CSJ - SC20-10-1989 349

3 A 0433

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado ponente: Dr. EDUARDO GARCIA SARMIENTO Bogotá, veinte de octubre de mil novecientos ochenta y nueve.

Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia pronunciada el 2 de diciembre de 1.987 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en este proceso ordinario promovido por JOSE INOCENCIO HURTADO MARTINEZ, SARA HURTADO DE MARTINEZ, MARIA HURTADO DE LLANOS, MARTINAHURTADO DE MAYA, FRANCISCO LUIS HURTADO VILLAFAÑE y MELBA INES HURTADO DE GOMEZ frente a JOSE IGNACIO HURTADO MARTINEZ. | - ANTECEDENTES

1. Mediante libelo que por repartimiento correspondió al Juzgado 20. Civil del Circuito de Cartago, los referidos demandantes, por medio de procurador judicial, demandaron a JOSE IGNACIO HURTADO MARTINEZ, en su doble condición de heredero y albacea con tenencia de bienes de la sucesión de la causante INES MARTINEZ Vda. DEHURTADO, para que por los trámites de un proceso ordinario de mayor cuantía se hicieran los siguientes pronunciamientos: "PETICION PRINCIPAL. -- Que es nulo, en forma absoluta, 0434 el testamento cerrado por la señora INES MARTINEZ vda.de HURTADO, protocolizado por escritura pública No.721 de 19 de abril de 1.977,corrida en la Notaría Primera del Círculo de Cartago (Valle), cuyas diligencias de apertura se protocolizaron por escritura pública No. 1284 de. 12 de noviembre'“de 1.981, de la misma Notaría, por no reunir la solemnidad legal de haber sido extendido y protocolizado ante cinco (5) testigos hábiles. "Que, en consecuencia, la causa mortuoria de la señora INES MARTINEZ vda.de HURTADO debe adelantarse conforme las normas de la sucesión intestada.

"PRIMERA PETICION SUBSIDIARIA. + "Si no se accede a la petición principal, pido se declare que es nulo, en forma absoluta, el testamento cerrado otorgado por la señora INES MARTINEZ vda. de HURTADO, protocolizado por la escritura pública No.721 de 19 de Abril de 1977, corrida en la Notaría Primera del Circulo de Cartago (Valle), cuyas diligencias de apertura se protocolizaron por escritura pública No.1284 de 12 de noviembre de1.981, de la misma Notariia, por cuanto en el momento de extenderlo la testadora era inhábil legalmente para ello por no estar en su sano y cabal juicio. "Que, en consecuencia, la causa mortuoria de la señora INES MARTINEZ vda. de HURTADO debe adelantarse conforme las normas de la sucesión intestada. 0433 '" SEGUNDA PETICION SUBSIDIARIA "Si no se accede ni a la petición principal, ni a la primera petición subsidiaria, pido se declare que se decrete la reforma del

testamento cerrado otorgado por la señora INES MARTINEZ Vda. de HURTADO, protocolizado por escritura pública No.721 de 19 de abril de 1.977, corrida en la Notaría Primera del Círculo de Cargago V., cuyas diligencias de apertura se protocolizaron por escritura pública No.1284 de 12 de noviembre de 1.981, de la misma Notaría, para dejar sin valor la ciáusula DE CIMA TERCERA y se adjudique a mis mandantes su derecho de legítima,- en la proporción que legalmente les corresponda, en el sucesoral descrito en el Hecho 90. de esta demanda y en la cláusula SEPTIMA de la memoria testamentaria. "Se condene en costas al demandado si se opone", 2.- Como fundamento de las pretensiones referidas, se expusieron los hechos que a continuación se indican: a) INES MARTINEZ VDA.DE HURTADO, fallecida el 16 de junio de 1980, otorgó testamento cerrado, el que protocolizó por medio de la escritura pública No.721 de 19 de abril de . 1977, otorgada en la Notaría la. del Circuito de Cartago el cual fue abierto en el Juzgado 20. Civil del Circuito de esta misma ciudad, habiendo sido proto0436 colizadas las diligencias de apertura por escritura pública No.1284 de 12 de Noviembre de 1981, extendida en la misma notaría. b) - ALFONSO RODRIGUEZ LLANOS, uno de los cinco testigos instrumentales que intervinieron en el acto de otorgamiento y protocolo del testamento cerrado de la señora INES MARTINEZ VDA DEHURTADO, es empleado o dependiente directo, bajo subordinación laboral, del Notario titular de la Notaría Primera del Circulo de Cartago, doctor Oscar Giraldo Mejía, pues presta sus servicios en esta oficina en la elaboración de escrituras públicas y demás documentos que allí se tramitan y — otorgan. c) - Como los amanuenses del Notario que autorizan los testamentos solemnes no pueden ser testigos de ellos, la inhabilidad delcitado RODRIGUEZ LLANOS significa que el testamento cerrado otorgado por la causante no reune la condición necesaria para su validez de otorgarS se ante cinco testigos hábiles y, por ello, es nulo, en forma absoluta, dicha O S O memoria testamentaria. d) - Además, como INES MARTINEZ Vda. de HURTADO no se encontraba en su entero y cabal juicio cuando otorgó su testamento, por lo que no reunía las condiciones de capacidad para extenderlo, estainhabilidad mental implica la nulidad absoluta del mismo. e) - En el citado testamento se atribuye el único bien su0437 cesoral, consistente en un edificio situado en la carrera 7a. con calle 14 esquina, distinguido en su entrada principal por la calle 14 con el No.6-46 de la actual nomenclatura de Cartago, constante de cuatro plantas, al demandado para que quede de él solo, sin comunidad de ninguna naturaleza,afectándose el derechó de legítima de los demandantes, pues que para cumplir esta Última voluntad "debe llegarse hasta que el señor JOSE IGNACIO HURTADO MARTINEZ pague a los otros herederos en dinero efectivo lo que pueda corresponderles". f) El proceso de sucesión testada de la causante cursa en el Juzgado 2o. Civil del Circuito de Cartago, habiendo sido reconocidos en él como herederos tanto los demandantes como el demandado, además deque a éste se le discernió el cargo de albacea. 3. - Con oposición del demandado, quien negó los hechos atinentes a la nulidad del testamento, así como el relativo a que el inmueble indicado en la demanda fuera el único bien relacionado en el testamento, se O tramitó la primera instancia, la que terminó con sentencia de 2 de mayo de 1987, mediante la cual se dispuso lo siguiente: "PRIMERO: NEGAR las solicitudes Primera y Segunda (PETICION PRINCIPAL y PRIMERA PETICION SUBSIDIARIA) contenidasen el escrito de demanda. " SEGUNDO: ACCEDER a la solicitud (SEGUNDA PETICION SUBSIDIARIA) de ese mismo libelo, ORDENANDO consecuencialmente LA RE- . í 0438 FORMA del testamento solemne cerrado y que fuera otorgado por la señora INES MARTINEZ VDA. DE HURTADO, y protocolizado mediante escritura pública Nro. 721 fechada el 19 de Abril de :1977, extendida en la Notaría Primera de este Círculo, en lo referente y en forma especifica en su CLAUSULA "DECIMA TERCERA", adjudicando a los señores JOSE INOCENCIOHURTADO MARTINEZ, SARA HURTADO DE MARTINEZ, MARIA HURTADO

DE LLANOS, MARTINA HURTADO DE MAYA,FRANCISCO LUIS HURTADO VILLAFAÑE y MELBA INES HURTADO DE GOMEZ, los dos últimos mencionados en representación del ya fallecido PEDRO NEL HURTADO MARTINEZ - (hijo de la causante), su derecho de legitima en la proporción que legalmente les corresponda en el bien inmueble determinado en el hecho 9o. del escrito demandador", e "TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandada". 4.- Apelada esta decisión por ambas partes, el Tribunal en su fallo de 2 de Diciembre de 1987 confirmó la sentencia del juzgado.

ll - LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.

5. El Tribunal, después de historiar los antecedentes del litigio, sostiene que la apelación instaurada por la parte actora solo ataca la sentencia en cuanto niega la petición principal de nulidad del testamento cerrado otorgado por INES MARTINEZ VDA. DE HURTADO, por lo que a este solo aspecto habrá de limitarse el estudio del recurso, esto es, en cuanto a la circunstancia de que la memoria testamentaria no fue extendida ni protocolizada ante cinco testigo hábiles, como lo exige el artículo 1068 del Código Civil. . £ 0439

Agrega entonces el fallador que, según el artículo 1055 del C. C., el tetamento es "un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despues de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidad en él, mientras viva"; que el artículo 1064 ibídem, expresa que "el testamento es solemne y menos solemne", definiendo el primero como"aquél enque se han observado todas las solemmidades que la ley ordinaria requiere", y el segundo, como aquél" en el que puede omitirse algunas de estas solemnidades, por consideración a circunstancias particulares, determinadas expresamente en la ley". A continuación precisa el sentenciador que el testamento en cuestión es el cerrado solemne, el cual debe otorgarse ante un notario y cinco testigos ( artículo 1078 _del C.C.); y que el artículo 1068 de la misma obra,enumera las causales de impedimento para ser testigo en un testamento de esta especie, señalando, en su numeral 90., que se encuentran inhabilitados para ello - "os amanuences del notario que autorizare el testamento",

6. Añade el Tribunal que para demostrar la dependencia o subordinación del testigo ALFONSO RODRIGUEZ LLANOS, respecto del Notario titular OSCAR GIRALDO MEJIA, la parte demandante utilizó varios medios probatorios, consistentes en testimonios, inspección judicial al protocolo de la notaría y certificaciones de funcionarios oficiales Estos medios probatorios, prosigue el Tribunal, demuestran,inequivocamente, que el citado RODRIGUEZ LLANOS, quien intervino como testigo en el testamento objetado, es empleado del doctor GIRALDO MEJIA, Notario P rimero del Círculo de Cartago, que asiste a esa notaría y le colabora en la elabo- . £ 0440 ración de minutas; pero a renglón seguido, expresamente advierte que "lo

constatado no alcanza a configurar la causal de nulidad alegada por el demandante, por la circunstancia de que quien intervino como notario en elacto de otorgamiento del testamento conocido fue una persona distinta al Notario Oscar Giraldo Mejía, como lo es la señora Alicia Córdoba de González, quien actuó en calidad de Notaria Primera encargada del Circulo de Cartago, en dicho acto. Fue ante ella, quien la señora Inés Martínez vda. de Hurtado otorgó testamento cerrado, según consta en la escritura pública No.721, corrida el 19 de abril de 1.977. "Lo que prohibe el numeral 90. del citado artículo 1068 del C.

C. es que actúe como testigo en el otorgamiento de un testamento quien esté en situación de dependencia con el notario que lo autoriza, por ser su empleado, circunstancia que % torna sospechoso. La prueba allegada por el actor encaminada a demostrar tal imhabilidad, no establece en manera alguna, que el testigo instrumental Alfonso Rodriguez Llanos estuviera por la fecha de la es- . critura 721, conocida, 19 de abril de 1.977, en relación de subordinación o dependencia, que lo haga sospechoso, con la Notaria Primera encargada delCírculo de Cartago, que avala como tal ese acto, la señora Alcia Córdoba de

González". Concluye así el fallador manifestando que, al no estar demostrada la causal de nulidad alegada, no resulta posible decretarla, imponiéndose, por este aspecto, confirmar la sentenica materia del recurso.

7. Refiriéndose a la petición segunda subsidiaria, consistente en la reforma del testamento materia de inconformidad de la parte demandada, procede el Tribunal a citar los artículo 1274, 1239, 1240 y 1241 del Código Civil, atinentes a la acción de reforma del testamento y a la enumeración de quié- £ 0441 nes tienen el carácter de legitimarios.

Abordando el estudio de la cláusula décimatercera del testamento, mediante la cual se expresa la voluntad de que el edificio situado en Cartago se le adjudique a José Ignacio Hurtado Martínez, sin comunidad de ninguna naturaleza, quedando éste facultado para pagar a los otros legitimarios en dinero efectivo la suma en que excediere al avalúo catastral, advierte el Tribunal que según el artículo 1250 del C.C., la legítima rigurosa, ".... no es susceptible de condición, plazo, modo, o gravamen alguno" y que, en consecuencia, reparando en la forma como se distribuyen los bienes entre los legitimarios y atendidos los principios que rigen la legitima rigurosa, se vulneran los derechos de los legitimarios, por cuanto, de darse cumplimiento a la cláusula décimatercera los demandantes quedarian sin garantía suficiente,en razón de que el pago de las mismas estaría sometido a la voluntad del demandado, lo cual convertiría en asignaciones de carácter aleatorio, "circunstancia que atenta contra los principios que rigen la institución de la legitima rigurosa, según quedó visto". Por esté lado, afirma que también se debe confirmar la sentencia del Tribunal.

HI. - LA DEMANDA DE CASACION

8.- Contra la sentencia que se deja extractada, dentro del ámbito de la causal primera de casación, un solo cargo formula la parte demandante.

CARGO UNICO.

Mediante éste se acusa la sentencia de quebrantar indirectamente, : 0442 por falta de aplicación, los artículos 1068, numeral %0., 1083 subrogado porel artículo 11 de la Ley 95 de 1890,1.1.77414, 01.,74 2 y 1.745 del C,C., y el articulo 20. de la ley 50 de 1.936; y por aplicación indebida de los artículos 1055, 1064, 1078 y 1080 del C.C., como consecuencia de errores de hecho cometidos, en la apreciación de las pruebas. 2 10.- En el desarrollo del cargo, tras recordar que la petición principal de la demanda se fundamentó en que uno de los testigos instrumentales que intervinieron en el otorgamiento del testamento cerrado de la causante, Alfonso Rodríguez Llanos, era en el momento empleado de la Notaria ante la cual se otorgó el testamento, y por consiguiente dependiente del Notario que autorizó el acto y amanuense suyo, de suerte que estaba inhabilitado para actuar como testigo, sostiene la censura que el Tribunal, aunque admitió que el testigo laboraba en la Notaría Primera de Cartago el 19 deAbril de 1.977, fecha En que se otorgó el testamento impugnado en este proceso, consideró, sin embargo, que no desempeñaba sus labores notariales en ese entonces como dependiente de quien intervino en el otorgamiento de dicho testamento en calidad de notaria encargada del despacho, O sea de laseñora Alicia Córdoba de González, sino como dependiente del doctor Oscar Giraldo Mejía, titular del cargo como notario principal. Para la censura, este razonamiento permite advertir de inmediato los manifiestos errores de hecho en la apreciación del verdadero sentido y alcance objetivos de las siguientes pruebas: a) del certificado de la Superintendencia de Notariado y Registro, relacionado con el desempeño por el Doctor Oscar Giraldo Mejía de las funciones de Notario Primero Principal de Cartago, a partir del 6 de Febrero de 1.975y hasta la fecha del mismo certificado - 18 de octubre de 1.982 -; b) del Decreto No.032 de 11 de abril de 1.977, expedido por el Alcalde de Cartago, por medio del cual se concedió una xN 0443 licencia por el término de diez días hábiles al citado Giraldo Mejía y se designó a Alicia Córdoba de González como Notaria Encargada de reemplazo de aquél, por el lapso comprendido entre el 12 y el 22 de abril de 1.977; Cc) de la copia del acta de posesión No.155 de 12 de abril de 1977, ante el Alcalde Municipal de Cartago de la señora Córdoba de González;d). de la diligencia de Inspección Judicial practicada en la Notaría Primera de Cartago; e) del Testamento cerrrado otorgado por la causante, de la escritura 721 de 19 de abril de 1.977 relativa a tal otorgamiento y de las diligencias de apertura del testamento; y f) de las declaraciones testimoniales de Oscar Giraldo Mejía y Alfonso Rodríguez Llanos. 11. - De las pruebas anteriormente citadas, deduce el impugnador que, de -manera fehaciente, se desprende lo siguiente: "a)que entre el 12 y el 22 de Abril de 1.977 el Dr. Oscar Giraido Mejía no ejerció, en absoluto, las funciones de Notario Primero del Circulo de Cartago; b) que, durante ese. breve lapso, quien ejerció las funciones de NotarioPrimero de Cartago fue la señora Alicia Córdoba de González; c) que con mucha anterioridad al 19 de Abril de 1.977, con posterioridad a esa misma fecha, y naturalmente: ese mismo día 19 de abril de 1.977, el Sr. Alfonso Rodríguez Llanos trabajó en forma continua, habitual y constante, día a día, mes por mes y año por año, no apenas ocasionalmente, en la Notaria Primera de Cartago, y que su trabajo consistía, como aparece palmariamente de la diligencia de inspección judicial a dicha Notaría, antes mencionada, en la elaboraciónde escrituras que en ella se otorgaban, y, conforme elmismo Rodríguez Llanos lo reconoce, en el diligenciamiento de documentos de curso nornal en todo despacho notarial trabajo que se le remunerabacon dineros tomados de los fondos que se recaudaban de manos de los usuarios del servicio notarial que se les prestaba;d) que, precisamente, al señor + 0444 Rodríguez Llanos le correspondió elaborar la escritura 721 de 19 de abril de

1.977, otorgada en esa Notaría, según quedó insinuado en el original de tal escritura, lo reconoció el Sr. Rodríguez Llanos en su declaración y se corroboró, además, con la diligencia de Inspección judicial, escritura ésta, como tanto se ha dicho, por medio de la cual la señora Inés Martínez vda. de Hurtado otorgó el testamento cerrado cuya nulidad se pretende en este proceso, con el mismo señor Rodríguez Llanos como testigo; e) que, consiguientemente, en momentos en que el señor Rodríguez Llanos laboraba en el desempeño de tareas propias de la Notaría Primera de Cartago, y estando este despacho a cargo de la Notaria señora Alicia Córdoba de González, el mismo señor Rodrigúez Llanos intervino como testigo en el otorgamiento del testamento cerra do de la señora Martinez vda. de Hurtado. Consecuencia obvia de la serie de hechos que se dejan relacionados, debidamente establecidos con las pruebasatrás mencionadas, en especial con el decreto de nombramiento y posesión de la señora Córdoba de González como Notaria Encargada de la Notaria Primera del Circulo de Cartago, es que si el día 19 de abril de 1.977 el señor Alfonso Rodríguez Llanos desempeñaba en esa Notaría las funciones propias de un amanuense notarial, y hacia parte integrante del personal subalterno del mencionado despacho oficial, forzosa y necesariamente hay que deducir que actuaba bajo la dependencia de quien en esa fecha estaba legalmente investida de las funciones de Notaria en esa dependencia, o sea de la señora Córdoba de González. Constituye error manifiesto de hecho, es decir, implica incurrir en auténtica contraevidencia, afirmar, como lo hace el Tribunal de Buga, que Rodríguez Llanos obró en la oportunidad aquí considerada bajo la dependencia del doctor Oscar Giraldo Mejía, quien no ejercía entonces función notarial alguna. "Afirmar eso es fruto de la equivocada apreciación deaquéllas pruebas". Precisando que el mencionado Rodriguez Llanos desempeñaba una labor permanente y constante, y en ningún caso accidental u ocasional en la elaboración de parte considerable de las escrituras que en la Notaría se otorgaban, función que no tuvo modificación alguna durante el corto tiempo en que actuó la Notaría Encargada del Despacho, como se desprende de la Inspección Judicial aludida, añade que no cabe la menor duda de que el testigo era auténtico amanuense, en el sentido que la doctrina y la jurisprudencia le han dado a éste término, para efectos de la interpretación del artículo 1068-9 del Código Civil. Agrega la censura que cuando cesaron las funciones del Notario Titular y, por ende, pasaron a la encargada, éste se convirtió en la superior jerárquica del despacho, de modo que todo el que alli trabajara quedó dependiendo de ella, sujeto a sus órdenes y mandatos o, "en una palabra, como subalterno suyo, incluído naturalmente el señor RodriguezLlanos”. o o Por lo tanto, al manifestar el Tribunal que el testigo no

actuó ese día y particularmente en lo relativo al otorgamiento del testamento cerrado, como subalterno y dependiente de la señora Córdoba de González, constituye, según el impugnador, manifiesto error de hecho del sentenciador, por haber apreciado equivocadamente las pruebas atrás relacionadas. Posteriormente dice que la relación de dependencia entre el amanuense y el Notario, resulta de la mera circunstancia de que aquél sea amanuense de la Notaría ante cuyo notario se otorgue el testamento,siendo este hecho el que configura la incapacidad o inhabilidad del testigo, por lo que no ha de entrarse a examinar, como lo hizo el Tribunal, la relación laboral en virtud de la cual el amanuense trabaja en la Notaría, ní menos eliminar todo otro tipo de sutordinación de aquél respecto al Notario para el cual laboraen un momento determinado, con apoyo en la simple circunstancia de que laboO P asar -— + 0446 ralmente esté ligado a otra persona; añade que,al lado de la jerarquía laboral que pueda haber existido entre le Notario Principal y el amanuense Rodríguez, "cabía una jerarquía de origen legal o institucional, no laboral, entre la Notaria Encargada, señora Córdoba de González y aquél amanuense", de suerte que por no haber visto las cosas asi el fallador, existe una nueva manera de presentar el error manifiesto de hecho. Además, el Tribunal no reparó en el hecho de que elmismo amanuense -testigo fue quien elaboró la correspondiente escritura del otorgamiento, por lo que la inhabilidad de éste se hace más decisiva,

en razón de que los testigos testamentarios no solo tienen como funcióngarantizar la independencia del testador, sino también fiscalizar que lo que se haga constar por escrito en los documentos que atestiguan con su firma, dk corresponda con exactitud a la realidad de lo sucedido. ad

12. Por último, la censura se encamina a demostrar la incidencia de los errores cometidos, respecto de las normas citadas en el comienzo del cargo, solicitando que la Corporación case la sentencia recurrida y, como Tribunal de instancia, profiera la sentencia sustitutiva,con acogimiento de la petición primera o principal de la demanda, o sea la de declaración de nulidad absoluta del testamento.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

13. La ley, para reconocer y garantizar a la persona la facultad de formular su voluntad postrera en forma eficaz para que tenga pleno cumplimiento después de sus dias y para que la autoridad pueda velar efectivamente por la cabal y fiel ejecución de aquélla, se precave cautelosamente, con el propósito de cerciorarse de que se trata en realidad de

SM LL » í 0447 una voluntad efectiva, no fingida, ni impuesta, ni desviada. El testamento, según la definición legal, es un acto más o menos solemne, pero siempresolemne, y conforme al régimen que gobierna esta especie de actos, nulocuando no está revestido de las solemnidades propias de su clase. De ahí las formalidades con que el legislador rodea el testamento según la especie, que por constituir la garantía de autenticidad de ese acto de disposición de bienes para después de su muerte, con solemnidades esencialescuya omisión determina la invalidez o nulidad absoluta del acto testamentario, como lo establece el artículo 11 de la ley 95 de 1.890. Respecto del testamento cerrado, clase al que pertenece el otorgado en este asunto, dispone la ley que esencialmente, es el acto en que el testador presenta al notario y los testigos, una escritura cerrada, mediante la cual manifiesta que ella contiene la expresión de su última voluntad, de suerte que si así se practica, y de ello dan fe el notario y los cinco testigos, al escribir sobre la cubierta cerrada la anotación indicada en el artículo 1080 del C.Civil, se habrá cumplido lo que constituye lo esencial en el otorgamiento y autorización de esta especie de testamento. "Elrequisito exigido por la ley 36 de 1.931, ha dicho esta Sala, no viene a -- constituir en su fondo, una solemnidad o formalidad esencial que haga parte, por su naturaleza, del acto mismo de otorgamiento de un testamento cerrado. Las formalidades de tal indole y trascendencia, que sí son verdaderamente esenciales para la existencia y validez del acto, son las enumeradas y exigidas por el artículo 1080 del C.C., cuya sola redacción lo deja conocer con toda claridad. La omisión de la escritura a que alude la ley 36 citada, no acarrea la nulidad absoluta del acto testamentario. Tanto la redacción, como el artículo Ho. de esa ley, inducen a aceptar que tal precepto,tan solo señala un requisito que contribuye a demostrar la veracidad e integridad SO" del acto testamentario, pero en él no se consagra la nulidad absoluta, como sanción por su omisión". ( LXVIIl, 139.).

14. Visto como queda que la apertura no es parte integrante del testamento, ya que los motivos de nulidad se refieren es al testamentomismo, sin que haya hecesidad de entrar en más consideraciones sobre el cumplimiento de las formalidades para su apertura y publicación, pues la base dela demanda no fue la autenticidad del documento, ni la pretermisión de las formas propias en su apertura, sino el acto en sí, la memoria testamentaria, en razón de sostenerse que tal acto es nulo, por carencia de las calidades deuno de los testigos para testimoniar acerca de su otorgamiento, a este punto limita la Corte el estudio del cargo. — AS. Uno de los precisos motivos de nulidad del testamento, ES es el consistente en no haber sido otorgado ante testigos hábiles, encontrándose impedidos para ello, entre otros, 'los amanuenses del notario que autorizare el testamento", según el numeral 90. del artículo 1068 del C.C.

La Corte, al ocuparse de esta causal y al explicar lo que debe entenderse por el término "amanuense", tiene dicho que 'solo se aplica tal calificativo a los empleados que el notario ocupa de manera permanente y por una remuneración fija, que son los únicos. que por estar así en estado de subordinación deben considerarse como de sospechosa veracidad en razón de la influencia de su superior que es lo que justifica y explica la inhabilidad

consagrada en el ord. 9o. del art. 1068 del C C." (T. XXIX, pág. 130;XLI!I, pag. 722; LIIl, pag. 288; LIV bis. 172; LXXV, 641 ). Sobre el mismo tema, en otra ocasión dijo la Corporación: - 0449 "El Notario entre nosotros, si no oficialmente y por virtud de ley, sí por costumbre, se vale de personas de su confianza que lo ayudan a atender la clientela, liquidar y pasar cuentas,vigilar a los escribientes,etc.,y que las más de las veces escriben los originales que van formando el protocolo. En notarías de poco movimiento una sola persona puede bastar a todo ello; en las de abundante trabajo hay o puede haber dos o más personas entre quienes esas labores se distribuyen,a tiempo que varios escribienes simultáneamente van poniendo en limpio tales originales. Y por lo que hace a las copias de estos originales o matrices, casi siempre hay pluralidad de escribientes, todos en acción o en espera o a caza de trabajo.Como es lo natural, unos y otros pasan lo más de su tiempo en el local de la notaría. Y bien que tampoco esto es de ley sí se encuentra en el hecho consuetudinario una marcada diferencia entre aquella persona ( a veces más de una sola), de la confianza del Tiotario en cuya oficina permanece obligadamente por estar encargado de velar por ella en la forma y con las tareas aludidas, como verdadero empleado, con sueldo fijo y funciones permanentes, y los meros escribientes que en grupo numeroso o corto esperan un trabajo incierto y ocasional, remunerado caso por caso y las más de las veces foja por foja. Cabe advertir que para las copias notariales de que se está - hablando y con más veras para las simples, no es infrecuente que los interesados lleven a la notaría escribiente suyo que las tome. "No reconocer la diferencia de que acaba de hablarseo desconocer la costumbre anotada, según la cual se distingue entre los meros copistas y el empleado o empleados referidos, sería grave error ocasionado a desaciertos en el fallo de controversias como la presente, cuya referida calidad de cuestión de hecho es innegable y obliga lógicamente a tomar en consideración las peculiaridades del caso, tanto en lo atañedero a suspropias probanzas, como en lo relativo a lo que sobre el sentido y alcance . ¿ 0450 de las mismas determine o sugiera la costumbres de la respectiva época y lugar. "Por lo visto, no puede admitirse la sinonimia que, como se dijo, afirma el recurrente que hay entre amanuense, escribiente,copista y copiador. Subsiste el interrogante sobre el sentido de aquella palabra (amanuense), ante el artículo 1068 tantas veces citado. "la razón de ser de la imhabilidad de que se trata es sencillo percibirla. La ley hace del testamento un acto que, más o menos solemne, siempre es solemne, y exige formalidades nimiamente reglamentadas,porque hay sumo interés en evitar todo fraude, alteración o desviación a lo que como última voluntad del otorgante va a tener en su estricto cumplimiento todo el peso y apoyo de las autoridades. En ese interés vital es lógico que el

legislador bregue por impedir que se oculte o disimule una informalidad u omisión. De ahí que inhabilite como testigos testamentarios a todas las personas que por sí mismas o por sus relaciones con los asignatarios o funcionarios pueden ser llevadas. a callar o a no decir toda la verdad cuando se Ye contienda sobre el modo de otorgarse un testamento dado o sobre tal o cual detalles ocurrido con motivo de su otorgamiento. Así, por ejemplo, al notario que intencionada o inocentemente ha incurrido en una falta, es de suponérsele interesado en que ella no se demuestre o no aparezca, a tiempo que es de suponerse también influencia en él sobre sus empleados para que la disimulen, oscurezcan o callen en sus informaciones y declaracioneAsn.te este peligro, la ley inhabilita al dependiente como testigo de testamentoE.ste propósito de evitar cuanto pueda ser interés en algo extraño o contrario al establecimiento de la verdad neta y efectiva sobre el testamento en sí y sobre su otorgamiento, se advierte no sólo en el citado numeral 9o. 0451 de ese artículo 1068, sino en otros varios del mismo. "A