CSJ - SC21-02-2002 [6063]

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Retetora —

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ha OSO

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente

Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002)

Referencia: Expediente No. 6063

Procede la Corte a decidir el recurso extraordinario de casición interpuesto por la parte demandada contra laux sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial deíMg:dgº¿ll_íñ--….——8&Ia Civil-, el 31 de enero de 1996, en el preseñfe proceso ordinario (responsabilidad civil extracontractual), - promovido por la señora Elvia Rosa Rodriguez Bulles, en su propio nombre y en representación de sus hijas menores Ana Isabel y Lina Marcela Franco Rodríguez, así como por el señor José Gustavo Marin Marín, contra la recurrente, Esso Colombiana Limited. me REPUBLICA DE COLOMBIA au %W de %ó…

JFRG. EXP. 6063

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado el 20 de marzo de 1990, las personas antes mencionadas formularon demanda contra la Esso Colombiana Limited, pretendiendo la indemnización de los Pperjuicios sufridos con ocasión del accidente de tránsito ocurrido el 21 de octubrede 1989, acerca del

cual se explicó lo siguiente: El sábado 21 de octubre de 1989, el señor Luciano Adolfo Giraldo, conducía elc arro tanque de placas NE 85-53, propiedad de |a¿E55ca,á?mlumbiana Limited, cumpliendo su labor de abástecer algunas estaciones distribuidoras de .combustibles, por cuanto era trabajador de dicha sociedad. sSiendo las 3:30 de la madrugada, el vehículo en mención descendió por la calle 50 hasta llegar al cruce con la autopista, donde detuvo la marcha para dar paso a otro vehículo que transitaba por la calzada oriental, motivo por elcual, tratándose de un automotor con longitud mayor a los 10 metros, con tal posición obstruyó totalmente el paso de los vehículos que por la calzada occidental se dirigían de Medellin a Caldas. Entre tanto, a esa misma hora, el señor Luis Albeiro Franco López, conducía el automóvil de 2

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AR Y JFRG. EXP. 6065 servicio público de placas OL 0315, modelo 1978, marca Dodge, afiliado a la flota Rápido Transportes La Valeria, prestando el servicio de transporte de pasajeros entre Medellín y Caldas. Fue así, cuando al llegar al sitio de ubicación del automotor de la demandada, “sorpresivamente” se lo encontró "imprudentemente” "atravesado” en la calzada occidental de la autopista y cerrando el paso de los vehículos que por allí transitaban. A pesar del esfuerzo que hizo para evitar la colisión, "al ¡gual que otro vehículo que lo antecedía”, el accidente se

produjo, porque además "no se alcanzaba a ver de lejos por la poca luminosidad del lugar”. Como consecuencia del accidente murió el conductor Luis Albeiro Franco López y uno de los pasajeros. Además, el vehículo OL 0315 quedó inservible, puesto que los destrozos hacían imposible la reparación. El señor Luis Albeiro Franco López era cónyuge de Elvia Rosa Rodríguez Builes, con quien había procreado dos hijas: Ana Isabel y Lina Marcela, menores de 4 y 5 años de edad. Por lo demás, la citada señora se encontraba en el sexto mes de embarazo el día en que murió su cónyuge.

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NTaprema de Jrsticia JFRG, EXP, 6063 cesante (seis y cinco millones,. respectivamente), derivados de la pérdida total del vehículo automotor.

3. La demanda que por reparto correspondió al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Itaguí, fue admitida por auto de 21 de mayo de 1990.

La sociedad demandada en la oportunidad legal la contestó oponiéndose a lo pretendido, no sin antes negar los hechos que introducían una calificación a la real ocurrencia del accidente. Concretamente expPlicó que el carro tanque no ocupaba íntegramente el costado occidental de la autopista y el encuentro con El, no pudo resultar sorpresivo... Poco antes de este accidente, otro vehículo había sufrido uno similar contra el mismo carro tanque y el señor Luciano Giraldo conductor al servicio de la Esso habia corrido para auxiliar a sus ocupantes y no podía movilizar el vehículo hasta tanto no se lo permitieran las

Autoridades de Tránsito... la velocidad que desarrollaba en el momento del impacto debió ser altisima, según se desprende de la distancia recorrida después de presentado el impacto”. Con apoyo en dichas explicaciones se propuso coma excepción de fondo la liberación de la responsabilidad presunta por cuanto el accidente se produjo como consecuencia de un caso fortulto, "dado 4

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Luis Albeiro Franco López trabajaba para el señor José Gustavo Marín Marin en la conducción del vehículo mencionado, percibiendo un salario promedio de $135.000 mensuales, que "en su casi totalidad” entregaba a su esposa para el sostenimiento de la familia. El vehículo OL 0315 tenía un valor comercial de seis millones de pesos ($6.000.000) y producía diariamente $15.000 netos en la actividad del transporte público. Por último, se anotó que el señor Franco López para el dia de su muerte tenía una edad de 27 años y su cónyuge 29.

2. Como antes se expresó, con fundamento en los anteriores hechos se pretendió que la sociedad demandada como — civilmente responsable fuera condenada a indemnizarle a los demandantes los peruicios imateriales (daño emergente y lucro cesante) y morales, padecidos conocasión de la muerte de su cónyuge y padre, estos últimos por la equivalencia monetaria de un mil gramos oro. Pretensiones que igualmente se hicieron extensivas al "hijo póstumo”. Por su parte, el señor José Gustavo Marin Marín pretendió el pago de los

perjuicios materiales por daño emergente y lucro

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N yW… de %ºm | JFRG. EXP. 6063 que el señor Luciano Giraldo se vio obligado a bajar del carro tanque dejándolo inmovilizado en el sitio de la colisión, porque momentos antes un vehículo que se desplazaba a gran velocidad por la misma vía, había pa:.—:ác:!m por debajo del tanque del vehículo que conducía y él se aprestaba en compañía de Agentes del Tránsito a auxiliar a los ocupantes de ese primer vehículo. El conductor de ese primer vehículo conducia en avanzado estado de embriaguez como lo prueba la necropcia de su cadáver y el señor Giraldo en cumplimiento de disposiciones legales no podía movilizar su vehículo hasta tanto le fuera permitido por la autoridad competente...”. De otro lado, también se alegó como excepción la culpa exclusiva de la víctima, pues debido a la exagerada velocidad del conductor Luis Albeiro Franco López, no advirtió la presencia de un vehículo de las dimensiones y el volumen del carro tanque de la Esso.

4. Cumplido el trámite correspondiente al proceso ordinario de mayor cuantía, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ttagúí, el 5 de octubre de 1994, profirió sentencía de primera instancia absolviendo a la parte demandada y condenando en costas a la demandante.

REPUBLICA DE COLOMBIA de %…

IFRG. EXP, 6063

5. Apelado el fallo anterior, el Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Medelliín, Sala Civil,

emitió el suyo el 31 de enero de 1996, revocando el de primera instancia, y en su lugar condenando a la Esso Colombiana Limited, "como responsable parcial de los perjuicios causados a los demandantes con ocasión del accidente de tránsito origen del litigio”, a pagar las siguientes sumas de dinero: "$10.533.558.00, en favor del señor José Gustavo Marín Marín, por los perjuicios reclamados en el proceso. "$353.664.50,. en favor de la señora Elvia Rosa Rodríguez Bulles, por concepto de daño emergente. Para esta misma demandante, como hucro cesante, la suma de $21.559.1933.00. "$4.875.229.00, para el señor LuisAlberro Franco Rodríguez por concepto de lucro cesante futuro. "En favor de Lina Marcela y Ana Isabel Franco Rodríguez como indemnización por lucro cesante $10.779.605.00, para cada una. ¡!"“ o de j%í¿¿2…¿ JFRG. EXP. 6063 "Por perjuicios morales, para la señora Elvia Rosa ikodríguez Builes la suma de $1.400.000.00 y para cada uno de sus hijJOS $700.000.00”. Contra la aludida sentencia la parte demandada interpuso el recurso extraordinario de casación, de cuya decisión se ocupa ahora la Corte. YL. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal después de sintetizar los antecedentes del proceso y verificar la presencia de los presupuestos procesales, identifica el caso planteado como correspondiente al ejercicio de una acción de responsabilidad civil extracontractual, para

seguidamente indicar los elementos que la estructuran y su comportamiento probatorio cuando los daños de cuya indemnización se trata han sido producidos con ocasión del ejercicio de una actividad peligrosa. Asimismo, presenta las diversas tesis que se proponen cuando el daño es resultado del ejercicio recíproco de actividades peligrosas, para concluir que esa variedad de criterios es irrelevante para el caso, por cuanto en el proceso obra “prueba suficiente para

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ANO JFRG, EXP. 6063 valorar el comportamiento de los intervinientes en la colistán”, Igualmente explicó que el interesado en el “resarcimiento, debe acreditar a más del daño y la relación de causalidad con la actividad peligrosa, la calidad dque tiene para reciamarlo, bien como heredero de la víctima o perjudicado personalmente, y en el caso de los daños causados a las cosas, cualquiera de las referidas por el artículo 2342 del C.

C. (dueño, poseedor, etc.).” Luego de expaner el marco teórico, el ad quem procedió al examen concreto del caso, no sin antes entender demostrada la propiedad de los vehículos involucrados en el accidente y la condición de cónyuge e hijos del señor Luis Albeiro Franco Lóápez, en quienes aduciendo tal parentesco reclaman la indemnización. En cuanto a las circunstancias como se produjo el suceso anotó lo que seguidamente se compendia: la a qguo apoyó su decisión en el testimonio de tres agentes de tránsito que se hallaban en el lugar de los hechos atendiendo un primer

accidente, quienes señalan que el conductor de la tractomula "no violó ninguna norma de tránsito”, puesta que explican que la colisión ocurrió "cuando el camión de la Esso se encontraba inmoviltizado” por 9 REPUBLICA DE COLOMBIA AR g %… de M JFRG. EXP, 6063 razón del choque ocurrido antes. Agrega que los declarantes informan "que aungque en el sitio la visibilidad es deficiente, el color (blanco) y el tamaño del automotor de la demandada podia ser observado y evitado por los vehículos que transitaran dicha vía a una velocidad normal”. A continuación explica que el estudio del croguis arroja los siguientes datos: "e/ cabezote de la tractomula toma aproximadamente una tercera parte de la calzada oriental de la autopista en el sentido sur norte y el resto del vehículo, oacupa parte de la calzada occidental, más de la mitad de ésta, en dirección norte sur. Se aprecia además, allí, que el vehículo No. 2 que corresponde al de servicio público, conducido por Franco López, después de pasar por debajo del tanque de la tractomula se detuvo a una distancia de 45 metros”, En sentir de la Sala, dice el ad quem, "ciertamente existió culpa en el conductor del tractocamión desde que inició el paso de la autopista sin asegurarse de que ambas calzadas estuvieran btalmente despejadas y que le era posible hacer el cruce ¿de la misma sin detenerse, esto es, sin convertirse en un obstáculo para quienes transitaban por la parte occidental de la vía”. Esta conclusión la 10

REPUBLICA DE COLOMBIA IFRG. EXP. 6065 obtiene del tamaño del automeotor. manejado por el señor Luciano Adolfo González y del dicho de la demancdada que acepta la detención del vehículo para dar paso a otro carro, lo cual en su opínión significa que "no se daban las condiciones para atravesar la autopista de occidente a oriente, por lo que generó el estacionamiento indebido que se constituyó en una de las causas de los sucesos...”, además, dice, si la vía era "..totalmente recta, hacia el norte y hacia el Sur..”, conforme al testimonio de José Estrada Salinas, '7a previsión en referencia era posible”. Argumenta que la colisión anterior a la que origina este proceso, no autoriza para considerar que ésta obedeció a un caso fortuito, por cuanto "No se evidencia el carácter de imprevisible del hecho en referencia”, porque “la detención sobre la autopista que obró como una de las causas de una y otra colisión, era perfectamente previsible dada la presencia del automotor procedente del sur que imperdia atravesar de una vez la autopista”. A continuación. considera que no obstante lo demostrado con respecto a la conducta de la parte demandada, no puede predicarse que ésta haya sido la causa única y determinante del accidente, porque otros datos probatonios significan 11 IFRG. EXP, 60603 “que también el piloto del vehículo de servicio público fue descuidado e imprudente en su desempeño”. Para legar a tal aserto examina de nuevo el croquis para maostrar cómo existía un espacio en la vía que permitía el tránsito de un vehículo pequeño a una

velocidad moderada, como igualmente lo señala el agente José Ignacio Estrada Salinas. Además, acota, era posible advertir el obstáculo con las luces del vehículo, dada la claridad de la noche a que alude expresamente uno de los testigos. Igualmente destaca el exceso de velocidad y la distracción del conductor, porque "por simple lógica, es autorizado estimar, tanto que iba rápido por cuanto luego de encontrar el obstáculo del carrotanque y pasar debajo de él, sálo se detuvo a los 45 metros...—." Con fundamento en lo anterior, estimó procedente, conforme al artículo 2357 del Código Civil, reducir el monto de la indemnización demandada al 70% del valor del daño que se acredite en el proceso. Fue asi, entonces, como procedió a la tasación de los perjuicios para lo cual tuvo en cuenta el dictamen pericial que hubo de practicarse en la primera instancia y el arbitrio judicial en cuanto al daño moral se refiere, a partir de la demostración de ls lazos de consanguinidad y la convivencia organizada y armónica de la familia afectada con la 172 REPUBLICA DE COLOMBIA IFRG. EXP. 6063 muerte del padre. Estos predicamentos los hizo extensivos '"al hijo póstumo Luis Albeiro fFranco Rodríguez”, porque al carecer "del apoyo, sostén, afecto y hbuen ejemplo de su padre”, se puede presentar una influencia negativa “ "“en el futuro desarrollo de su personalidad”. LIT. LA DEMANDA DE CASACION Dentro del marco de la causal primera de casación (artículo 368 ordinal 1 del Código de Procedimiento Civil), el recurrente formula contra la

sentencia impugnada un único cargo, porque comoa consecuencia de errores evidentes de hecho en la apreciación de las pruebas, estima que ella quebrantó de modo indirecto y por el concepto de aplicación indebida, los artículos 1494, 1613, 1614, 2341, 2342, 2344, 2347, 2349, 2356 y 2357 del Código Civil, así como el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. En desarrollo del cargo se denunciaron los siguientes errores:

1. En la primera de las consideraciones el Tribunal declaró que estaban satisfechos los Presupuestos procesales, supuesto bajo el cual

13 JFRG. EXP. 6063 procedió a fallar de mérito condenando a la parte demandada a pagar los perjuicios reclamados, incluyendo las condenas a favor del menor Luis Albeiro Franco Rodriguez por lucro cesante futuro y daño moral, "en su calidad de hijo póstumo del interfecto Luis Albeiro fFranco tópez”. Según el casacionista, estas condenas las dispuso el Tribunal incurriendo en error evidente de hecho, por cuanto dicho menor "no figura como parte demandante, pues no compareció por sí ni por intermedio de su representante legal qué es su madre Elvia Rosa Rodriguez”. Pasó por alto el fallador ad quem, dice, "que el citado hijo póstumao, en cuyo favor se hizo la condena en los términos antes transcritos, es un menor impúber, un infante, .pues nació el 17 de enero de 1990, según se acreditó con el registro civil de su nacimiento que obra a folios 128 del cuaderno 19, persona que por razón de su minoridad no podía

comparecer al proceso por sí mismo, y cuya representante legal no actuó a su nombre ni otorgó - poder para representarlo, como brota del escrito que obra a folios 41 ibídem, en el que no se menciona al citado menar”. Por la dicho, continúa explicando el impugnante, el Tribunal cometió error manifiesto de hecho al concluir, sin existir prueba, “que el 14 REPUBLICA DE COLOMBIA d j¿… JFRG. EXP. 6063 presupuesto de capacidad para comparecer al proceso estaba también reunido respecto al citado hijo póstumo”, no obstante que él, como quedó explicado, no concurrió al proceso de ninguno de los dos modos que para comparecer en juicio autoriza el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. Desde lhuego, aclara, que su presencia, por tratarse de un menor sin capacidad para disponer de sus derechos, tenía que darse “por intermedio de su representante legal, calidad que por haber muerto su padre, estaba radicada exclusivamente en cabeza de su madre, la demandante Rosa Elvia (sic) Rodríguez Builes”. De manera due como esto no sucedió, "El Tribiunal supuso que Luis Albeiro había sido representado por su madre, siendo que ella. en ningún momento ha ejercitado dicha representación, ni autorizó demandar a nombre de aquél”. Para advertir lo anterior, basta examinar el registro de nacimiento del impúber que obra a folio - 128 del cuademo principal y el escrito de poder de folio 41 ibidem, donde la señora Redríguez Builes actúa en su propio nombre "y sóo0o c¿como representante legal de sus dos hijas, Ana Isabel y

Lina Marcela”, confiriendo el poder para adelantar el presente proceso. 15 de %AW JFRG. EXP. 6063 Por consiguiente, no estando satisfecho el presupuesto procesal de capacidad para comparecer al proceso, respecto del hijo póstumo, el Tribunal incurrió en el error denunciado, que de no haberse cometido hubiera llevado al pronunciamiento de una sentencia inhibitoría en relación con las pretensiones referidas a tal menor, Para finalizar con esta parte del cargo, aclara el casacionista que lo denunciado no es una indebida representación del menor, que por ser causal de nulidad, originaría cargo por la causal quinta, “sino que el Tribunal pasó por alto que éste ni compareció al proceso por sí mismo, ni por intermedio de su representante legal y que, por consiguiente, Supuso, pues no existe prueba de ello, que Luis Albeiro 'actuaba en el proceso legalmente representado" por su madre”.

2. Un segundo error fáctico lo desarrolla asi: la Esso Colombiana Limited fue condenada a pagarle al señor José Gustavo Marín Marín la suma de $10.5533.558, "quien, como se lee en el documento de Folios 40 del cuaderno 1%, otorgúó poder en su 'condición de propietario del vehículo de placas OL 0315” para reclamar perjuicios, condición de propietario que es la misma invocada en la demanda

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(fs. 42 y 54 ibidem) para solicitar, bajo las pretensiones 10 y 11, el pago de los detrimentos sufridos tanto por lucro cesante como por daño

emergente, originados en la pérdida del mencionado automotor”. Argumenta el impugnante que el Tribunal Superior de Medellín, cometió error manifiesto de hecho, cuando en el párrafo que se inicia al final del folio 56 del cuaderno 7 y que termina al inicio del 57, expresó: “También se acreditó la propiedad ¿el vehículo de servicio puúblico OL 0315 matriculado en las aoficinas de la Dirección Departamental de 1ransportes y Tránsito de Antioquia (F. 38 y 39 cdno. ppal.) a nombre del señor Jm<… Gustavo Marin Marin”. La contraevidencia en que cae el Tribunal -dicesalta a la vista, "pues el documento calendado el 11 de diciembre de 1989, visible a f. 37, antes 38 del cuaderno 19?., que suscriben la Jefe de la sección de Archivo de la Dirección departamental de Tránsito y la auxiliar de correspondencia, relaciona como tinico propietario del automotor de placas OL 0315 a 'ESTUPIÑAN DUQUE LUIS FERNANDO'" y no al demandante Marín Marín, como equivocadamente lo dice el Tribunal, desfigurando el contenido objetivo de ese documento al hacerte decir lo que él no expresa”. Por lo demás, 17 REPUBLICA DE COLOMBIA IFRG, EXP, 6063 el "documento de compraventa”, visible a folos 38 de igual cuaderno, fue erradamente apreciado por el ad quem al recortarle su real contenido, "pues pasó por aHo que la venta del vehículo, como se expresa en la

cláusula tercera, se hizo 'con reserva del dominio a favor del vendedor Luis Fernando Estupiñán Duque. Asimismo pretirió el ad quem que tanto Estupiñán Dugque como el demandante Marín Marín, en las respectivas cdiligencias en que reconocieron sus firmas estampadas en el 'documento de compraventa' del automotor, manifestaron como se lee a folios 12 y 13 del cuaderno 30 que es cierto el contenido de ese documento, sin hacer ningún reparo sobre la reserva del dominio en favor del vendedor Estupiñán, consignada en su cláusula tercera”. No estando acreditado -expresa el recurrenteque el demancdante Marín Marín fuera propietario del vehículo accidentado, calidad invocada para reclamar el pago de los perjuicios, no podía el Tridunal, sin cometer error de hecho, llegar a esa conclusión, por vitud de la cual impuso a la demandada condena en su favor.

3. Otro error de hecho se presenta, cuando el Tribunal a pesar de no estar probado que la demandante Elvia Rosa Rodríguez Builes haya pagado

1B REPUBLICA DE COLOMBIA ; g' le JFRG, EXP: 6063 o esté debiendo el valor de la factura No. 12810-89 de la Funeraria San Vicente por valor de $134.300, la cual tampoco figura a su nombre, condenó a la demandada a pagarle a la mencionada señora, por concepto de daño emergente, la suma de $353.0664.50, que es el 70% de $505.235, que a su vez €es el valor actualizado de la citada factura,

conforme al dictamen de "folio 41 ibidem”. Este error lo cometió el Tribunal porque '"no advirtió que la factura no está ni autenticada ni reconocida por quien la suscribe, ni de ella puede deducirse que su valor haya sido pagado” por la mencionada persona. Idéntico error se comete al apreciar el dictamen, pues este sólo se refiere a la actualización del valor de la relacionada factura.

4. Una cuarta acusación por similar tino de error se propone así: Después de calificar como acertada la concilusión del Tribunal en el sentido de reconocer que "la obligación de reparar los perfuicias ocasionados en El accidente no puede recaeer sobre la sociedad Jemancdade en su totalided” invocando jurisprudencia de esta Corporación (fallo de 23 de hoviembre de 1990) y doctrina particular, tida de caprichosa y arbitraria la reducción del monto de la

19 REPUBLICA DE COLOMBIA SN h;_ Es =9fWW de %4… JFRG. EXP. 6063 indemnización al 70%, razón por la que considera que la discrecionalidad que rige la aplicación del artículo 2357 del Código Civil “deja de ser inquebrantable”, pues la misma aparece como consecuencia de manifiestos errores de hecho cometidos por el ad quem "en la apreciación del escrito de demanda, en la panderación de lo expuesto por el apoderado de los demandantes en la audiencias realizada ante el Tritumal y en el resumen de su intervención y así mismo incurrió en yerro de igual linaje, en la apreciación de los testimonios de los tres agentes de

tránsito que estaban presentes cuando ocurrió el accidente que dío origen a este litigio”. En efecto, dice que el ad quem "pasó por alto dque en el hecho 20 de la demanda, se acvirtió q¿.¡eá Giraldo, el conductor del carro tanque de la Esso, en el cnuce de la autopista, donde marcó parada, i¡nició la marcha cuando estaba desocupada la carada occidental”. También omitió, agrega, lo consignado a folios 11 y 12 del cuaderno 7 por el apoderado de los demandantes, quien manifestó "que la tractomula de la Esso cruzó la autopista sur cuando $e encontraba desocupada la calzada occidental de la misma, Hegando al centro de la vía, donde se deltuvo para dar paso a otro vehículo fantasma que circulaba 20

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Tribunal, -sigue diciendoque el agente de tránsito Jorge Hernando Paniagua, presente cuando ocurrió el accidente, declaró que el sitio del accidente es carrera 42 con calle 52, en plena autopista. Eso es recto, está pavimentado, tiene su separador”, nrecisando, "..que una causa del accidente fue la poca visibilidad y también el exceso de velocidad del primer vehículo por las huellas que dejó de la frenada yv donde vino a quedar; agrega que la causa del segundo accidente fue descuido del conductor o porque venia dormido, 'a esa hora (cerca de las 3 de la mañana) un carro de servicio pública el conductor cdebe de estar muy cansado”. Posteriormente agrega, que el mismo agente Paniagua, quien por ser guarda de tránsito y conocedor de las reglas a que está

sometida la conducción de vehículos, debe ser considerado comeo I"iesí;íga técnico”, afirmó: “El cáarro rangque no violaba ninguna norma de tránsito alií, porque si voy por una vía y tengo que hacer un cruce, yO no VviDlo ninguna norma, él tenía queproceder así como lo hizo... yo creo que uno como conductor, en condiciones normales y bien atento a lo que está haciendo, sí puede precaver que el carro tanque estaba pasando. Como autoridad de tránsito sé que un conductor sólo puede mover el carro cuando se ha elaborado el croquis, antes del crogquis 24 REPUBLICA DE COLOMBIA JFRG. EXP. 6063 no se autoriza maover el carro, nunca se autoriza porque...” A rengión segu¡db anota el casacionista, que el Tribunal igualmente inadvirtió que José Ignacio Estrada, otro de los agentes de tránsito que estaba en el lugar del accidente, declara que el suceso se produjo porque el chafer "iba distraído”, pues allí la vía es plana y pavimentada, y aunque la iluminación es deficiente, con las luces del automotor se ve..., que la tractomula iba haciendo bien el giro y que su conductor no infringió ninguna norma de tránsito, que cuando ocurre un accidente de tránsito "sólo se permite la movilización de los automotores después de que 'se hace el croquis y se han tomado las medidas del caso”. Finalmente, apunta que "por detrás del carro tanque podía pasar un vehículo pequeño”. Por último, manifiesta el impugnante, que

el Tribunal también pretermitió que el señor Ivan Darío García, agente de tránsito, declaró que "el accidente fue por exceso de velocidad”, que el colectivo después de chocar siguió sin parar "unos 40 ó 50 metros”, que el giro de la tractomula era normal, razón por la cual no cometió ninguna infracción, que "El Dodge Dart me parece que sí podía haber frenado... Ibamos a sacar a la muchacha y (sic) ibamos a hacer mover la mula cuando apareció el 22 REPUBLICA DE COLOMBIA = p JERG, EXP, 6063 tii)mdge, el Dodge apareció como un fantasma... conforme al croquis, por detrás del carro tanque podía pasar otro vehículo y que el conductor del Dodge siquió derecho por debajo de la tracto mula porque 'no se escuchá frenón”. Con fundamento en lo expuesto, predica el casacionista, el Tribunal dejó de ver que es de mayor entidad la culpa en que incurrió Luis Albeiro Franco López, pues no solamente actué con notorio descuido al ir "distraido”, conduciendo a excesiva velocidad, sino que también omitió observar “que de los dos conductores de los vehículos que chocaron, aquél fue quien tuvo en sus manos la última posibilidad de eludir o esquivar el accidente”, que es regla nacida de la praxis, según comentario que antes había hecho, aplicable para determinar el mayor grado de la concurrencia culposa. De modo que si el Tribunal no hubiera incurrido en esos errores fácticos, la reparación del daño no podía ordenarse en cuantía del 70%, sino que ha debido ser de un 30%, en todo

caso, en proporción menor al 50%, que es la reducción por la cual aboga respecto de las condenas impuestas a favor de Elvia Rosa Rodríguez, . Lina Marcela y Ana Isabel Franco Rodríguez. 23

REPUBLICA DE COLOMBIA " /'!KJ,['Í[:.V; )f ¡;; hot 3 - Ererueo — ;»?F€— e 3.ÓN AEN JFRG. ¿KP. 06Z

1V. CONSIDERACIONES

1. Como se anotó, la muerte del señor Luis Albeiro Franco López, padre del menor Luis Albeiro Franco Rodríguez, se produjo el g1d9 oactubre de 1989, es decir, cuando éste aún no había nacido, porque este hecho apenas tuvo ocurrencia el 17 de enero de 1990, De manera que su p05|c3|crn ]ur|d|ca no es otra distinta que la de ur% hl_]U p0.=—tumn,.c: sea, el que nace despueés de la muerte de su padre f Ahora, si para el momento del accidente y para la fecha del otorgamiento del poder por la señora Elvia Rosa Rodríguez Builes (27 de noviembre de 192893), esa era la condición de quien posteriormente tomó el nombre de Luis Albeiro Franco Rodríguez, no se halla argumento válido para desconocer quq==—rruangfza la citada señora, madre del mencionado menor, confirió el referido poder en nombre propio, también podía actuar para el ¡'f&¡$¡:íi“tfúf't…¡$f sin poderlo identificar de otra manera, f.3r&¡::i:—ºsamént& por no haber nacido y por ende carecer

de hombre, pero con los derechos iImputables a los hijos nacidos antes de la muerte de su padre, porque para los efectos del derecho se finge nacido siempre r A que se trate de salvaguardar sus mtere-sea, como se ha entendido desde el derecho romano y el antiguo 24

REPUBLICA DE COLOMBIA 179 POSTUMO — a

CAPLE/ORO DE GO — Lb o C—I ERG. UEX7P. 6063 d derecho español "Denventra que estoviere la criatura en el vientre de si madre, dice la ley 3, tit 39, particulo 4, toda cosa Que se faga o se diga a predella, aprovéchase ende, bien assi como si fuesse reascida; mas l0 que fuese dicho o fecho a daño de su persona ó de sus cosas nol empesce” En otros términos, como lo explica Escriche, el hijo concebido se repputa nacido y con capacidad para adouirir, "sa Í4.:3 menos de “¿:';ff¿?f"&?_ci;:f?¿:: “cuando se trata de su interés”, Por supuesto que esta concepción no es extraña a la izgislación colombiana, porque de alguna manera los artículos 2532 y 233 del Código Civil, reconocen con — capacidad adquisitiva de derechos del hijo pástuma, condicionada al nacimiento vivo y en el tienpo debido, que son circunstancias no discutidas Claro está, que la madre del menor