CSJ - SC20-04-1998-4839

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL MAGISTRADO PONENTE: NICOLAS BECHARA SIMANCAS Santafé de Bogotá, Distrito Capital, veinte (20) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998).-

Referencia: Expediente No. 4839

Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 29 de enero de 1993, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en este proceso ordinario iniciado por MARIA

DOLORES PAZ DE RODRIGUEZ frente a RUDDY RODOLFO

ZEGARA ESCOBAR.

ANTECEDENTES I.- Por demanda de la que conoció el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Cali, la mencionada actora solicita que con audiencia del referido demandado se hagan las declaraciones siguientes: “a) Que el contrato celebrado entre los señores RUDDY ZEGARA ESCOBAR y MARIA DOLORES PAZ DE RODRIGUEZ, ambos mayores de edad y vecinos de esta ciudad, con fecha 10 de Diciembre de 1990, en esta ciudad, por medio del cual mi mandante prometió comprar una casa de habitación situada en la avenida de circunvalación distinguida con el No. 2-31 oeste singularizada de la siguiente manera: NORTE, con la calle 6a. sur, antes, hoy Avenida Circunvalación o carrera 27, distinguida en su puerta de entrada con el No. 231; Sur, con predios que son o fueron de Mercedes Martínez de Peña y Alfonso López Suárez; Oriente, con restos del lote No. 7 de la Urbanización San Fernando y Occidente, con predios que

son o fueron de Reinaldo Pratty y terrenos de la sociedad San Fernando. “b) Que en virtud de no reunir el contrato de promesa de compraventa celebrado entre mi mandante y el demandado señor Zegara Escobar, los requisitos exigidos por el art. 89 de la ley 153 de 1887 consagrados por la jurisprudencia, se disponga como consecuencia de lo dicho en el numeral anterior, que los contratantes tienen derecho a las restituciones mútuas de los bienes que por razón del contrato anulado hubieren recibido, junto con los frutos naturales y civiles producidos por aquéllos. NBS. Exp. 4839 2 “c) Que en virtud de lo ordenado en el punto anterior el señor Ruddy Rodolfo Zegara Escobar está obligado a devolver a mi mandante señora MARIA DOLORES PAZ DE RODRIGUEZ la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000.oo) M/C, que recibió de ésta, a título de arras y que mi mandante lo demuestra con el recibo que se acompaña a ésta demanda. “d) Igualmente, y como consecuencia de lo solicitado en el aparte a) de esta demanda, el demandado está obligado a pagar a mi mandante los frutos civiles producidos por la suma de $5.000.000.oo de pesos que recibió de manos de mi mandante a título de arras, hasta el día en que haga la devolución de aquella suma. “e) También se condenará al demandado a pagar a mi mandante los perjuicios sufridos por ésta en virtud de no haber cumplido la promesa de contrato de compra venta celebrada con mi mandante y de que trata esta demanda,

perjuicios que se demostrará se causaron por el incumplimiento. “f) También condenará en costas al demandado en caso de oponerse”. II.- Las comentadas pretensiones tienen por causa los hechos principales seguidamente relatados: NBS. Exp. 4839 3 a) El 10 de diciembre de 1990, el demandado Ruddy Rodolfo Zegara Escobar prometió vender a la demandada Dolores Paz de Rodríguez y ésta prometió comprar a aquél, una casa de su propiedad y el lote de terreno en que está levantada, distinguida con el No. 2-31 oeste de la Avenida de Circunvalación de Cali, cuyos linderos se describen en el hecho segundo de la demanda. b) La prometiente compradora se obligó a transferir al prometiente vendedor como parte del precio de la promesa de contrato de compraventa mencionada, el lote No. 10-59 de la calle 9a. de la citada ciudad, alindado en la forma indicada en el hecho tercero de la demanda, la casa de habitación No. 10-61 de la calle 9a. de la misma ciudad, con linderos indicados en el hecho cuarto de la demanda, lo mismo que la suma de $20’.000.000 en efectivo, para completar la totalidad del precio. c) No obstante que la “promesa de compraventa” no reunía los requisitos legales y sin que el prometiente vendedor hiciera entrega del inmueble prometido, éste convenció a la prometiente compradora para que le entregara la suma de $5’000.000 como arras, pretendiendo que, para firmar otra promesa que si estuviera ceñida a la ley, la

prometiente compradora le entregara el lote de terreno “que formaba parte de una casa de habitación contigua al lote No. 1059 o sea la casa de habitación marcada con el No. 10-61 de la NBS. Exp. 4839 4 calle 9a.”, cuando ésta “tan sólo es dueña de una tercera parte, y que había el prometiente vendedor en la aparente promesa de compraventa aceptado al decir ‘...y también parte de una casa de habitación contigua al lote denominado con el número 1061...”. Que no hubo acuerdo para firmar otra promesa de compraventa, manifestando el prometiente vendedor demandado que “tampoco devolvía la suma de $5’000.000... recibida...a título de arras, cuando en verdad él se opuso a la negociación alegando la entrega de un lote de terreno de 10 metros de frente cuando mi mandante por el momento le entregaba el lote de terreno cuya puerta de entrada tiene el número 10-59 y que mide 6.50 y el resto cuando se hiciera la división material del inmueble marcado con el número 10-61 de la calle 9a. que era lo ofrecido por mi mandante desde un principio y que el promitente vendedor quizo (sic) ofrecerlo como argumento para cambiarle los términos de la aparente promesa que se acompaña a esta demanda y que no llena los requisitos o exigencias del art. 89 de la ley 153 de 1887...”. III.- Enterado Ruddy Rodolfo Zegara Escobar de la demanda incoada en su contra, la que admitió el a-quo tal

como fue presentada, contestó oportunamente, manifestando fundamentalmente que la razón por la cual no se solemnizó el contrato prometido fue porque la actora no pudo transferir “Un solo frente de diez (10) metros con una profundidad de cuarenta y siete (47) metros...por cuanto sólo era condueña, en una tercera parte, del lote demarcado con el No. 10-61 de la calle NBS. Exp. 4839 5 novena...”; que el mencionado lote No. 10-59 de la calle 9a. a que alude el hecho tercero de la demanda no pudo entregarse, como pago de parte del precio, por la prometiente compradora “por estar ocupado por una tercera persona que no estaba dispuesta a hacer entrega material del mismo”; que el pago de los $5’000.000 como arras fue en cumplimiento de lo acordado en la promesa de compraventa; y que fue la prometiente compradora quien, ante la imposibilidad en que estaba de cumplir la promesa, no aceptó suscribir otra diferente en la que se diese “claridad meridiana a la identificación de los predios”. El demandado termina así oponiéndose a las pretensiones de la actora, contra las que propone la excepción que denominó “carencia de causa valedera alguna para demandar...”. IV.- Tramitado el proceso, el a-quo le puso término a la primera instancia por sentencia de 8 de septiembre de 1992, en la cual hizo los siguientes pronunciamientos: “1o.- El contrato de promesa de venta celebrado entre los señores María Dolores Paz de Rodríguez y Ruddy Rodolfo Zegara Escobar, es nulo de nulidad absoluta por

las razones que da cuenta ésta providencia. “2o.- Que como consecuencia del punto anterior, los contratantes tienen derecho a las restituciones mutuas que éstos hubieren dado o entregado por cuenta del contrato suscrito entre ellos, Así: el demandado Ruddy Rodolfo NBS. Exp. 4839 6 Zegara Escobar, devolverá los cinco millones de pesos ($5’000.000,oo) MLC recibidos de la señora María Dolores Paz de Rodríguez, y ésta devolverá lo que le hubiere dado o entregado el señor Zegara Escobar. Este reintegro o devolución de lo recibido comprenderá los frutos civiles y naturales (intereses) que los bienes hubieren podido causar en manos de su dueño. 3o.- Costas a cargo del demandado”. V.- Inconforme con el fallo anterior, la parte demandada lo recurrió en apelación, recurso que desató el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali con el suyo de 29 de enero de 1993, en el que dispuso lo siguiente: “1o.- CONFIRMAR la sentencia apelada de fecha y procedencia anotadas adicionando el numeral segundo en el sentido de que el demandado Ruddy Rodolfo Zegara Escobar debe devolver a la demandante los $5.000.000.oo con sus intereses legales producidos desde diciembre 12 de 1990 a enero 12 de 1993 que ascienden a seiscientos veinticinco mil pesos ($625.000.oo) m/cte. “2o.- Costas a cargo del demandado”.

FUNDAMENTOS DEL FALLO DEL TRIBUNAL NBS. Exp. 4839 7

Después de mencionar los requisitos que a

términos del artículo 89 de la ley 153 de 1887 se requieren para la validez de una promesa de compraventa, y de destacar entre ellos los que tocan con el “plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato” y la completa determinación de éste de tal modo que para perfeccionarlo baste la tradición o las formalidades legales, el Tribunal concluye que en la promesa de compraventa a que alude este proceso las partes “omitieron señalar el plazo o condición que fijara la época en que debía de celebrarse el contrato, y no identificaron los predios prometidos en venta y ni siquiera definieron en cual de las notarías existentes en la ciudad se debía otorgar la escritura de venta”. Agrega que la promesa está afectada, pues, de nulidad absoluta, cual lo ordena el artículo 1741 del C.C., nulidad que podía ser declarada aún de oficio al tenor del artículo 2o. de la ley 50 de 1936. Finaliza diciendo que como las partes concuerdan en que “los inmuebles prometidos en venta no fueron entregados” y fue solamente la actora quien pagó, el 12 de diciembre de 1990, al demandado -por cuenta del contratola suma de $5’000.000, éste debe restituirle a aquella esa suma con intereses legales del 6% anual (art. 1617 C.C.), los cuales NBS. Exp. 4839 8 “desde aquella fecha hasta diciembre de 1991” ascienden a $625.000. LA DEMANDA DE CASACION Tres cargos formula el recurrente contra la sentencia del Tribunal al amparo, en su orden, de las causales

primera, segunda y cuarta del artículo 368 del C. de P.C., que la Corte estudiará en el orden lógico que corresponde. CARGO SEGUNDO Mediante este ataque se combate la sentencia por no estar en consonancia con las pretensiones de la demanda. Manifiesta para desarrollarlo el recurrente, que la sentencia del Tribunal confirmó la del a-quo, en la cual se declaró la nulidad absoluta de la promesa de compraventa aportada como anexo al proceso, pero que examinadas las hojas 3 vuelto y 4 frente de la demanda, no aparece allí solicitud de la actora en tal sentido, pues, agrega, el literal a) de la misma se queda corto al respecto, y porque las pretensiones NBS. Exp. 4839 9 formuladas en los literales subsiguientes “se aducen como consecuencia de la del literal a) que no dice nada”. Añade que cuando “el Tribunal da a entender que esta omisión no acarrea problema porque la nulidad podía y debía ser decretada de oficio por el Juez, no aporta una solución jurídica válida al cuestionamiento y se excede, obviamente, en despachar favorablemente lo que el demandante no ha pedido”. SE CONSIDERA 1.- Como causal segunda de casación consagra el artículo 368 del C. de P.C. la de “No estar la sentencia en consonancia con los hechos, con las pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el Juez ha debido reconocer de oficio”. La demanda y su contestación determinan, pues, los extremos del litigio y, como lo ha explicado insistentemente la Corte, le demarcan al Juzgador los precisos lindes dentro de los que se

debe mover al momento de decidir, de tal manera que cuando desborda ese marco de actividad incurre ciertamente en el yerro in procedendo denunciado. Por eso, también lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte en forma uniforme y reiterada, la inconsonancia del NBS. Exp. 4839 10 fallo se presenta en tres hipótesis, a saber: a) cuando decide más de lo pedido (ultra petita); b) cuando resuelve asuntos no sometidos al litigio (extra petita); y c) cuando omite pronunciarse sobre algunas de las pretensiones del actor o sobre las excepciones del demandado (mínima petita). En todos estos casos el juzgador desobedece el contenido del inciso 1o. del artículo 305 del C. de P.C., que le impone fallar de conformidad o “en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”. 2.- Basta entonces, en los casos en que se denuncia este yerro, que se constate el desborde de los límites impuestos a la actividad del juzgador por parte de su decisión, para que se estructure y abra paso, por ende, la susodicha causal de casación. 3.- Observada en el caso de este proceso la demanda, no encuentra la Corte que el Tribunal hubiese quebrantado el precepto procesal en mención cuando confirmó el fallo del a-quo, pues si bien es verdad que en el literal a) de las pretensiones de la demanda la actora no hizo petición alusiva a la nulidad de la promesa de compraventa que celebró

con el demandado, también lo es que, en la pretensión contenida en el literal b) la demandante solicita “Que en virtud NBS. Exp. 4839 11 de no reunir el contrato de promesa de compraventa celebrado entre mi mandante y el demandado señor Zegara Escobar, los requisitos exigidos por el art. 89 de la ley 153 de 1887...se disponga como consecuencia de lo dicho en el numeral anterior, que los contratantes tienen derecho a las restituciones mutuas de los bienes que por razón del contrato anulado hubieren recibido...”; a más de lo cual, en el hecho séptimo del libelo, la misma actora expuso que la mencionada promesa de compraventa no reúne las exigencias del artículo 89 de la ley 153 de 1887 “por lo cual la acción está dirigida a obtener la nulidad absoluta” de la misma. Algo más, el hecho noveno de la demanda reitera que “No llena la promesa suscrita por mi mandante y el señor Ruda Rodolfo Zegara Escobar, que se acompaña a esta demanda los requisitos que la ley y la jurisprudencia exigen para la eficacia de la promesa por lo cual procede la declaración de nulidad absoluta de dicha promesa”; sumándose a lo anterior que el hecho décimo del citado libelo agrega: “...como consecuencia de esta nulidad que se impetra debe de ordenarse la restitución a mi mandante de la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5’000.000.oo) que le entregó al señor RUDA RODOLFO ZEGARA ESCOBAR como arras...”.

De manera que cuando el Tribunal confirmó la declaración de nulidad hecha por el a-quo en relación con el contrato de promesa de compraventa suscrito entre la actora y el demandado, no desbordó, como lo asevera el impugnante, los NBS. Exp. 4839 12 límites de su actividad jurisdiccional, por cuanto esa pretensión surge nítida de la demanda introductoria del proceso. Aceptando en gracia de discusión que la declaración de nulidad no hubiera sido deprecada en la demanda, las irregularidades constatadas por el Tribunal en la promesa de compraventa lo habrían conducido por igual a proveer de oficio sobre el particular, ante lo cual tampoco cabría la acusación por inconsonancia. 4.- El cargo, por lo visto, no se abre paso. CARGO TERCERO Acúsase en él la sentencia de contener decisiones que hacen más gravosa la situación del demandado. Susténtase diciendo que el Tribunal gravó al casacionista con una condena adicional por intereses no obstante que nadie la pidió porque el demandante no apeló de la sentencia de primera instancia. SE CONSIDERA NBS. Exp. 4839 13 1.- El derecho positivo colombiano consagra el principio de las dos instancias, que en la práctica se hace efectivo cuando la parte inconforme con la decisión de primer grado interpone contra ella el recurso de apelación. Este que, consecuentemente, tiene por objeto llevar a conocimiento del superior lo resuelto por el a-quo con miras a que se tomen por aquél los correctivos de rigor, se estructura sin embargo sobre unos soportes que no le son dados desconocer al Juzgador adquem, entre los que se destacan “el interés para recurrir y “la personalidad del recurso”, los cuales le imponen entender que la apelación está interpuesta únicamente en lo perjudicial para el recurrente, en armonía con lo que dispone el artículo 357 del C. de P.C. que el superior no pueda enmendar, por regla general, la providencia apelada en la parte que no es objeto del recurso, salvo que sea indispensable “hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla”, o que la contraparte haya interpuesto así mismo apelación o hubiese adherido a ese recurso, pues en estos últimos supuestos la competencia del adquem es plena. El principio prohibitivo de la reformatio in pejus consiste, pues, “en que el superior que conoce de un proceso por apelación interpuesta por una de las partes contra la providencia que ha sido consentida por la otra, no puede, por regla general, modificarla o enmendarla haciendo más gravosa para el apelante la situación procesal que para éste ha creado NBS. Exp. 4839 14 la providencia recurrida”(G.J. CXLII, pág. 144); perjuicio que, como lo ha precisado la Corte, se mide sobre la resolución de los fallos y debe traducirse en una mengua efectiva de la situación procesal del apelante, no en cualquier enmienda de la misma. 2.- Vertidas las consideraciones precedentes al caso de este proceso, fácil es constatar que si en la sentencia de primera instancia el a-quo declaró la nulidad absoluta del contrato de promesa de compraventa suscrito por las partes, y

como consecuencia de ello ordenó a las mismas hacerse las correspondientes restituciones mutuas, entre ellas que “el demandado Ruddy Rodolfo Zegara Escobar, devolverá los cinco millones de pesos ($5’000.000.oo) MLC recibidos de la señora María Dolores Paz de Rodríguez...”, con la advertencia adicional de que “Este reintegro o devolución de lo recibido comprenderá los frutos civiles y naturales (intereses)...”, lógicamente el Tribunal no incurrió en el vicio que se le censura cuando, al confirmar aquella decisión, determinó que dicho demandado debía devolver los $5’000.000 recibidos de la actora (por cuenta del contrato anulado) con sus “intereses legales producidos desde diciembre 12 de 1990 a enero de 1993 que ascienden a seiscientos veinticinco mil pesos($625.000.oo) m/cte”, pues con esa decisión el ad-quem no hizo más que concretar o cuantificar la condena impuesta por el a-quo al demandado en relación con los frutos correspondientes a la actora, tal como se lo imponía el artículo 307 del C. de P.C., ya NBS. Exp. 4839 15 reformado por el Decreto 2282 de 1989, sin que con ello se hubiese desmejorado realmente la situación del apelante. El anterior entendimiento se impone con más veras si se tiene en cuenta que, en la parte motiva de su sentencia, el a-quo dejó advertido que como al señor Zegara Escobar se le entregó por la demandante la suma de cinco millones de pesos ($5’000.000.oo) MLC. por cuenta del negocio no consumado, dicho señor, por los efectos de la disposición

legal (art. 1746) y teniendo en cuenta la imperfección o ilegalidad en la elaboración del contrato promesa de venta, deberá restituirlos con las consiguientes adiciones ordenadas para estos casos; en tanto que la demandante deberá devolver por cuenta de dicha negociación, lo que hubiere recibido del Sr. Zegara Escobar, como bienes o dinero”. Este fue precisamente el antecedente que tuvo en cuenta el a-quo para decidir como lo hizo (ordinal 2o. de la parte dispositiva de su sentencia), vale decir, al ordenar que “el demandado” Ruddy Rodolfo Zegara Escobár, devolverá los cinco millones de pesos ($5’000.000,oo) MLC. recibidos de la señora María Dolores Paz de Rodríguez, y ésta devolverá lo que hubiere dado o entregado al señor Zegara Escobar. Este reintegro o devolución de lo recibido comprenderá los frutos civiles y naturales (intereses) que los bienes hubieren podido causar en manos de su dueño”. De manera que si el a-quo condenó al demandado a restituir a la actora los $5’000.000 que de ella NBS. Exp. 4839 16 recibió con sus frutos pertinentes, y el ad-quem, atendiendo el llamado de la ley, cuantificó esos frutos deduciendo los intereses legales de esa suma, éste jamás pudo incurrir en desmejora de la situación procesal del citado condenado y único apelante, por cuanto lo que él decidió se hallaba inmerso implícitamente en lo resuelto por aquél. Con todo, aún aceptando que en la decisión del ad-quem hay una enmienda a la situación procesal del

demandado, ésta no se traduce en una agravación o perjuicio efectivo para éste, requisito indispensable para que se de el comentado vicio in procedendo. 3.- El cargo, siendo así, no prospera. CARGO PRIMERO En él se censura la sentencia por tres aspectos diferentes, a saber: a) violación “de normas sustanciales”; b) error de derecho por violación de normas probatorias; y c) error de hecho en la apreciación de la demanda y sus pruebas. Se desarrolla así: En relación con lo primero, el recurrente manifiesta que al escrito mencionado en el literal a) de las pretensiones de la demanda se le ha dado la calidad de promesa de compraventa y por eso se le enfoca en la sentencia NBS. Exp. 4839 17 a la luz de los artículos 89 de la Ley 153 de 1887, 2o. de la Ley 50 de 1936 y 1746 del C.C., cuando en los dos primeros de esos preceptos existen conceptos jurídicos diferentes, pues el inicial alude a que la promesa (que no reúne los requisitos allí exigidos) “no produce obligación alguna”, al paso que la segunda establece que “es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto...”; de todo lo cual concluye el impugnante que cuando la promesa de contrato adolece de los pertinentes requisitos legales, ella no es nula sino que simplemente no produce obligación alguna, y que las consecuencias en uno y otro caso son bien distintas por cuanto el acto nulo “si produce las obligaciones derivadas de él hasta tanto la nulidad sea

declarada o reconocida por las partes”. Agrega que discrepa de la tesis de la nulidad expuesta por la Corte en relación con las promesas imperfectas, pues éstas no requieren de la declaración de ese vicio ya que ni siquiera surgen a la vida jurídica por ser inexistentes, lo que hace inoperante respecto de ellas una declaración judicial de nulidad, como que “no se anula lo que es inexistente...sino lo que adolece, no de circunstancias, sino (sic) de requisitos esenciales del acto o contrato que sí puede nacer inequívocamente a la vida jurídica”. Continúa diciendo que no discute el surgimiento de una relación de negocios entre actora y demandado, pero deja en claro que ella no llegó a cristalizarse ni como promesa ni como venta, no sólo porque ésta no originó NBS. Exp. 4839 18 obligación alguna cuanto porque “como se demostró en el proceso, la intención de la demandante fue la de denegarse a continuar en el proyecto de negociación, no obstante la sana intención del señor Zegara de legalizar los acuerdos para que tuvieran cabal y cumplido efecto jurídico. Sintetizando su ataque, el casacionista asevera que al confirmar el Tribunal la declaración de nulidad hecha por el a-quo, aquél infringió el artículo 2o. de la Ley 50 de 1936; y que la actora debió buscar su accionar en el artículo 8o. de la ley 153 de 1887. 2.- En cuanto al error de derecho denunciado, el recurrente transcribe lo pertinente de los artículos 174 y 177 del C. de P.C., señalando a continuación que en el supuesto de

haberse pedido en la demanda la nulidad de una promesa de compraventa, la actora estaba en el deber de aportar el documento contentivo de la misma, lo que no cumplió, pues lo acompañado a la demanda no es promesa de compraventa”, así se hubiese calificado allí como tal, toda vez que ella no tuvo existencia al tenor del artículo 89 de la ley 153 de 1887, y por cuanto en ella no consta ni siquiera la entrega de los $5’000.000. Otro error, prosigue el impugnante, consiste en el silencio guardado por el Tribunal respecto de la medida cautelar decretada sobre un predio del demandado. NBS. Exp. 4839 19 3.- Tocante con el error fáctico atrás anunciado, el impugnante manifiesta que el Tribunal no apreció debidamente “la demanda y sus pruebas” y por eso no se percató que en el hecho segundo de la misma la actora describió en forma completa el inmueble “objeto de la promesa” con el fin de “fundar en esta descripción la irregular e ilegal inscripción de la demanda, que con los datos de la supuesta promesa no hubiera podido realizarse”; situación que “constituyó un lastre nefasto que ha pesado hasta el día de hoy y que no fue debidamente apreciado por el Tribunal al desatar el recurso”. A continuación puntualiza expresamente la censura que “En el hecho sexto de la demanda se confiesa que Zegara jamás hizo entrega a la demandante del inmueble prometido. Razón de menos para acceder a la inscripción de la demanda y para ordenar alguna restitución que hiciera relación al inmueble de Zegara. Y si lo hubiera entregado, jamás

justificaba la inscripción de la demanda la garantía de su restitución, porque no era el demandado quien pedía el registro, sino el demandante. “El hecho séptimo contiene la confesión de que la intención del señor Zegara fue sana, cuando recibió un dinero y buscó asesoría para que el negocio jurídico en proyecto tuviera cabal y cumplido efecto. Esta confesión jamás se tuvo en cuenta por el Tribunal. Así que, en el examen crítico de la demanda y las pruebas adjuntas a élla, que debía hacerse en NBS. Exp. 4839 20 consonancia con el art. 304 del C. de P.C. Civil brilla por su ausencia en las dos instancias, no hay equidad en el pronunciamiento, y existe, especialmente en la segunda instancia, un fraccionamiento de la verdad en detrimento de la justicia”. SE CONSIDERA 1.- En lo que concierne a la acusación por vía directa, resultan pertinentes las reflexiones siguientes: a) Se ve palmario que el recurrente trae por primera vez a discusión la supuesta inexistencia de la promesa de compraventa objeto de litigio, lo que configura un medio nuevo inadmisible en casación y que en este caso traduce la falta de lealtad procesal con la que deben actuar las partes, puesto que, como ha sostenido la Corte se quebrantaría “El derecho de defensa si uno de los litigantes pudiese echar mano en casación de hechos, extremos y planteamientos no alegados o formulados en instancia, respecto de los cuales, si lo hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender su causa...” (G.J. LXXX, pág. 76).

En efecto, la inexistencia de la promesa es un hecho nuevo en virtud de que ni en la contestación de la NBS. Exp. 4839 21 demanda (cdno. 1, fl. 28), ni en los alegatos de instancia, la parte demandada adujo la presencia de ese fenómeno jurídico; incluso el impugnante en la demanda de casación no tiene reparo en advertir que se aparta, a sabiendas, de la configuración que se le dio al litigio desde la perspectiva única de la nulidad de tal acto jurídico. b) Pero aún dejando de lado tan protuberante defecto de técnica, la acusación no encuentra ningún eco dado que la prevención establecida en su momento por el artículo 1611 del C.C. sobre que “La promesa de celebrar un contrato no produce en ningún caso obligación alguna”, fue sustituida cual se sabe por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, que varió aquel criterio absoluto por el de la eficacia excepcional, en tanto sin abolir por completo aquella tendencia, conservada como principio de orientación general al disponer esa norma que “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes:...”, estableció a modo de salvedad frente a aquella que la mencionada promesa sí puede ser fuente de derechos y obligaciones, en la medida en que en su celebración concurran precisamente los requisitos allí exigidos. Respecto de éstos, que conforme acaba de verse deben cumplirse entonces cabalmente para que la promesa de celebrar un contrato genere obligación entre las partes, la jurisprudencia de esta Sala ha dicho reiteradamente

que hicieron de la mencionada convención un contrato solemne porque sin su concurrencia no se da su perfeccionamiento y NBS. Exp. 4839 22 validez; esto es, que los señalados requisitos “que condicionan la promesa como fuente creadora de vínculos jurídicos, son condiciones unidas a la existencia misma del contrato y no simplemente condiciones ad probationem” (Cas. 30 Julio de 1941, G.J. LII, Pág. 24; y 16 abril de 1953, G.J. LXXIV, pág. 671). Justamente en consideración a que las exigencias previstas en la ley para la promesa de contrato han sido establecidas como requisito ad substantiam actus, y en atención así mismo a que el artículo 1740 del C.C. sanciona con nulidad “todo acto o contrato a que falte alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes”, que esta Corporación ha expuesto, guiándose por la sana hermenéutica de la ley, que la ausencia de uno cualquiera de los requisitos consagrados para la promesa de contrato en el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 acarrea el vicio de nulidad de ese pacto; nulidad que al amparo del artículo 1741 ibídem ha calificado además esta Sala con el carácter de absoluta, pues así lo determina este precepto para cuando se omite “algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos...”, que es lo que acontece en el caso de los requisitos

señalados para la promesa de contrato en el artículo 89 de la ley 153 de 1887. NBS. Exp. 4839 23 Así lo aseveró esta Sala en sentencia de 13 de diciembre de 1954, al afirmar que “...cuando la promesa de contrato carece de cualquiera de las exigencias legales antes señaladas, tal acto se encuentra afectado de nulidad absoluta, como claramente se desprende de lo que dispone el artículo 1741