CSJ - SC204-2023

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

Magistrado Ponente SC204-2023 Radicaciónn n.° 11001-31-03-029-2017-00334-01 (Aprobado en sesión de dieciocho de mayo de dos mil veintitrés) Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Scotiabank Colpatria S.A. frente a la sentencia de 12 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Civil, dentro del incidente de regulación de perjuicios promovido en su contra por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., a continuación del proceso ejecutivo adelantado por el recurrente contra la incidentante.

ANTECEDENTES

1. En el escrito con el que se dio apertura al trámite incidental atrás referenciado, su promotora solicitó, en síntesis, liquidar los perjuicios que de forma abstracta fueron impuestos en la sentencia dictada en audiencia de 20 de junio de 2018 por el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de esta capital, en el proceso ejecutivo que Scotiabank Radicación n° 11001-31-03-029-2017-00334-01

Colpatria S.A. adelantó contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., confirmada con algunas modificaciones por el Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial el 31 de enero de 2019, los que habrán de tasarse en $4.695.693.519 hasta el 15 de marzo de 2019,

más la suma que corresponda desde esta fecha hasta cuando la incidentante “tenga nuevamente la disponibilidad jurídica de los recursos embargados”, junto con los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, causados y que se causen desde la firmeza del fallo en que así se disponga y hasta cuando se efectúe el pago.

2. En sustento de esas reclamaciones, la peticionaria esgrimió los hechos que a continuación se compendian: 2.1. Al tiempo con la demanda del proceso compulsivo arriba referenciado, el ejecutante solicitó el embargo y retención de los dineros que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., tuviere depositados en cuentas de ahorro o corrientes, o que estuvieren representados en certificados de depósito a término y/o en cualquier otro título, en los bancos especificados por aquél. 2.2. El juzgado del conocimiento, mediante auto de 16 de junio de 2017, accedió al decreto de las cautelas y fue así como el Banco Corbanca Colombia S.A. retuvo $20.687.737.320 el 23 de junio de 2017; Citibank, la cantidad de $561.170.000 el día 28 de esos mismos mes y

2 Radicación n° 11001-31-03-029-2017-00334-01 año; y el Banco Agrario de Colombia, el monto de $3.702.142 el 30 siguiente, para un gran total de $21.252.609.462. 2.3. En la sentencia de primera instancia, que data de 20 de junio de 2018, el acreedor fue condenado en perjuicios,

disponiendo su tasación en la forma establecida en el artículo 283 de la Ley 1564 de 2012, determinación confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá al desatar las apelaciones que ambas partes interpusieron, en fallo de 31 de enero de 2019, modificándola en el sentido de que la cancelación y levantamiento de las medidas cautelares quedaba sujeta “a que el a quo constate el trámite legal que corresponda a la comunicación remitida por la DIAN el 17 de julio de 2017 (fl. 188), teniendo en cuenta para ese efecto la medida de urgencia de suspensión de pagos decretada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 53-55 Cmedidas cautelares)”, habiéndose dictado el auto de obedecimiento y cumplimiento a lo resuelto por el superior el 12 de febrero de 2019. 2.4. Como consecuencia de las mencionadas cautelas, la incidentante “se ha visto privada de sus derechos a disponer de los recursos dinerarios propios, en cuantía de VEINTIUN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS NUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($21.252.609.462), mediante la realización de inversiones y operaciones propias del giro ordinario de sus negocios”. 2.5. A la fecha de presentación de la demanda incidental, su gestora “continúa privada de la facultad de invertir o disponer de las mencionadas sumas de dinero”. 3 Radicación n° 11001-31-03-029-2017-00334-01 2.6. Según la “información proporcionada por la

Vicepresidencia Financiera de la ETB, con base en el Costo Promedio de la deuda de ETB (WACC) del año 2018, la rentabilidad mínima que se hubiera obtenido mediante la inversión del dinero embargado en los proyectos propios del giro ordinario de la compañía[,] hubiera sido del orden de CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTOS DIECINUEVE PESOS ($4.695.693.519), teniendo como fecha de corte el 15 de marzo de 2019, fecha de presentación de este documento”. 2.7. En acápite separado, la reclamante estimó bajo juramento los perjuicios por ella padecidos en la suma anteriormente indicada, en pro de lo cual explicó que dicho monto lo estableció con base en “el Costo Promedio Ponderado de la [d]euda de la EMPRESA DE TELECOMUNICACONES DE BOGOTÁ, S.A., E.S.P., (WACC)”, del cual se obtiene “el costo de no contar con la disposición de los recursos embargados”; y que, con ese fin, se tuvieron en cuenta las siguientes variables: las sumas embargadas y la fecha de su retención; el período del cálculo, comprendido entre dicha fecha y el 15 de febrero de 2019; las tasas WACC de 11,37% para el año 2017 y de 12,34% para 2018 y 2019, como quiera que al momento de efectuar las operaciones, no se había actualizado la tasa para esta última calenda.

3. El Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá corrió traslado del incidente a la ejecutante mediante auto de

4 Radicación n° 11001-31-03-029-2017-00334-01 22 de abril de 2019, que recurrido en reposición mantuvo sin modificaciones (providencia de 10 de julio del mismo año).

4. El banco incidentado, en un escrito, se pronunció de distinta manera sobre los hechos sustentantes de la regulación de perjuicios impetrada y se opuso a su acogimiento, habida cuenta que su proponente “no cumplió la carga de evidenciar un daño cierto y directo”, no indicó “con certeza el daño, ni el nexo de causalidad existente entre el supuesto daño y la conducta del Banco”, amén de advertir la “[i]nexistencia de una pérdida de oportunidad de la ETB”, que ella partió “de supuestos e hipótesis inciertos e indeterminados” y que la deuda “con la DIAN desecha la existencia de un perjuicio derivado de la ejecución de las medidas cautelares”.

Al final objetó la estimación juratoria de los perjuicios, por cuanto su autora no identificó las inversiones u operaciones que dejó de realizar como consecuencia del embargo; la cuantificación del daño tuvo como único soporte la simple afirmación de la empresa demandada; no existen pruebas que respalden dicho cálculo; y el dictamen pericial aportado tampoco acredita el monto del perjuicio, como consecuencia de los errores de que adolece por “[a]usencia de soportes documentales para el cálculo del costo de oportunidad”, “[a]usencia de proyectos de inversión en los estados financieros y notas a los estados financieros de la ETB S.A. E.S.P.”, “[f]alta de evaluación de proyectos de

inversión”, “[a]usencia de identificación de costos y beneficios” y “[f]alta de elementos indispensables para establecer las tasas de oportunidad WACC”. 5 Radicación n° 11001-31-03-029-2017-00334-01

5. Agotado el trámite incidental, la precitada oficina judicial le puso fin con sentencia proferida en audiencia verificada el 17 de septiembre de 2020, en la que condenó “al Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. al pago de $4.695.693.519 como perjuicios derivados de la consumación de las medidas cautelares de embargo y retención” decretadas en el proceso ejecutivo ya referenciado.

6. Al desatar la apelación que las dos partes interpusieron, el juzgador ad quem, en proveído de 12 de noviembre de 2020, la confirmó, pero con modificación de la condena allí impuesta, que fijó “en la cantidad de ocho mil quinientos setenta y un millones ochocientos ochenta mil ochocientos ochenta pesos con cuatro centavos M.L. ($8.571.880.880.04) que comprende los intereses civiles y la indexación, en la forma que se dejó explicada en la motivación”, y la adicionó para imponerle al banco incidentado la cancelación de los “intereses civiles moratorios a la tasa del cero punto cinco por ciento (0.5%) mensual desde la ejecutoria de este fallo hasta que (…) pague la suma que aquí se ha fijado como indemnización”.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Tras advertir que dicho pronunciamiento estaba reglado por el artículo 14 del Decreto 806 de 2020, razón por la cual

no había lugar a proferirlo en audiencia; la inexistencia de nulidades procesales; su amplia competencia, debido a que las dos partes apelaron; los fundamentos de las inconformidades de las litigantes; y, con ayuda de la 6 Radicación n° 11001-31-03-029-2017-00334-01 jurisprudencia, la naturaleza y fines del incidente de regulación de perjuicios, el fallador ad quem, en respaldo de las decisiones que adoptó, esgrimió los argumentos que, resumidos, se reseñan:

1. Empezó por referirse sobre la incongruencia del veredicto cuestionado, aducida por la incidentante, fenómeno que analizó con invocación de diversos pronunciamientos de esta Corporación y en relación con los cuales hizo amplia alusión a los poderes de interpretación de la demanda, que asiste a todo sentenciador de instancia.

En tal orden de ideas señaló que, “[b]asta observar el contenido literal del petitum tercero de la demanda, para percatarse que lo reclamado no [fue] apenas la cifra recién indicada, sino también el perjuicio causado ‘desde el 15 de marzo de 2019, hasta que mi representada tenga nuevamente la disponibilidad jurídica de los recursos embargados’” y, con tal base, coligió que “sí erró la señora juez de primer grado al desconocer esa parte de lo pretendido y limitarse a resolver sobre la cuantía que había sido claramente delimitada en el tiempo hasta el momento de incoación de la demanda incidental”, por lo que, agregó, “se impone volver a tratar este aspecto en posterior aparte”.

2. Prosiguió con el estudio del “hecho dañoso constitutivo

del perjuicio”, para lo cual reprodujo el fundamento octavo del escrito incidental y el sustento del juramento estimatorio allí contenido, infiriendo que “el daño alegado por la incidentante se concret[ó] en haber sido ‘privada de sus derechos a disponer’ de 7 Radicación n° 11001-31-03-029-2017-00334-01 los dineros objeto de las cautelas, para la ‘realización de inversiones u operaciones propias del giro ordinario de sus negocios, lo que le derivó como perjuicio no haber podido lograr u obtener unos rendimientos financieros que tasó en la suma de $4.695.693.519 reclamada, con corte a 15 de marzo de 2019”. Una vez memoró que para arribar a ese rubro la reclamante “[s]ólo explicó que la referida cifra resulta de aplicar la tasa del método WACC a la[s] rata[s] del 11.37 y 12,34, la primera para el año 2017, y la otra para los calendarios 2018 y 2019”; que la “incidentada objetó ese juramento estimatorio”; y que, por tal razón, aquélla recurrió a la prueba pericial y testimonial para demostrar el perjuicio que padeció y su cuantía, aseveró que, pese a la “precariedad” del libelo introductorio en los comentados aspectos, dicha solicitud cuenta con “los elementos esenciales mínimos para identificar la causa fáctica de la indemnización pretendida”, puesto que, contrariamente a lo alegado por el banco incidentado, allí “sí se afirmó la existencia de un daño cierto y directo, así como el consiguiente perjuicio, del cual presentó su cuantificación con una

motivación que también fue lacónica, pero con elementos de juicio que permiten su análisis para decidir si puede o no ser acogida”.

3. Tras poner de presente que, como lo reconoció la misma opositora, para la peticionaria “la conducta generadora del perjuicio, fueron los embargos a sus cuentas de ahorro”, de lo que se derivó su “imposibilidad de invertir [esos] recursos (…) en proyectos, inversiones u operaciones propias del giro ordinario de sus negocios”, frente a lo cual la incidentada “[i]ntentó justificarse” aduciendo que las cautelas por ella pedidas fueron “producto de una solicitud legítima” y que aquélla no

8 Radicación n° 11001-31-03-029-2017-00334-01 “precisó” los “proyectos, inversiones u operaciones” que pensaba realizar con los dineros retenidos de donde alegó que el daño era “incierto y no fue debidamente determinado”, el Tribunal infirió que “[e]sos argumentos defensivos no tienen virtud alguna para desvirtuar [la] responsabilidad” del banco, que se haya plenamente establecida, de la siguiente manera: 3.1. Es un “hecho cierto y con sólida prueba, el embargo de $21.252.609.462 a la promotora incidental, a instancia de la convocada a este trámite”, cautela que, en sí misma, “es el hecho dañino que sirve de fundamento a la pretensión indemnizatoria”. 3.2. Inexplicablemente, después de la desafectación judicial de esos dineros, “cuando ya la ejecutante carecía de toda legitimación e interés para postular y reclamar acciones o actos que

afectaran el patrimonio de la entidad ahora incidentante”, su apoderado “presentó memorial el 27 de septiembre de 2019 solicitando al juzgado que no entregara esos dineros a la ejecutada, sino que los enviara a la DIAN, a pesar de que esta entidad ni siquiera reportó jamás a ese juicio compulsivo que hubiese proferido alguna medida cautelar sobre bienes de la ejecutada”, razón por la cual la mencionada cantidad de dinero no ha podido retornar a esta última. Dicha conducta, “carente de sustento jurídico”, “contribuyó a incrementar el daño”, pues a la fecha del fallo de segunda instancia, no hay prueba de que los dineros retenidos hubiesen regresado a la ejecutada. 9 Radicación n° 11001-31-03-029-2017-00334-01 3.3. No obstante el derecho que asiste a los acreedores de perseguir los bienes del deudor para obtener el pago de los créditos existentes en su favor, tal prerrogativa no puede ser ejercida arbitraria, ni desmedidamente, “[y] por lo mismo es que, si el ejecutado logra tener éxito en las excepciones, probando que no está gravado con la obligación cobrada, tiene derecho a ser indemnizado por los perjuicios que le sean causados; pues, en esos eventos, el ejecutante ha obrado por fuera de lo que la ley le autoriza, evento en el cual su actuar deja de ser legítimo”. A lo anterior se suma que, en refuerzo de la aceptación que hizo el propio incidentado, obran en autos tanto el memorial con el que su apoderado solicitó el embargo de los dineros existentes en las cuentas corrientes y de ahorros de

la entidad primigeniamente ejecutada sin límite alguno de cuantía, como aquel en el que se opuso a la entrega de los dineros retenidos a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., “sin fundamento ni legitimación para ello”.

4. En tal orden de ideas, el Tribunal coligió que “sí está sólidamente probado el nexo causal entre la conducta dañina y el perjuicio cuya indemnización aquí se pretende”; que “existe certeza jurídica de que sí se causó el daño afirmado por la incidentante”; y que el “problema que surge (…) es la determinación del monto” de la correlativa indemnización.

5. Pasó al estudio del quantum del perjuicio, temática en relación con la cual analizó los aspectos que enseguida se

delinean: 10 Radicación n° 11001-31-03-029-2017-00334-01 5.1. El dictamen rendido por el experto Julio Ernesto Villarreal Navarro, aportado por la incidentante, “no tiene mérito para lograr su objetivo”, por cuanto: 5.1.1. Como fue solicitada al perito “su opinión experta” y no los “fundamentos técnicos y científicos” del valor del daño, el auxiliar “no dio ningún soporte fundado y preciso que permitiera establecer lo averiguado”. 5.1.2. No distinguió “entre ‘rendimiento financiero’ y ‘costo de oportunidad’”, figuras “entre las que ciertamente hay relación indiscutible, pero no sinonimia”. 5.1.3. Carece de “una explicación razonable para (…) mezc[lar] los conceptos de pérdida de costo de oportunidad con un

cálculo de intereses como rendimiento financiero como lucro cesante”, o para entender “la relación entre tales intereses frustrados y el ‘costo promedio ponderado de la deuda’ de la empresa”. 5.1.4. Según se constata en la respuesta dada a la pregunta 2.2.3., reproducida a espacio, el perito optó por “el denominado método WACC, sin explicar por qué asumió éste y descartó los otros”; y, adicionalmente, “aplicó unas tasas que tampoco tienen explicación fundada y clara”. 5.1.5. En la presentación que hizo de las que denominó “Aproximación 1: WACC” y “Aproximación 2”, cada una con dos variables, “no se halla ningún examen concreto, serio y fundado sobre lo que aquí se necesita establecer, sino apenas unas 11 Radicación n° 11001-31-03-029-2017-00334-01 hipótesis genéricas y teóricas, pero carentes de soportes y criterios específicos, precisos, fundados en la realidad particular de la entidad afectada con la cautela, para establecer puntualmente la cuantía del perjuicio experimentado”. 5.1.6. La mención “del cálculo del ‘riesgo país’”, uno de los ítems para obtener el costo de la pérdida de oportunidad, carece de “la fundamentación concreta para el caso”. 5.1.7. Es notorio “que la situación particular y especial de la ETB S.A. E.S.P., no fue tenida en cuenta para establecer la pérdida de oportunidad (rentabilidad mínima esperada) aducida; pues, para tasarla[,] consideró solamente que su actividad es

telecomunicaciones pero no en relación con la empresa en específico, y sin soportes estadísticos, históricos individuales para establecer la rentabilidad reclamada”. 5.1.8. En la exposición que el perito hizo al ser interrogado en la audiencia de pruebas, “la situación se mantuvo igual”, toda vez que su esfuerzo estuvo dirigido a “fundar como razón del trabajo, su experiencia y crédito personal”. 5.2. Respecto del testimonio rendido por Juan Pablo Rojas, Profesional Especializado II de la Dirección de Finanzas Corporativas de la Vicepresidencia Financiera de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., se encuentra “que se enteró del perjuicio porque el área jurídica” de la misma “le informó el estimado económico”; y que se limitó a referirse, de un lado, sobre “la forma en que se aplica en la empresa el WACC o Coste Ponderado Promedio del Capital” y, de 12 Radicación n° 11001-31-03-029-2017-00334-01 otro, a indicar “que supo que la medida cautelar generó traumatismos para pagar nóminas y obligaciones, también dificultades operacionales, pero ignora si ello generó alguna nota en los estados financieros de la empresa”. 5.3. Superada la valoración probatoria en precedencia relacionada, el Tribunal señaló: Como se viene de analizar, la incidentante no logró probar el quantum del perjuicio que sufrió con la medida cautelar cuestionada; pero, se insiste, hay cabal certeza jurídica de su causación; toda la dificultad está centrada es en la

cuantificación. Cuando esa situación acontece no se puede negar la pretensión indemnizatoria, sino que se impone acudir a diferentes criterios para establecer el monto; pues, negar el derecho a quien ciertamente lo tiene, sólo por la dificultad para determinar su aspecto cuantitativo, resulta incompatible con el cardinal valor de la justicia, constituido en imperativo que justifica la existencia misma del Estado y de la Administración de Justicia, según surge del preámbulo y de los artículos 2º, 228 y 230 de nuestra Constitución Política de 1991. 5.4. Así las cosas, previa reproducción, en lo pertinente, de los artículos 16 de la Ley 446 de 1998 y 283 del Código General del Proceso, así como de varios fallos de esta Corporación en los que se ocupó, por una parte, de casos en los que, pese a estar comprobado el perjuicio, no se demostró su cuantía específica y, por otra, a los criterios aplicables para determinarla, el juzgador ad quem infirió que “ante la falta de prueba de una pérdida de oportunidad específica, de un preciso proyecto de negocios que ofreciera una determinada rentabilidad, y visto que aquí no se trata de una responsabilidad contractual o de asunto relacionado con un determinado negocio jurídico de naturaleza mercantil, se impone aplicar la tasa de interés civil del seis por ciento anual, y proporcional por fracción de 13 Radicación n° 11001-31-03-029-2017-00334-01 año y de mes. Y se reconocerá desde que se hicieron efectivas cada una de las cautelas hasta que se produzca el efectivo reintegro de

aquellos dineros a la incidentalista. Es que, de acuerdo con lo que obra en el dossier, todavía no le han sido devueltos, como se dejó advertido con reiteración”. Por tal virtud, procedió a los cálculos respectivos, con el siguiente resultado: 5.5.1. Frente a la retención de $20.687.737.320, que se encontraban en la cuenta de ahorro del Banco Itaú y que se hizo “efectiva el 22 de junio de 2017”, tasó el interés causado hasta la fecha de la providencia (12 de noviembre de 2021), en la suma de $5.447.770.827,60. 5.5.2. Respecto de la cantidad de $561.170.000 embargada en dos cuentas de ahorro y tres corrientes del Citibank, concretó el referido rubro, entre el 22 de junio de 2017 y el 12 de noviembre de 2021, en $147.774.766,60. 5.5.3. Y como consecuencia de la afectación el 30 de junio de 2017 de la suma de $3.702.142,99, que la ejecutada tenía en el Banco Agrario de Colombia, estimó el indicado rédito en $969.961,16. 5.6. Así las cosas, totalizó los intereses liquidados en la suma de $5.596.515.555,36. 5.7. Llegado a ese punto, consideró que como “los intereses civiles únicamente comportan el componente del 14 Radicación n° 11001-31-03-029-2017-00334-01 rendimiento financiero, pero no compensan [el] evilecimiento” del dinero, el cual “con el paso del tiempo (…) soporta una rampante

pérdida de poder adquisitivo”, hay lugar “al reconocimiento de la indexación”, para atender “el mandato de obligatorio cumplimiento consagrado en los cánones 16 de la Ley 446 de 1998 y 283, inciso último[,] del Código General del Proceso, ya citados”, contentivos de los principios “de la ‘reparación integral’, la ‘equidad’ y la aplicación de ‘los criterios técnicos actuariales’”. Continuó con el cálculo de la corrección monetaria fincado en el índice de precios al consumidor (IPC) y, luego de aplicar la fórmula correspondiente, consideró que “[l]a suma de $24.227.974.786,68 corresponde al valor actual”, de donde descontado el “valor que fue indexado, $21.252.609.462”, se concluye que “el monto de la indexación es de $2.975.365.324,68”. 5.8. Finalmente acotó que, “atendiendo a lo dispuesto en la pretensión cuarta de la demanda, pero conforme a las consideraciones ya expuestas en torno a la naturaleza de la obligación que aquí se reconoce, habrá de condenarse a la incidentada a pagar a la incidentante intereses civiles moratorios a la tasa del cero punto cinco por ciento (0.5%) mensual desde la ejecutoria de este fallo hasta que se le pague la suma que aquí se ha fijado como indemnización”.

6. Con tales bases, el Tribunal, en definitiva, concluyó: Por lo expuesto con detalle y amplitud, los reparos formulados por la incidentada no tienen vocación de prosperidad. En cambio, sí le asiste razón a la incidentante al reclamar por no

15 Radicación n° 11001-31-03-029-2017-00334-01

haberse reconocido una cifra superior a la dispuesta en la sentencia de primer grado. En consecuencia, se confirmará ese fallo, pero se modificará lo resuelto en el ordinal primero resolutivo en el que se decidió ‘CONDENAR al Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A., al pago de $4.695.693.519 como perjuicios derivados de la consumación de las medidas cautelares de embargo y retención consumadas en el curso del proceso ejecutivo’; en lugar de tal cifra, la condena será por la suma de $8.571.880.880.04 resultante de la liquidación que se viene de hacer, y de sumar el valor de intereses e indexación causados hasta la fecha de este fallo. En lo demás habrá de confirmarse la sentencia objeto de apelación. LA DEMANDA DE CASACIÓN Contiene cinco cargos soportados, el inicial, en la causal primera de casación; los dos siguientes y el último, en la segunda; y el restante, en la tercera. La Corte los resolverá empezando por la cuarta acusación, en la medida que versa sobre un error in procedendo; continuará con la primera, por referir una violación directa de la ley sustancial y tener amplio espectro; y finalizará con los cargos adicionales conjuntados, puesto que en todos se denunciaron errores de valoración probatoria y por cuanto apreciaciones comunes guiarán su definición. CARGO CUARTO Como se dijo, con apoyo en la causal tercera de casación, se denunció la sentencia del ad quem por no estar en consonancia “con los hechos y las pretensiones de la demanda incidental”. 16 Radicación n° 11001-31-03-029-2017-00334-01

1. En concreto, el censor adujo que pese a que en dicho libelo se planteó “que el perjuicio consiste en la rentabilidad de un(…) negocio que supuestamente la ETB no pudo realizar, y que calculó a partir ‘del Costo Promedio Ponderado de la deuda de ETB

(WACC)’”, el sentenciador de segunda instancia, en la sentencia combatida, reconoció como tal “un interés sobre el capital embargado más su indexación”.

2. Tras repetir ese mismo planteamiento, el impugnante coligió que como la “condena impuesta” no está “en armonía con los hechos y las pretensiones de la demanda incidental”, se configuró “la tercera de las causales de casación contempladas en el artículo 336 del C. G. del P.”.

3. Al cierre, para destacar la trascendencia del cargo, el inconforme señaló que si el Tribunal hubiese respetado la “causa petendi” habría denegado las pretensiones de la demandada y que, por ende, la Sala debía casar el fallo emitido por esa autoridad, en remplazo del cual correspondía desestimar la responsabilidad del banco recurrente.

CONSIDERACIONES

1. Siguiendo muy de cerca las críticas que las partes hicieron a la sentencia del a quo, el Tribunal en el fallo de segunda instancia, mirado integralmente, como tiene que ser, arribó a tres conclusiones torales, que fueron las que soportaron las decisiones con las que dicha Corporación

17 Radicación n° 11001-31-03-029-2017-00334-01 finiquitó el incidente de regulación de perjuicios promovido por la ejecutada, a saber:

1.1. En primer lugar, la comprobación de la responsabilidad civil extracontractual endilgada al banco, habida cuenta que en la tramitación de que se trata se estableció: 1.1.1. Que Scotiabank Colpatria S.A. “obr[ó] por fuera de lo que la ley le autoriza[ba], evento en el cual su actuar dej[ó] de ser legítimo”, toda vez que frente a la ejecución que propuso, la entidad demandada “logr[ó] tener éxito en las excepciones”, puesto que “prob[ó] que no est[aba] gravad[a] con la obligación cobrada”, teniendo “derecho a ser indemnizad[a] por los perjuicios que le [fueron] causados”, para lo cual está acreditada la solicitud de cautelas que el nombrado accionante elevó, su decreto, el embargo de $21.252.609.462 y que, con posterioridad al levantamiento de la medida, el apoderado de aquél se opuso a que los dineros retenidos fueran devueltos a la incidentante. 1.1.2. El “daño alegado”, que consistió “en haber sido ‘privada de sus derechos a disponer’ de los dineros objeto de las cautelas, para la ‘realización de inversiones u operaciones propias del giro ordinario de sus negocios, lo que derivó como perjuicio [en] no haber podido lograr u obtener unos rendimientos financieros”, toda vez que es “hecho cierto y con sólida prueba, el embargo de $21.252.609.462 a la promotora incidental”. 18 Radicación n° 11001-31-03-029-2017-00334-01 1.1.3. Y el “nexo causal entre la conducta dañina y el

perjuicio”, porque fue el señalado proceder del banco el que provocó el daño denunciado por la promotora del trámite de que se trata. 1.2. En segundo término que, pese a ello, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., no demostró el quantum de perjuicio por ella experimentado, habida cuenta la “precariedad” de los planteamientos que al respecto expresó en la demanda incidental; la “lacónica” motivación del juramento estimatorio allí mismo consignado; y la carencia de mérito demostrativo tanto del dictamen que aportó, rendido por el experto Julio Ernesto Villarreal Navarro, debido a la pluralidad de deficiencias de que adolece, las cuales detalló, como del testimonio rendido por Juan Pablo Rojas, en tanto que se enteró del perjuicio porque el área jurídica de la citada accionada “le informó el estimado económico” y solamente se refirió a la forma cómo en dicha entidad se aplica el “Coste Ponderado Promedio del Capital”, sin estar al tanto sobre si la medida cautelar, no obstante los traumatismos que produjo, “generó alguna nota en los estados financieros”. 1.3. Y finalmente que, en situaciones como esa, donde aparece comprobada la responsabilidad del demandado pero no el monto del perjuicio, al tenor de lo previsto en el preámbulo y en los artículos 2º, 228 y 230 de la Constitución Política, no es admisible negar la indemnización, “sino que se impone acudir a diferentes criterios para establecer [su] monto”, toda vez que “negar el derecho a quien ciertamente lo tiene”

19 Radicación n° 11001-31-03-029-2017-00334-01 contradice el sentido mismo de justicia que, en buena medida, explica “la existencia (…) del Estado y de la Administración de Justicia”, de modo que, siguiendo las pautas fijadas por los cánones 16 de la Ley 446 de 1998 y 283 del Código General del Proceso, no habiéndose demostrado “una pérdida de oportunidad específica”, ni un “preciso proyecto de negocio(…) que ofreciera una determinada rentabilidad” y no siendo este un caso de responsabilidad contractual o un asunto ligado a un puntual negocio mercantil, “se impone aplicar la tasa de interés civil del seis por ciento anual, (…) proporcional por fracción de año y mes”, y sumarle la corrección monetaria, resarcitoria del envilecimiento del dinero.

2. Circunscrito el cargo, según ya se vio, a que el fallo combatido es incongruente por cuanto, no obstante que el perjuicio reclamado fue “la rentabilidad