho que es aforismo universal de hermenéutica que donde la ley no distingue a nadie le es lícito hacerlo: "ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus." Y si el acto legislativo mencionado no hizo distinciones sobre las entidades a quienes era aplicable su prohibición, resulta arbitrario y aventurado que el juzgador pretenda hacerlas. Fundada en las razones incontrovertibles que acaban de exponerse, la Corte concluye que la prohibición constitucional para conceder privilegios distintos de los de invención y vías de comunicación, comprende y obliga también a los municipios. La vigencia del art. 169 de la ley 4ª de 1913, en nada modifica esta interpretación, porque a pesar de ser posterior no puede prevalecer sobre el texto fundamental, por ser incompatible con éste, de conformidad con el art. 40 del acto legislativo mencionado. Hay que aceptar que carece de fuerza imperativa, por la circunstancia de que se acaba de hacer mérito y por contradecir de

manera manifieste una norma superior y más excelente. A esa conclusión han llegado tratadistas autorizados de nuestro derecho político como el doctor Tulio Enrique Tascón y la Corte no puede apartarse de esa interpretación sin sentar una doctrina peligrosa en cuanto a la prelación de la carta suprema del país y a la solución jurídica que nuestro derecho positivo estatuye para casos como éste, de incompatibilidad entre una disposición constitucional y otra simplemente legal. Tercera cuestión Sentado el principio de que la prohibición para privilegios de servicios públicos comprende a los municipios, resta dilucidar si por haber usado el concejo de Tuluá una facultad legal anterior, produce efectos en este caso concreto la citada prohibición. Si se estudian con toda atención los tres acuerdos dictados por el Concejo de Tuluá, puede apreciarse que en virtud de éstos no adquirió ni hizo nada a su favor ningún derecho especialmente vinculado a su patrimonio. Al efecto, en tales actos administrativos la entidad comunal se limitó a declarar de utilidad pública la construcción de una plaza de mercado, a ofrecer un privilegio por cincuenta años, a conceder el uso de un bien inmueble y a reglamentar el cobro por este servicio público municipal. ¿Puede aceptarse que esos actos constituyan el ejercicio de un derecho adquirido? ¿Puede concluirse que hicieron nacer ese derecho excelente y lo vincularon al patrimonio municipal? La Corte rechaza ese extremo, porque la expedición de los acuerdos municipales sólo constituye en realidad una declaración de voluntad, un anhelo de la comuna de Tuluá en cuanto a la existencia futura de un servicio colectivo. Son actos preparatorios,

que solo una vez desarrollados, finalizados y perfeccionados al tenor de las normas del derecho público creaban el privilegio. Cuarta cuestión Resueltas afirmativamente las cuestiones anteriores, se pregunta si podía el municipio ejercitar la acción de nulidad absoluta a pesar de lo dispuesto en el art. 15 de la ley 95 de 1890. Habiéndose adjudicado el contrato sobre concesión administrativa del privilegio con posterioridad a la vigencia del Acto Legislativo Nº 8 de 1910 y estando igualmente demostrado que la minuta del susodicho contrato y el contrato mismo se celebraron y perfeccionaron también con evidente posterioridad a la ordenación constitucional prohibitiva, es de lógica rigurosa fallar que esa convención adolece del vicio de nulidad absoluta insubsanable, por las razones que pasan a esbozarse brevemente: a) Porque el art. 1519 del Código Civil dispone que hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación; b) Porque al tenor del art. 1521 de la misma obra, hay un objeto ilícito en la enajenación de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; c) Porque el art. 1525 del código tantas veces mencionado dispone que hay asimismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes, y d) Debido a que el art. 1741 ibídem declara en forma enfática que la nulidad producida por un objeto o causa ilícita es nulidad absoluta. Pero como quiera que el citado art. 15 de la ley 95 dé 1890 consagra que dicha causal puede alegarse por todo el que tenga

interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, es procedente determinar si el municipio demandante está comprendido en las circunstancias legales mencionadas y si, por ende, le está prohibido alegar en juicio la nulidad del privilegio. Es indudable que la razón o motivo predominante que tuvo el legislador para expedir la disposición legal cuya aplicación se dilucida y que está ya derogada fue la de establecer y aplicar una pena civil, de carácter rigurosamente personal, por la violación de la ley y por la rebeldía en acompasar la actividad privada al orden jurídico nacional. Así lo interpretó la Corte cuando dijo que "la prohibición de alegar la nulidad absoluta impuesta a quien celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, es una pena personal, la cual después de muerto el contratante no pasa a sus hijos". (Nº 2642. Casación, 25 de agosto de 1923. Tomo III). De allí se origina que esa pena, por su índole, no se aplica a las personas que fueron extrañas a la nulidad, aun cuando deban suceder al contratante rebelde en el ejercicio de los derechos y acciones derivados de la convención afectada de nulidad. Tal sucedía con los herederos, sucesores legítimos y causahabientes en general y así lo consagró esta Corte en numerosas sentencias. (Nos. 2629, 2637, 2641. Casaciones. Tomo llI). Pero es claro e indudable que tratándose de personas de derecho público, como la nación, el departamento y el municipio, no

le es aplicable a éstas la prohibición consagrada en esa norma, no sólo por lo ya dicho de que ella en realidad implica una sanción de carácter personal destinada a garantizar el fiel cumplimiento de las formalidades y requisitos legales en la espera de las relaciones privadas, sino porque tales entidades estatales son incapaces de proceder con dolo, es decir, toda especie de astucia, maquinación o artificio que se emplea para engañar a otro. El or