CSJ - SC20-11-1951

DECLARACION DE NULIDAD POR ILEGITIMIDAD DE LA PERSONERIA

ADJETIVA SOLO PUEDE INVOCARLA Y OBTENERLA LA PARTE QUE HA

ESTADO MAL REPRESENTADA O QUE HA CARECIDO DE

REPRESENTACION EN LOS JUICIOS DIVISORIOS NO ES PROCEDENTE

EL RECURSO DE CASACION CONTRA LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL

QUE DECLARE PROBADA ALGUNA OBJECION A LA PARTICION y

ORDENE REHACER ESTA, SINO SOLO CONTRA LA SENTENCIA QUE

APRUEBA LA SEGUNDA PETICION - NO SIGNIFICA ESTO QUE LA

PRIMERA DE DICHAS PROVIDENCIAS NO TENGA EL CARACTER DE

SENTENCIA NI QUE EL RECURRENTE DEBA LIMITARSE A ACUSAR LA

SENTENCIA POR NO HABER DEBIDO APROBAR EL SEGUNDO TRABAJO PORQUE ESTE NO SE AJU STABA A LO ORDENADO l-Jurisprudencia constante de la Corte ha sostenido que no puede invocar y obtener la declaración de nulidad por ilegitimidad de la personería adjetiva sino la parte mal representada o que ha aparecido de representación, lo que está de acuerdo con la doctrina de los principales autores de derecho procesal. ' 2-En los juicios divisorios no es procedente el recurso de casación contra la providencia del Tribunal Superior' que declare probada alguna objeción al primer trabajo de partición y ordene rehacerlo. Pero esto no sucede porque se trate de un auto interlocutorio. La providencia que resuelve sobre la partición presentada y las objeciones que le formulen tiene, sin duda, fuerza de sentencia; no hay lógica cuando se dice que es sentencia si el fallo aprueba la

partición, y que es simple auto interlocutorio si declara probada una objeción y ordena rehacer el trabajo. Lo que pasa es que en el último evento la providencia no le pone fin al pleito, como sí sucede en la primera. Así, pues, el fallo que ordena rehacer una partición es en el sentido anotado una providencia interlocutoria con fuerza de sentencia, como otras que existen en nuestro procedimiento, v. gr. las que deciden excepciones en juicio ejecutivo y la de expropiación. Es contra la sentencia que aprueba la segunda partición por estar ésta de acuerdo con lo dispuesto al decretar la realización del segundo trabajo, que hay lugar al re curso de casación, pues es entonces cuando termina definitivamente la segunda instancia ante el Tribunal. Pero esto no significa que el recurrente en casación deba limitarse al examen de la sentencia basado únicamente en que no debió aprobar el segundo trabajo de partición por no ceñirse a las órdenes impartidas en la primera providencia que declaró probadas las objeciones a la primera partición. Si esto fuera así, las conclusiones a que llegó el Tribunal en la primera providencia, que son las que realmente resuelven sobre los derechos de las partes, quedarían sin impugnación ninguna ante la Corte, por fuera de la casación, haciendo ineficaz este recurso para los juicios divisorios. Por los motivos expuestos, estima la Corte que en la sentencia del Tribunal que aprueba el nuevo trabajo de partición por en contrario de acuerdo con las órdenes impartidas en la providencia que ordenó rehacerlo. se' deben considerar implícitas las conclusiones o decisiones de ésta. En consecuencia, pueden los recurrentes en casación formular SUs cargos sobre la base de que la proporción aceptada

por el Tribunal al decretar el nuevo trabajo de partición y en general las instrucciones que le haya dado al partidor para rehaeer su trabajo, no se ajustan a la ley ni a sus derechos debidamente probados en juicio. Corte Suprema de Justicia. - Sala de Casación Civil.-Bogotá, veinte de noviembre de mil novecientos cincuenta y uno. (Magistrado ponente: Dr. Bonilla Gutiérrez) Pastor González Vásquez otorgó testamento en La Mesa el 1 Q de enero de 1864 y dijo ser dueño de la Hacienda de Doima en ese Municipio, y tener como hijos legítimos del primero de los tres matrimonios que contrajo, a Eusebio, José María, Anastasio, Cesárea, Marcelino, Gregorio y Guillermo. Los hijos de Pastor González realizaron extrajudicialmente en 1866 la partición material de di- ' cha hacienda. A Gregorio se le adjudicaron los lotes números 8 y 13, este último en la parte más "montuosa". El lote número 1 se 'destinó a cubrir las deudas, para cuyo pago fue comisionado Marcelino, Por razones de las cuales no existe constancia, el lote no fue vendido y siguió figurando como bien de la sucesión, Eusebio González (uno de los hijos de Pastor) hizo testamento el 7 de julio de 1896, víspera de su muerte, En él instituyó como legatarios de sumas de dinero en efectivo a sus hijos naturales y a personas extrañas, y declaró que del remanente de sus bienes serían herederos únicos y universales sus hermanos

Marcelino y Gregorio. En la partición de tales bienes se adjudicaron a Marcelino y Gregorio, en cuotas exactamente iguales, 163 [anegadas 2847 v2 del lote número 12 de Doima, y las 5 séptimas partes del suelo y las mejoras del lote número 1 de la misma antigua, hacienda de Doima, Que Eusebio había adquirido así: una séptima parte como heredero de su padre Pastor, y 4 séptimas partes por compra que hizo de sus respectivos derechos a sus her- ,manos José María, Anastasio, Cesárea y Guillermo, Cada hijuela comprende pues: 81 fanegada¡; 64231,6 v2 del lote número 12, y un derecho Pro indiviso por la mitad, o sea dos y medio derechos de los cinco que poseía Eusebio de los siete en que fue dividido el lote número 1 de la antigua hacienda denominada Doima, En ambas hijuelas se dice: "Comprendiéndose en ese derecho' (el relativo al suelo) las cinco séptimas partes del mismo derecho representadas en las mejoras que existen en ese lote número 1 Q (Folios 30 a 38 del cuaderno número 4), Lo que quiere decir que a cada uno de los herederos correspondieron 21,6 derechos sobre las mejoras. ,Marcelino y Gregorio González, por medio de la escritura número 438 fechada el 3 de noviembre de 1904 y otorgada ante el Notario de La Mesa, celebraron un contrato de permuta de dos fincas raíces, (folios 19 a 23 del cuaderno número 4L La finca del primero de los contratantes, dice el instrumento, es

"un derecho pro indiviso por la mitad, o sean dos y medio derechos de los cinco' que poseía el finado Eusebio González de los siete en que fue dividido el lote número 1 Q de la antigua hacienda denominada Doima", Comprendiéndose en ese derecho cinco séptimas partes del ,mismo derecho representadas en las mejoras que existen en ese lote número 1 '?"; y :a continuación se señalan los linderos de dicho lote, . adquirido por adjudicación que se les hizo a los contratantes en la sucesión de Eusebio González. Al determinar la finca del segundo de ellos, se dice que es también "un derecho pro indiviso por la mitad, o sean dos y medio derechos de los cinco que poseía el finado Eusebio Gonzá1ez de los siete en que fue dividido el lote número 1 Q de la antigua hacienda denominada Doima comprendiéndose en ese derecho cinco séptimas partes del mismo derecho representadas en las mejoras que existen en ese lote número 1 Q". Seguidamente se lee: "Y además perturban 81 fanegadas 6.423 lh v.2 .• mitad de las 163 fanegadas 2.847 I v.2 de montaña que el finado Eusebio poseía en dicha hacienda de Doima y en el lote número 12 que a cada uno de los otorgantes le fueron adjudicados en aquella sucesión, y se hallan des-, lindados de 'una" manera general así". 'En la alinde ración establecida se ve que ese lote número 12 colinda con los lotes 8 y 13 que a Gregorio le fueron adjudicados en la sucesión de su padre Pastor Crimzález. Más adelante agregan los con, tratantes "que teniendo igual valor

los derechos mencionados, y siendo los otorgantes dueños de ellos, respectivamente, y estando en posesión legal de esos derechos, han resuelto de su espontánea y libre voluntad permutar los unos por los otros sirviendo de base los precios establecidos, sin diferencia alguna; que no se entregan recíprocamente los títulos de propiedad por figurar' en ellos varios otros derechos y créditos; que desde esta fecha se hacen recíproca entrega de 10= permutado". Gregorio González hizo su testamento en La Mesa el 1 de abril de 1908 (folios 39 a 40, cuaderno 4). A él pertenecen las siguientes cláusula: "Segunda.- Tengo como de mi propiedad la . finca llamada Anatolío, ubicada en jurisdicción de este Municipio, compuesta de varios globos, que son los que me correspondió por herencia de mis padres, lo que compré a mi hermano Anastasio, 10 que permuté a mi hermano Marcelino, un potrero llamado La Máquina en jurisdicción de Zipacón y unas tierras que le compré a Carlos González, todo de conformidad con los títulos _ que tengo en mi poder. Quinta. - Reparto mis 'bienes así: A mis sobrinas Mercedes, Trinidad, María y Balbina González, hijas dé mi hermana ,Cesárea González T. les lego lo que me correspondió por herencia de mi padre, señor Pastor González Vásquez; a mis sobrinas Julia y Evangelina González, hijas de mi hermano Anastasio, les lego el terreno que compré por escritura pública a Carlos González; el terreno que compré a mi herman0 Anastasio se lo lego a

Dionisio González y el potrero de La Máquina al mismo Dionisio González; a mi hermano José María le lego las cantidades o sumas de dinero que me adeuda. Séptima.-A los hijos de' Dolores Briceño, GuilJermina, Eduardo, María Inés y demás hijos que tiene o pueda tener de Carlos González, le lego el lote que me corresponde en Doima por herencia de mis padres. Del remanente de mis bienes, dejo como herederas universales a mis sobrinas Julia, Evangelina, Mercedes, Trinidad, María y Balbina González. Se observa que en la relación de sus bienes Gregario González C .. cita 'en forma indeterminada "lo que permuté a mi hermano Marcelino", y que no hace el testador referencia a ningún bien o derecho proveniente de la sucesión de su hermano Eusebio; también se advierte que en las cláusulas dispositivas .no 'menciona uno solo de los bienes o derechos que permutó con su hermano Marcelino. Al liquidarse la herencia del expresado Gregario, se adjudicaron a los hijos de Carlos González y Dolores Briceño los dos y medio derechos sobre el suelo y las cinco séptimas partes sobre las mejoras del lote número 1 de Doima que aquél había heredado de Eusebio y luego había permutado con ry1arcelino. Por medio de memorial dirigido al juez de la causa, Elodia B. de González en representación de sus hijos menores, y Francisco González en su nombre por ser ya mayor de edad, se opusieron a que las mejoras fueran incluidas en los inventarías de aquella mortuoria, pero no consta que hubieran hecho objeción alguna a la inclusión de parte del mismo lote en la lista de

bienes de tal sucesión. En el juicio sucesoral de Marcelino González, seguido en La Mesa en 1905, se distribuyeron entre la viuda y los hijos las seis séptimas partes del lote número 1 de Doima y no figuró derecho alguno sobre las 81 fanegadas 6.423 1/2 v.2 que Marcelino había heredado de Eusebio y que despues permutó con Gregario. Así consta de las piezas de tal juicio que se han traído a los autos. (Folios 4 a 43 del cuaderno 19 y folios 42 a 48 del cuaderno número 2). El 29 de julio de 1907 Eladia B. de González, en su propio nombre y como guardadora de sus menores hijos Francisco, María del Carmen, José Guillermo y Gregario González B., demandó la partición material de un lote de terreno denominado "Doima", ubicado en jurisdicción del municipio de La Mesa, y que formó parte con el nombre de lote número 1, de la antigua hacienda de Doima. El referido lote de terreno se halla comprendido dentro de los siguientes linderos:' "Desde el punto l el camino real que viene de La Mesa para Doima, en donde termina en la cerca de piedra el lindero de Florián por una cerca de piedra que va hacia el oriente en un :trayecto pequeño, siguiendo la misma dirección una línea que termina en el cerro o alto de San Juan, en donde hay un mojón de piedra; de este alto, por toda la cuchilla que se dirige de oriente a occidente, hasta encontrar el alto de 'Payacal', ,en donde está el lindero de la

hacienda de este mismo nombre, propiedad del señor José María González; de ahí, desviando un poco hacia el Norte, a dar al alto de 'Silva' donde parte límites la hacienda de 'Buena vista' y la de 'Doima'; y de ahí en línea recta al alto de 'Cucharal" en el extremo de un vallado en donde hay un mojón que sirve de lindero al terreno de 'Alto Grande', propiedad del señor Juan Segura; de aquí descendiendo por el camino que viene de 'Anatolí', por todo éste hasta el alto de 'Gualanay', en donde se encuentra el camino real que viene de todo este camino en vía para La Mesa, hasta en donde se encuentra en la cerca de piedra, el lindero de Ji:lorián', primer punto de partida". Los hechos fundamentales de la demanda se exponen así: "Todos los peticionarios somos dueños de derechos pro indivisos en el terreno indicado. 29 El señor Gregario González C. es dueño con nosotros en el mismo lote de terreno, en un derecho igual a la séptima parte. 39 El terreno en cuestión no ha sido dividido aún. 49 No conviene a nosotros permanecer en la indivisión ni hay pacto que a ello nos obligue. 59 El terreno de cuya división se trata vale más de diez mil pesos ($ 10.000.00). 69 Dicho terreno está situado en jurisdicción de La Mesa; y por esta razón también es usted competente para conocer del juicio" . Por medio de apoderado, Gregario González contestó la demanda así: "1. Demandamos ante usted, dicen los actores, la división en partes materiales del terreno mencionado o sea del lote número primero de la antigua hacienda de

Doima, llamado hoy con el mismo nombre. n. La antigua hacienda de Doima de que hablan los demandantes, perteneció a Pastor González Vásquez y a su muerte fue materialmente dividida en lotes y adjudicadas a sus hijos Eusebio, José María, Guillermo, Marcelino, Anastasio y Gregario González. De eUo da noticia la primera de las escrituras que presento. III. A Eusebio González le tocaron cinco acciones de las siete en que fue dividido el lote número primero de Doima, comprendiéndose en ellas un derecho igual en las . Mejoras, consistentes en cañas, potreros; c'ereas' de piedra, casa de habitación, trapiche, hornilla y fondos y los demás utensilios propios para d trabajo"; lote que se deslindó en los mismos términos de. la demanda. V ea usted la segunda de las escrituras. IV. Muerto el señor Eusebio González, sus derechos y bienes pasaron a sus hermanos, y a Marcelino y Gregario les tocó un derechao igual en. el expresado lote número 1 Q consistente en 'un derecho pro indiviso por la mitad, o sean dos y medio derechos de los cinco que poseía el finado Eusebio González de los siete en que fue dividido el lote número primero de' la antigua hacienda de Doima ... comprendiéndose en este derecho cinco séptimas partes del mismo derecho, representadas en las mejoras que existen en ese lote número primero ... " Véase la tercera escritura cuyas declaraciones hacen plena fe \ contra el señor Marcelino González y sus sucesores, según los artículos 1759 y 1836 del Código Civil. Esta misma escritura es enteramente reciente: es de

1904, el año que precedió a la muerte del señor Marcelino González. Lo expuesto acredita que la comunidad que se quiere dividir está formada, no sólo de la extensión territorial que deslinda la demanda, sino de varias mejoras hechas en ella, que también son comunes y de_ ben ser objeto de división. En tal virtud, contesto la demanda que se me ha notificado expresando que convengo en ella siempre que ;e decrete la división comprendiendo las mejoras en referencia. Si no se decreta en esa forma es entendido que me opongo a fin de que, previo un juicio pleno, se decida que las mejoras son comunes, que deben incluirse en la partición y adjudicarse en ellas a mi cliente la cuota que le corresponda conforme a su derecho". (Folios 44 a 46, cuaderno 1 Q). Por haber aceptado Gregorio González la demanda manifestando que no se oponía a ella siempre y cuando Que se decretara también la división de las mejoras existentes en el lote común, a lo cual se opusieron los demandantes, el Juez Primero de La Mesa en auto de 16 de septiembre de 1907 ordenó que el juicio se tramitara por la vía ordinaria, a virtud de lo dispuesto en el artículo 1297 del Código Judicial vigente entonces. (Véanse folios 47, 67 Y 77 del cuaderno número 1). Los demandantes apelaron de esta providencia y el Tribunal Superior la revocó, ordenando en su lugar la partición material del lote numero primero de Doima (folios 90 a 91, cuaderno número 1Q). En auto posterior del mismo año de 1907 el Tribunal adicionó su proveído en el sentido de que debían partirse también las mejoras en proporción a los .derechos de

cada cual (folio 93). El 19 de marzo de 1914 los demandantes desistieron del juicio pero el Juzgado en providencia de los mismos me$ y año se abstuvo de admitir el desistimiento .. En marzo de 1912 Carlos González, obrando en nombre de sus hijos menores José Sandalia, María Inés, Guillermina,' Ana Tulia, María Elisa, Carlos, Ana María y María Zoila González, so- ' licitó que con audiencia de Eulodia B. de Gonzalez, viuda de. Marcelino González, y Francisco, Carmelita, Guillermo, Gerardo y Gregorio González, hijos de Marcelino y Elodia, se decretara la división material de un globo de tierra denominado Doima, ubicado en jurisdicción de La Mesa y con los mismos linderos Citados en la demanda: de 'Elodia de Gónzález y sus hijos contra Gregario González G. Los demandantes afirman ser dueños de dos y medio derechos de los cinco que poseía Eusebio G0l!zález de los siete en que fue dividido el lote número uno de la antigua hacienda de Doima, y de las cinco séptimas partes de las mejoras que existían en dicho lote a la muerte de Eusebio González. Sostienen que Gregario González les legó por testamento los derechos sobre el suelo _ y las mejoras que pretenden, y que tanto los unos como los otros les fueron adjudicados al la sucesión de aquél. Este juicio se acumuló al iniciado en 1907 por los sucesores de Marcelino González contra Gregorio González. Como los demandados negaron a los actores el derecho de dominio, se dio a la

oposición el trámite correspondiente al juicio ordinario. En sentencia de 22 de mayo de 1915, el Juez Primero del Circuito de La Mesa negó la partición de. mandada y declaró probadas las excepciones perentorias de petición indebida y falta de derecho. .de los demandantes, hijos de Carlos González. El Tribunal decidió la apelación consiguiente, en fallo fechado el 23 de agosto de, 1916, desechan- . do las excepciones propuestas y decretando la división (folios 22 v. y siguientes, cuaderno número 9). Los demandados Elodia de González y sus hijos interpusieron recurso de casación. La Corte, en fallo del 22 de febrero de 1919, no casó la sentencia del Tribunal (folios ?O a 32 del cuaderno número 12). En el fallo a que se acaba de hacer mención, dijo el Tribunal: "La cuota que haya de corresponder a cada comunero en el predio referido, será fijada por el partidor que se nombre, teniendo éste en cuenta las reglas señaladas por la ley en relación con las pruebas que se hayan aducido por las partes y con las que antes de practicar este trabajo se presenten en legal forma". En cumplimiento de lo dispuesto en la anterior sentencia, y luego de hechos la mensura y avalúo del lote número 1 de Doima, el partidor nombrado, doctor Aquilino Gaitán, presentó su trabajo con fecha 12 de febrero de 1942 (véanse I dictamen pericial y primer trabajo de partición a los folios 39 a 42 v. y a los folios 51 a 67 del cuaderno número 13. La ampliación del informe de los peritos avaluadores

se ve a los folios 46 a 47 . v. del mismo cuaderno número 13). El partidor hizo la distribución' así: Una séptima parte para "los hijos de Carlos González y Dolores Briceño", y las seis séptimas partes restantes, para "Gregario González B., hijos de Elodia B. de González y herederos universales de Gregario González". Al darse traslado del anterior trabajo a los demandantes, éstos lo objetaron. El juzgado del conocimiento declaró infundadas las objeciones y aprobó el trabajo de partición (folios 14 a 16 del cuaderno número 15). De este fallo apeló la parte objetante, y el Tribunal. en providencia de 6 de noviembre de 1942, ordenó rehacer el trabajo de modo que fueran adjudicados a los "hijos de Carlos González y Dolores Briceño" cinco catorceavos (2 % derechos de los cinco que poseía su causante Eusebio González, en las siete partes en que se dividió primitivamente el lote), y a los demandados herederos de don Marcelino, y ¡'herederos de Gregario González G.", los nueve catorceavos restantes (folios 35 a 40 del cuaderno número 15). El partidor presentó la partición rehecha, el 21 de marzo de 1946 (folios 75 a 86 del cuaderno número 15). Este nuevo trabajo también fue objetado por los demandantes alegando no estar, ceñido a lo dispuesto por el Tribunal, pero el juez de la causa en fallo fechado el 17 de febrero de 1948 declaró infundadas las objeciones y aprobó la partición (folios 119 y siguientes del cuaderno 15).

Apelada por ambas partes la providencia del juez, el Tribunal la confirmó en sentencia de 17 de noviembre de 1948 (folios 137 a 140 del' cuaderno número 15). Contra este fallo se ha interpuesto por las dos partes el recurso de casación que la Corte va a decidir. El recurso Para proceder en orden lógico se estudiarán primero las acusaciones del apoderado de Gregorio González Bernal. Cargo de nulidad Este recurrente divide en dos capítulos su demanda. El segundo se refiere a supuestos virios de nulidad que afectan el proceso. Por la índole de este cargo, la Corte lo estudia en primer término. Se alega que el señor juez de primera Instancia no reconoció al Dr. Fernando Anzola como apoderado de 'Carlos y Rafael González B., y que por consiguiente es ilegítima la intervención de aquél como representante judicial de éstos, al tenor de lo dispuesto en el numeral 29 del artículo 448, en relación con los artículos 269, 56 Y 258 del Código Judicial. Considera el recurrente que. de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones legales citadas y en armonía con lo establecido en el artículo 455, el Tribunal ha debido declarar la nulidad de lo actuado desde que el doctor Anzola presentó el escrito sobre objeciones a la partición. Se aduce también como causa de nulidad" el hecho de no estar probado en el juicio que varios de quienes aparecen como interesados en él sean hijos de Carlos González y Dolores Briceño, y que por consiguiente su intervención en el divisorio es ilegitima al tenor de lo establecido en el numeral 29 del articulo 448 del Código Judicial. Se agrega que el Tribunal ha debido declarar la

nulidad de lo actuado, apoyándose en este otro fundamento. Un tercer motivo de nulidad invocado por el recurrente consiste en que Carlos, González se presentó a conferir el poder que obra al folio 1 f,I del cuaderno 15 en nombre de la menor Leonor González, sin haber demostrado que tenga el carácter de representante legal de esa menor. Otra éausa de nu1idad la hace consistir el recurrente en que varios de los hijos de Carlos González hace mucho tiempo llegaron a la mayor edad, sin que por ello su padre hubiera dejado de seguirlos apersonando en el juicio. La actuación es nula de conformidad con 10 dispuesto' en el numeral 39 del artículo 448 del Código Judicial, dice por último el recurrente, porque Carlos González hizo figurar entre sus hijos a José Sanda1io y a Ana María, sin que estas personas hayan vuelto a figurar en el juicio, debiendo ser mayores de edad hace largo tiempo.

Se considera: Para objetar la partición bastaria con obrar a nombre pe uno de los comuneros.

Desde que el juzgado no reconoció al doctor Anzola como apoderado de Carlos y Rafael González B., aquél no ha podido representar sino a las personas de quienes 'si se le reconoció como apoderado. Aceptando que no se halle probado que vario:> de quienes actúan como interesados en el juicio, sean hijos de Carlos González y Dolores Briceño, este hecho no implica que el proceso adolezca de vicio. La falta de personeria sustantiva de alguna de las partes no es causal de nulidad, pues ésta se refiere únicamente a la personería adjetiva. y como, la acción de cualquiera de los comuneros beneficia a la comunidad, seria suficiente que la personeria de uno

de los estuviera acreditada. Por lo demás, jurisprudencia constante de l,!a corte ha sostenido que no puede invocar y obtener la declaración de nulidad por ilegitimidad de la personería adjetiva sino la parte" mal representada o que ha carecido de representación, 10 que está de acuerdo con la doctrina de los principales autores de derecho procesal. Lo dicho basta para declarar infundadas las causa1es de nulidad invocadas en el capitulo segundo de la demanda. Cuarto Cargo.-Son apartes del capitulo 19, cuarto cargo, los siguientes: "El Tribunal quebrantó en la sentencia lo dispuesto en los articulos 2322, 2335 y 2338 del Código Civil. Conforme a lo preceptuado en la última disposición legal citada, la finca en donde se halla radicada la comunidad, se hará avaluar por peritos y su valor total se distribuirá entre todos las interesados en proporción a sus derechos, y hecha esta distribución se debe proceder a adjudicar a cada interesado una porción de la cosa común que cubra el, valor de su derecho. Y esto porque siendo la comunidad una copropiedad de varias personas sobre una cosa, el derecho de propiedad en lo que se refiere a cada uno de los comuneros no puede mermarse al proceder a la 'división material. En el presente caso doña Elodia Bernal y sus hijos tienen en la comunidad de la finca Doima seis séptimas partes de las siete en que quedó dividida la 'comunidad al liquidarse la sucesión de Pastor ¡ González Vásquez, así: una séptima parte que le correspondió a Marcelino en su calidad de hijo de Pastor González; dos y media quintas partes '. de las siete en que quedó constituída la

comunidad que recibió el, mismo Marcelino por herencia de su herman9 Eusebio, y las otras dos y media quintas partes que adquirió por virtud de la permuta celebrada con Gregario González G. y de que trata la escritura pública N9 438 de 13 de noviembre de 1904. De suerte que al liquidarse la comunidad y proceder a dividirse entre los comuneros el valor en que estimó la comunidad de Doima, debía atribuírsele a doña Elodia y sus hijos seis séptimas partes, para de esta suerte pagar el valor total de los derechos que en tal comunidad tienen. Pero no se hizo así, • que el Tribunal le desconoció 'a la parte a quien represento dos y media quintas partes de las siete en que está dividida la comunidad de Doima, ' o sean los dos y medio quintos de las siete partes en que se halla dividida la comunidad que ~ Marcelino adquirió por virtud de la permuta ceo,;;; lebrada con Gregario Gonzáles G., y se dan como razones las que en seguida resumo: Que González G. a pesar de habérsele concretado por la parte demandante en el juicio divisorio seguido por Elodia Bernal y sus hijos a una séptima parte, y haberse presentado precisamente como prueba la distribución de bienes que se hizo en la sucesión de Marcelino González, división en la cual se incluyeron los derechos o cuotas que Gregario González G. heredó de su hermano Eusebio, y haberse aceptado expresamente por éste la división del suelo en la forma pedida, pues la oposición condicional que hizo se refirió a otra cosa, y el juzgador de entonces

entendió que esa pretensión no constituía materia de oposición, con todo según el Tribunal esta aceptación clara, expresa y concluyente de Gregario González G. no es nada, por lo cual al estimar)a incurrió en franco error de derecho. También se afirmó que las providencias judiciales dictadas en el juicio divisorio seguido por Elodia Bernal de González y sus hijos contra Gregario González G., por cuanto no expresaron en forma concreta y clara en qué proporción debía dividirse la comunidad entre 'los interesados, por eso n~ es licito al juzgador de hoy ordenar la división en la forma que le parezca, lo que contraría francamente lo resuelto en el año de 1907 por el Tribunal, porque allí se decretó la división como se pidió, desde luego que no hubo oposición por parte del demandado, es' decir seis séptimas partes para los demandantes y una séptima parte para el demandado. El Tribunal al no estimar en la forma indicada el fallo en el cual se decretó. la división, incurrió en error de derecho al estimar "los elementos de prueba correspondientes. Ahora; si se tiene en cuenta que al proponer Carlos González en nombre de sus hijos un nuevo juicio divisorio de la finca de I5oima, en él se decretó también la división pero con la facultad expresa para el partidor de la determinación de la cuota de cada comunero, por lo mismo el Tribunal no puede encontrar oposición entre los dos fallos en donde se decretó la división, y al contrario el primero complementa el segundo, sobre todo en lo referente a los derechos que cada comunero tiene en la finca

de Doima. Por este otro aspecto, el Tribunal viola la presunción de cosa juzgada, tal como lo dije en otro lugar. "Por Último el Tribunal estimó que la escritura pública N'! 438 de 13 de noviembre de , en donde se hizo constar una permuta celebrada entre Marcelino González y Gregario González, no tuvo ningún resultado jurídico, porque en sentir del Tribunal entendieron que se transmitían recíprocamente las cuotas que los dos tenian en las fincas a ql!e se refiere la escritura", Pero como ya lo he dicho o explicado atrás la permuta de que trata la escritura pública número 1'0·438 de 13 de' noviembre de'1904, tuvo por resultado el que Marcelino se quedara con los derechos que Gregario tenía en la finca de Doima heredados de su hermano 'Eusebio; por eso no se opuso a la división intentada por· Elodia Bernal de González y sus hijos, ni dispusó tampoco de tales derechos en su testamento. La prueba inequívoca de esta afirmación está en la carta que figura al folio 4 del cuaderno N9 17 y que el Tribunal no ha estimado en ninguna forma. En consecuencia el Tribunal incurrió en error de derecho y en error de hecho en la apreciación de las pruebas citadas, lo