CSJ - SC20-05-1997 4754

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA

Magistrado Ponente: Dr. Rafael Romero Sierra

Santafé de Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de mil novecientos noventa y siete (1997).

Ref: Expediente No. 4754

Decídese el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de abril de 1993, proferida por el Tribunal Superior -Sala de Familiadel Distrito Judicial de Pasto en el proceso ordinario de Antonia Alvear de Cárdenas, Francisco Tomás y Luis Eudoro Alvear Moncayo, Luis Enrique Alvear Estrella, Emérita Alvear de Muñoz, Segundo Edelberto Alvear Coronel y José Olimpo, Alfredo, Segundo Federico, Próspero e Ismenia Alvear Delgado contra Samuel Diógenes Moreno Delgado y Amado Rafael Viveros Burbano.

I. Antecedentes

1. En la demanda respectiva pidieron los actores que se declare que el dominio de los inmuebles allí relacionados en el numeral primero del petitum pertenece "a la RRS. Exp. 4754 2 causante señorita MARINA ALVEAR MORENO, representada actualmente por sus legatarios testamentarios" y ahora demandantes, y que, en consecuencia, los demandados sean condenados a restituir dichos predios "en favor de la causante representada por los legatarios testamentarios", junto con los frutos debidos y las cosas que forman parte de los mismos, cancelándose además las matrículas inmobiliarias relacionadas en el quinto numeral del mismo petitum.

Subsidiariamente pidieron que se declare que los actores "tienen vocación hereditaria para suceder a la finada MARINA ALVEAR MORENO en su condición de asignatarios testamentarios, de las propiedades detalladas en los hechos 1o., 2o., 3o. y 6o. de acuerdo con la voluntad de la causante consignada en el testamento cerrado elevado a escritura pública No. 544 de 14 de abril de 1.988, Notaría 3a. de Pasto", y que, por consiguiente, se les adjudique "dicha cuota hereditaria" y se declare ineficaz "la adjudicación que en favor de SAMUEL DIOGENES MORENO DELGADO y la venta que hizo este señor a don AMADO RAFAEL VIVEROS BURBANO se hiciera en el proceso de sucesión de la causante MARINA ALVEAR MORENO y MARIA JOBA CALIXTA MORENO D. en el Juzgado PROMISCUO DEL CIRCUITO de La Cruz", con la modificación de los registros inmobiliarios de acuerdo con las cuotas allí mismo señaladas. Por cuya razón los demandados deben ser condenados a restituir a los actores "tanto la posesión material de la cuota de los bienes antes adjudicados ocupados por ellos, como todos los aumentos (accesiones), lo mismo que los frutos civiles y naturales percibidos desde el día del fallecimiento de la RRS. Exp. 4754 3 causante hasta el día en que se inscriba esta sentencia: y no solamente los percibidos sino los que se hubiera podido percibir con mediana inteligencia y cuidado como poseedores de mala fé (arts: 1323, 961 y ss. del C.C.)". Por último que se inscriba la

sentencia en el registro inmobiliario correspondiente a los distintos inmuebles.

2. Los anteriores pedimentos vienen sustentados en los hechos que seguidamente se resumen: a) Marina Alvear Moreno distribuyó, en su testamento del 15 de julio de 1986, entre los demandantes los distintos bienes que aparecen reseñados en el primer hecho de la demanda. Pero al morir ella, Samuel Diógenes Moreno Delgado adelantó el sucesorio respectivo en el juzgado Civil o Promiscuo de La Cruz, "a espaldas de los legatarios testamentarios" y por sentencia de 8 de junio de 1988 "se hizo adjudicar estos bienes", época desde la cual empezó a poseer los inmuebles, vendiendo luego uno de ellos, denominado El Jardín Getzemaní, a Amado Rafael Viveros Burbano, mediante escritura pública 5839 de 18 de octubre de 1988, de la Notaría Segunda de Pasto, el que desde entonces posee el comprador. b) Tanto Samuel como Amado se reputan dueños, sin serlo, "como quiera que derivan sus títulos de quien

(sic) no eran dueñas" de las fincas que los actores "tratan de reivindicar y de la subsidiaria petición de herencia"; son poseedores de mala fe, han plantado mejoras, no tienen derecho para ganar por prescripción. RRS. Exp. 4754 4 c) El testamento fue abierto en la notaría 3a. de Pasto, siendo ello viable "porque la señora MARIA JOVA CALIXTA MORENO falleció según constancia que se adjunta", y el proceso de sucesión se tramita en el juzgado "1o. Civil de

Pasto". d) "A la muerte de la señorita Marina Alvear Moreno le hicieron adjudicar a la señora María Jova Calixta Moreno los bienes en la condición de madre. Y después cuando Muría (sic) María Jova Calixta Moreno se hizo adjudicar el sr. Samuel Diógenes Moreno Delgado, sin ningún esfuerzo".

3. Por auto de 20 de abril de 1989 se inadmitió la demanda, porque, entre otras cosas, se "propone un proceso Ordinario Reivindicatorio, que a criterio de este despacho no sería éste, sino el que establece el Art. 948 del C.

C.", punto acerca del cual aseguró la actora, en el memorial con que dijo subsanarla: "Solicité en la demanda dos pretensiones: una principal y la otra subsidiaria. La principal como acción reivindicatoria y la subsidiaria como petición de herencia. "Como la cuestión es una iniciativa del demandante, si ESTOY DE ACUERDO QUE SE TRAMITE EL PROCESO DE PETICION DE HERENCIA, para lo cual se tendrá en cuenta lo expuesto en el libelo principal". RRS. Exp. 4754 5 Ante lo cual se admitió la demanda en los siguientes términos: "SE ADMITE, la anterior demanda ordinaria de petición de Cuota Hereditaria ...".

4. Con oposición a las pretensiones se dio respuesta a la demanda, aceptándose algunos hechos, exigiendo la prueba de otros y calificando de inocuos otros más.

Adújose básicamente la nulidad del testamento - con fundamento en lo cual más adelante dijo excepcionarse-, al ser elaborado bajo circunstancias dudosas, debido a que, en

primer lugar, allí se desconoció la legítima rigurosa que como heredera única correspondía a Joba Calixta Moreno, madre de la testadora; tanto, que ésta adelantó el sucesorio correspondiente en el juzgado primero civil del circuito de Pasto, en el que se pronunció sentencia el 4 de febrero de 1988, registrándose posteriormente los bienes en la oficina de registro de instrumentos públicos de allí mismo. En segundo término, la testadora, dada la enfermedad que por entonces padecía y los medicamentos que le fueron administrados, se encontraba en estado preagónico al momento de testar -precisamente unas horas antes de morir-, configurándose así la inhabilidad que consagra el numeral 3 del art.1061 del Código Civil. Y por último, la absurda distribución de los bienes, demuestra la incapacidad en que se encontraba para testar, o el influjo de ciertas personas interesadas en su patrimonio. RRS. Exp. 4754 6 Afirmóse, de otra parte, que, al fallecer Joba Calixta, Samuel Moreno entró en posesión de los bienes desde el momento mismo en que se defirió la herencia, vale decir, desde el 23 de noviembre de 1987, "fecha en que se admitió la demanda de sucesión en el Juzgado Promiscuo del circuito de La Cruz (N) propuesta por el señor Samuel Moreno", la cual terminó con sentencia de adjudicación del 8 de junio de 1988; posteriormente vendió un inmueble a Amado Viveros, estando en legítimo derecho de hacerlo. De manera, pues, que tanto Samuel como Amado "poseen sus predios como amos, señores

y dueños e instaurando las mejoras que consideren convenientes"; y puesto que adquirieron por procedimientos jurídicos legítimos -el primero mediante sucesión por causa de muerte y el segundo por compraventa-, son poseedores de buena fe. Reitérase la duda sobre el testamento por cuanto se desconoció los derechos de Joba Calixta, agregándose ahora que "así lo estipula la cláusula que dice que el testamento tendría efecto cuando Joba Calixta Moreno, muriese de aquí se desprende cierta conducta sospechosa con la que se elaboró el testamento". También se alegó -con lo que también dijo luego excepcionarseque no se conoce "la verdadera pretención (sic) de la demanda. Pues, si es reivindicación no prosperan las pretenciones (sic) porque chocaría con lo estipulado en el Art. 948 del C. C. Y, si es de petición de herencia, tampoco existen las pruebas pertinentes que los ubique como herederos, como lo RRS. Exp. 4754 7 determina la ley". Además, el testamento aportado no sirve como prueba del dominio contra los títulos que ostentan los demandados. "Tampoco determina prueba de un mejor derecho para la petición de herencia".

5. Por auto de 31 de agosto de 1990 citóse como demandado a Over Ramiro Viveros Estrella, quien junto con Viveros compró el inmueble arriba relacionado. Contestó la demanda en términos similares.

6. Mediante proveído de 4 de marzo de 1991 se remitió el proceso a la jurisdicción de familia, correspondiendo en reparto al juzgado primero de familia de

Pasto, el que finiquitó la instancia por sentencia de 13 de octubre de 1992, desestimatoria de las pretensiones por falta de legitimación en la causa por activa.

7. Apelada la decisión por los demandantes, la Sala de Familia del Tribunal Superior de Pasto la confirmó, pero aclarando que lo hacía "por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia y centradas única y exclusivamente a la pretensión de 'petición de herencia'".

8. La misma parte actora recurrió entonces en casación.

II. La sentencia del tribunal RRS. Exp. 4754 8

El proemio está dedicado a historiar el litigio; luego, denotando que concurren las condiciones para el fallo de mérito, se dio al estudio de la legitimación en la causa, con la siguiente advertencia: "Y para ello partimos del escrito de abril 25 de 1989 que a la postre determinó el pronunciamiento del auto admisorio de la demanda de 26 de junio de ese mismo año, centrando nuestro estudio en la pretensión subsidiaria de 'petición de herencia'". Así las cosas, determinó la naturaleza jurídica de la petición de herencia, haciendo énfasis en que, según el artículo 1321 del Código Civil, "quien pretende ejercer dicha acción debe tener la calidad de heredero", toda vez que "si el demandante no demuestra tener derecho a la herencia que se controvierte, es decir, si no acredita que es asignatario a título universal, entonces su actividad procesal está llamada al fracazo (sic), pues la de petición de herencia es acción que se ejercita por quien es heredero frente a quien se pretende igualmente

heredero". Más adelante se refiere a las asignaciones a título universal y singular, haciendo estas precisiones: las primeras se llaman herencias y las segundas legados. Además, "el asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado legatario; aquél representa al causante en todos sus derechos y obligaciones, mientras que éste no”. RRS. Exp. 4754 9 Con tales premisas, y de cara al testamento aducido por los aquí demandantes, enfatizó que éstos "no representan a la testadora, y no tienen más derechos que los que expresamente se les confiere, entre tales derechos está el de hacer efectiva su acreencia y el de poder defender su asignación como puede hacerlo cualquier acreedor en guarda de sus legítimos intereses", razón por la cual "no están legitimados para reclamar con fundamento en la pretensión de petición de herencia los legados que les fuera dejados en la memoria testamentaria". Por fuera de que si bien frente a Samuel Diógenes podría concluirse en últimas "que puede ser causahabiente de la causante MARINA ALVEAR MORENO", es lo cierto que dicha calidad está lejos de "atribuírseles a los demandados AMADO RAFAEL VIVEROS BURBANO y OVER RAMIRO VIVEROS ESTRELLA quienes sin más dilación en esta litis ocupan la categoría de terceros y no de herederos ni de MARINA ALVEAR MORENO ni de MARIA JOVA CALIXTA MORENO vda. de ALVEAR ya que los bienes que estos adquirieron mediante escritura pública No. 5839 del 18 de octubre de 1988 otorgada en la notaría segunda del círculo de Pasto y por venta que les hiciera el señor SAMUEL DIOGENES

MORENO DELGADO, los deja por fuera para legitimarlos en la causa por pasiva". Cosas esas que lo llevaron a decidir así: RRS. Exp. 4754 10 "Desde luego que resultando ausente los dos extremos requeridos por la ley para la confrontación concurrente o prevalente de la vocación hereditaria, referido a la falta de calidad de herederos de quienes se postulan como de mejor derecho frente a los demandados de los cuales únicamente SAMUEL DIOGENES MORENO DELGADO tiene reconocida su calidad de heredero de su hermana MARIA JOVA CALIXTA MORENO vda. de ALVEAR ello es más que suficiente para confirmar la sentencia materia de alzada, pero por las razones que esta Sala ha venido consignando anteriormente centradas única y exclusivamente a la pretensión de 'petición de herencia' pues desbordó el a quo su análisis al referirse también a la súplica reivindicatoria cuando esta había salido de la esfera procesal con el escrito presentado por la parte actora el 25 de abril de 1989 por medio del cual se subsanó los defectos e irregularidades que anotó el funcionario de conocimiento y que determinó finalmente la admisión de la demanda por auto de 26 de junio de ese mismo año para la formación de proceso ordinario de 'petición de herencia'".

III. La demanda de casación Cinco cargos han sido formulados; los cuatro iniciales al amparo de la primera causal del artículo 368 del código de procedimiento civil, y el último por el de la quinta, el cual, por referirse a un yerro in procedendo, será despachado delanteramente.

RRS. Exp. 4754 11

Quinto cargo Indícase que se configuró la nulidad prevista en el numeral 1o. del art. 140 del C. de P. C., porque si bien el juzgado civil del circuito era "competente" para conocer de las acciones reivindicatoria y de petición de herencia formuladas en el juicio, no lo es menos que cuando entró en vigor la jurisdicción de familia (1o. de febrero de 1989), "la acción reivindicatoria o de dominio quedó asignada al conocimiento de los jueces civiles, mientras que la acción de petición de herencia paso (sic) al conocimiento de los jueces de Familia, por disponerlo así el decreto 2272 de 1989". A partir de tal fecha "ocurrió una transformación de la demanda"; el actor "siguió insistiendo con sus dos pretensiones, los demandados siguieron defendiéndose de las dos pretensiones". Y el juzgado civil del circuito decidió el 4 de marzo de 1991 la remisión del expediente a la jurisdicción de familia "por considerar -dice el recurrenteque tanto la reivindicación como la petición de herencia se habían formulado bajo la condición de herederos testamentarios alegada por los demandantes"; por su parte, el de Familia, avocó el conocimiento, el 6 de junio de 1991, del "proceso de reivindicación y de petición de herencia". Reconocen los recurrentes que se han presentado al proceso apoyados básicamente en su condición de "herederos testamentarios de Marina Alvear"; señalan, empero, RRS. Exp. 4754 12 que son sustancialmente diferentes "la acción de dominio regida

por el art. 946 y SS del C. C. y la acción de petición de herencia que contempla el art. 1321 y ss. del C. C. Esta encaja perfectamente en el numeral 12 del art. 5 del decreto 2272 de 1989, más allí no tiene cabida la acción de dominio". Y ante tal situación desemboca en que "como la demanda tiene pretensiones principales y subsidiarias, en principio el Juez competente es el Juez de las pretensiones principales, por tanto para nuestro caso, debe ser el Juez Civil del Circuito y en segunda instancia el mismo Tribunal Superior pero en su sala Civil, y no el Juez de Familia ni la Sala de Familia del H. Tribunal". Por lo que piden que se decrete la nulidad a partir del 4 de marzo de 1991 y se disponga que el conocimiento del proceso corresponde al Juzgado Primero Civil del Circuito de Pasto "por efecto de las pretensiones principales". Pero además alegan que se incurrió en la nulidad del numeral 2 del ya citado art. 140 del C. de P. C, porque "entendida la Jurisdicción de Familia como una parte de la Jurisdicción ordinaria, el Juez de familia carecería de competencia funcional frente a la pretensión reivindicatoria". Y diciendo apoyarse en los mismos argumentos de la anterior, los transcribió íntegramente. Consideraciones RRS. Exp. 4754 13 Ni aun admitiendo por vía de mera hipótesis el planteamiento del cargo, según el cual el litigio versó sobre dos pretensiones -cosa que difiere de la realidad según se demostrará al despachar más adelante otros cargos particularmente el cuarto-, se configuraría la nulidad alegada en

él, sencillamente porque igual a los jueces de familia hubiese correspondido el conocimiento de la acción reivindicatoria, junto con la de petición de herencia, dado que todo el sustrato fáctico y jurídico esgrimido por los demandantes tiene por fuente indiscutida los derechos sucesorales que ellos apuntalan en el testamento otorgado por la causante Marina Alvear Moreno. Ciertamente, arguyen los actores, como fundamento de sus pretensiones, que el respectivo proceso de sucesión se adelantó haciendo caso omiso del testamento en el que ellos figuran como “legatarios testamentarios”; y que con tal proceder fue como Samuel Diógenes logró hacerse adjudicar los bienes allí especificados, uno de los cuales enajenó luego a Amado Rafael Viveros Burbano, quien desde entonces lo posee. Lo que es decir, la reivindicación no estaríase formulando sino en íntima conexión con un cuestionamiento que le precede, consistente, cual fácil es apreciarlo, en que los demandantes consideran que el derecho está de su lado en virtud de la condición de “legatarios testamentarios”, y de ahí RRS. Exp. 4754 14 que cuestionen la inicial adjudicación que de los bienes obtuvo Samuel Diógenes y, consecuentemente, la venta subsiguiente de uno de los bienes a quien hoy lo posee materialmente. Con tal entorno litigioso, es patente que la controversia pertenece de suyo a los que se enmarcan dentro de la preceptiva del artículo 5, numeral 12, del Decreto 2272 de 1989, en cuanto que, en su parte pertinente, atribuye a los jueces de familia el conocimiento de los procesos contenciosos

sobre “derechos sucesorales”. Total, aun cuando fuese cierto -cosa que, repítese, no admite la Corteque la reivindicación acabó haciendo parte del thema decidemdum, tampoco habría la nulidad por falta de competencia del juez de familia, lo que determinaría la improsperidad del cargo. El cargo, pues, no se abre paso. Primer cargo Se acusa la violación derecha de los artículos 946, 947, 948, 950, 952, 961 y 964 del código civil, por falta de aplicación; y los números 1008, 1010, 1011, 1012, 1013, 1155, 1162, 1321, 1324 y 1325 del mismo cuerpo normativo, por interpretación errónea. Aquéllos los dejó de aplicar con respecto a la RRS. Exp. 4754 15 reivindicación propuesta en la demanda; "pretensión que necesitaba un pronunciamiento judicial". De haber aplicado dichas normas, que son las que otorgan el derecho al propietario de un bien para exigir que el poseedor se lo restituya, "la sentencia de segunda instancia habría sido revocatoria de la de primera instancia, y en su lugar se habría reconocido el derecho que tenían los demandantes a que se les restituya los bienes relacionados en la demanda, con sus frutos". Las otras disposiciones fueron erróneamente interpretadas en relación con la pretensión subsidiaria, pues concluyó equivocadamente "que la acción de petición de herencia está instituida únicamente en favor del heredero y no del legatario". Yerra el sentenciador al creer que el artículo 1321 del código civil "excluye a los legatarios y solamente está

encaminada a tutelar el derecho sobre una herencia que pueda corresponderle al heredero". La norma simplemente dice que "quien pruebe su derecho a una herencia, ocupada por otro en calidad de heredero podrá exigir que se le restituya". Explica que "si bien es cierto la herencia constituye una universalidad de derechos y obligaciones del causante, también es cierto que dentro del mismo concepto se encuentran ubicadas o tienen existencia propia las cosas singularmente consideradas, cosas que pueden estar o no relacionadas como legados. Dicho en otras palabras, si corelacionamos (sic) las herencias con los legados no es difícil RRS. Exp. 4754 16 concluir que las herencias son el continente y los legados son el contenido. Desde este punto de vista, con un simple razonamiento lógico se puede concluir que quien puede lo más, puede lo menos. Es decir que si la acción contemplada en el art. 1321 del C. C. está encaminada a proteger el derecho legítimo sobre una universalidad de bienes, con mayor razón se encamina a proteger los derechos sobre una parte determinada de esos bienes". El correcto entendimiento de tales normas hubiese impuesto la revocatoria de la sentencia apelada, y el tribunal "habría ordenado la restitución de los bienes en favor de los demandantes". Consideraciones La acusación viene fraccionada en dos partes cabalmente distinguibles: de un lado, el casacionista se duele de que no se hubiese decretado en su favor la reivindicación que como súplica principal pidió en la demanda, endilgando por ésto al tribunal la violación directa de las normas que tutelan el derecho del reivindicante; y, de otro, enfila un ataque por la

denegatoria de la petición de herencia, imputando al tribunal la violación también directa de las disposiciones que consagran tal derecho. La anterior distinción obedece a que la situación del recurso no es la misma en las dos partes RRS. Exp. 4754 17 señaladas, pues que la primera de ellas no se ajusta a la técnica de casación, conforme pasa a verse. Bien se sabe que la violación directa de la ley sustancial a que alude la causal primera de casación, supone, siempre y en todo supuesto, una discusión de tipo netamente jurídico, pues el desacierto que entonces se imputa al sentenciador es el más típico de los denominados juris in judicando, es decir, el que recae en el razonamiento lógico que entraña la sentencia, justamente cuando se dispone, de cara a la situación fáctica y probatoria definida en el proceso, al discernimiento del derecho que corresponde a las partes, resultando a la postre, como consecuencia del desatino así cometido, una desarmonía entre su decisión y la voluntad efectiva de la ley. En una palabra, el desacierto que caracteriza tal vicio se ubica en la actividad puramente intelectual, esto es, independientemente de los aspectos fáctico y probatorio del proceso. La vía directa, pues, implica que el recurrente realice una labor en que principalmente dispute al tribunal el razonar lógico sobre el derecho sustancial que concierne al caso, referidos en resumen a la existencia, validez y alcance de los preceptos legales que a su juicio resultaron quebrantados por el sentenciador. Y ocurre que en el presente caso ni por asomo

se ve cosa parecida, a lo menos en la parte específica que del cargo se examina. Quedarse en el simple enunciado de la RRS. Exp. 4754 18 inaplicación de las normas que amparan la reivindicación, sin exponer el razonamiento que lo sustente, lejos está de constituir una cabal formulación del ataque en casación.

Es más: antójase que no habría podido realizar dicha tarea, por la potísima razón de que el tribunal jamás examinó el mérito de la pretensión reivindicatoria; exactamente se abstuvo de abordar ese estudio, por cuanto en su criterio ya no hacía parte del thema decidendum. Mal podría entonces el recurrente irrumpir en un debate que auscultase el fondo de la pretensión, si es que, como se vio, el tribunal no la estudió aduciendo para ello razones puramente procesales; razones éstas que, por demás, si no son removidas, impiden la formulación exitosa del recurso; y para su remoción no se ofrece idónea la vía directa de la primera causal, pues entonces sería forzosa una discusión de tipo procesal, antes que la puramente jurídica.

Prueba contundente de todo ello es el contraste que marca la segunda parte del cargo, en la que el recurrente sí presenta su posición jurídica que aspira se anteponga a la del tribunal, diciendo, en compendio, que éste se equivoca al creer que la petición de herencia no le asiste al legatario; y para hacerlo, rebate el entendimiento y el alcance que ha de dársele al artículo 1321 del Código Civil. Pretensión ésa que el sentenciador sí despachó en el fondo.

Lo que ahora sucede es que el recurrente carece de razón jurídica. Conócese perfectamente, en efecto, RRS. Exp. 4754 19 que quizás el más acusado atributo de los derechos reales está en el derecho de persecución que les es propio, para cuya efectividad el legislador ha previsto y reglamentado de manera intensa las acciones pertinentes. Y bien es cierto que la acción que por antonomasia sirve a ese propósito es la reivindicatoria, como que cuadra con la naturaleza jurídica de la gran mayoría de los derechos reales; por excepción no cabe en tratándose del de herencia, pues su característica esencial, cual es la de ser una universalidad jurídica, se opone a la singularidad que es inmanente en la reivindicación. Fue necesario, así, reglamentar una acción especial que se denomina petición de herencia y que disciplinan los artículos 1321 y siguientes del Código Civil. De ahí que el artículo 948 del mismo cuerpo normativo hubiese dispuesto terminantemente: "Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio, excepto el derecho de herencia". Y que hubiera agregado en el inciso segundo: "Este derecho produce la acción de petición de herencia, de que se trata en el libro 3o.". Ahora bien. Cuanto hace a la titularidad de la petición de herencia, ha de decirse exactamente lo que corresponde con los demás derechos reales. Puede ejercitarla quien sea el titular del correspondiente derecho: verbi gratia, en el de dominio el propietario, y en el de la herencia el heredero; cosa en la que quiso ser explícita la ley, pues para éste último dispuso en el artículo 1321 atrás mencionado:

"El que probare su derecho a una herencia, RRS. Exp. 4754 20 ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia y se le restituyan las cosas hereditarias ..." (Resáltase deliberadamente). Que es acción que sólo corresponde al heredero lo tiene suficientemente definido la jurisprudencia, como que en muchas oportunidades ha expresado que "es la que confiere la ley al heredero de mejor derecho para reclamar los bienes de la herencia ocupados por otra persona, que también alega título de heredero. Es, pues, una controversia en que se ventila entre el demandante y el demandado a cuál de ellos le corresponde en todo o en más parte el título de legítimo sucesor del causante en calidad de heredero, y, de consiguiente, la universalidad de los bienes herenciales o una parte alícuota sobre estos. Por consiguiente, la cuestión de dominio de los bienes en esta acción es consecuencial y enteramente dependiente de la cuestión principal que allí se discute sobre la calidad de heredero" (XLIX, 229; LXXIV, 19). Hase dicho, en trasunto, que "Es la calidad de heredero en que se apoya el demandante, controvertida por el demandado heredero, lo que constituye la cuestión principal de esta especie de acción" (LII, 660). Así las cosas, es patente que el legatario, no siendo heredero, no es titular de la acción de petición de herencia. Y esto porque, concordemente con lo que ya se dejó elucidado, su derecho no es referido a una universalidad jurídica sino a una cosa singular; evento que, por lo mismo, se enmarca

en la regla general garantizadora del derecho de persecución de RRS. Exp. 4754 21 los derechos reales. Precisamente porque el legatario ostenta una calidad jurídica distinta de la de heredero, es por lo que el artículo 1162 del código civil enfatiza que no se convierte en heredero ni porque así se lo denomine, aun en el testamento. De modo que bien estuvo el ad quem cuando en este juicio echó de menos la legitimación de los actores para incoar la petición de herencia, siendo que son meros legatarios. Porque viene al caso repetir que no pudiéndose predicar de los actores "la calidad de herederos testamentarios o abintestato del causante (...), la acción de petición de herencia por ellos promovida resulta indudablemente infructuosa" (Cas. Civ. de 28 de noviembre de 1990, proceso ordinario de Roberto Aconcha Khon y otra contra María Berenice Khon Sattler). Subsecuentemente, el cargo no prospera. Segundo cargo Por éste se denuncia la violación indirecta, por falta de aplicación, de los artículos 946, 947, 948, 950, 952, 961, 964, 1008, 1010, 1011, 1012, 1013, 1055, 1056, 1155 y 1162 del Código Civil, debida a errores de derecho. Arranca el impugnante recordando el valor probatorio que el sentenciador otorgó al libelo que la parte actora presentó a raíz de la inadmisión de la demanda, calendado el 25 de abril de 1989, para significar enseguida: "en ese documento RRS. Exp. 4754 22

cree ver el H. Tribunal la escogencia por parte del actor de las pretensiones subsidiarias como únicas, sin que sea así, ni siquiera como respuesta al auto admisorio de la demanda". De manera que "el alcance probatorio" de tal documento, el cual transcribe, no es, como equivocadamente lo sostiene el tribunal, el del retiro de la pretensión principal, o sea la reivindicatoria. Pues cuando allí se afirmó que "estoy de acuerdo que se tramite el proceso de petición de herencia", lo que se hizo fue sencillamente ratificar "unas pretensiones que ya traía la demanda inicial pero como subsidiarias, lo cual se apareja con otros documentos que se encuentran en varias partes del proceso, como la contestación de la demanda por parte de todos los demandados, quienes atacaron con gran vehemencia tanto las pretensiones principales así como las subsidiarias, así se sigue presentando en las diferentes actuaciones de las partes demandante y demandada, hasta el punto de que la sentencia de primera instancia se refiere expresamente a las pretensiones reivindicatorias, para denegarlas, así como se refiere expresamente a las pretensiones subsidiarias". Así que el ad quem ha debido pronunciarse sobre todas las pretensiones. Pero desconoció el verdadero valor probatorio de aquel libe