CSJ - SC21-05-1991

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL l 159/

Magistrado Ponente: DR. HECTOR MARIN NARANJO Bogotá, D. E., veintiuno de mayo de mil novecientos noventa y uno, ++ Provee la Corte sobre el recurso de casación formulado por la parte demandada, contra la sentencia de fecha treinta y uno (31) de agosto de mil novecientos ochenta y ocho (1988), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo (Sucre), dentro de este proceso ordinario instaurado por BERTHA INES HERNANDEZ Vda. de FLOREZ y continuado por JOSE DE JESUS y -

“GUSTAVO GABRIEL FLOREZ DE LA OSSA y LAUREANO FLOREZ

PINEDA, en frente de NARCISO, ALFREDO AUGUSTO, NESTOR

RAFAEL, GUILLERMO LEON, PEDRO ANTONIO FLOREZ CASTRO

y OTROS. OS ANTECEDENTES: En demanda presentada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sincé (Sucre), la primera de las personas nombradas, pidió que con citación y audiencia de los demandados, se hiciesen las siguien tes declaraciones y condenas: A) Que es absolutamente simulado el contrato contenido en la escritura pública nro. 152, otorgada en la Notaría de Sincé el9 de junio de 1971, contrato ratificado y modificado por medio de la escritura nro. 131 de la misma Notarfa, de fecha 6 de mayo de pe ”pc 190 3 2 t 1976, ambas debidamente registradas, mediante las cuales Pedro An

tonio Flórez Cuello dice vender a sus hijos Alfredo, Néstor, Guillermo, Pedro Antonio y Narciso Flórez Castro y "éstos dicen com prar", la nuda propiedad del predio rural conocido como "Villa Ma tilde”, cuya ubicación y linderos se consignan en la demanda respectiva. .. ' - ld . B) -Que, en consecuencia, el vínculo jurídico que liga a dichos contratantes es el de una donación hecha por Pedro Antonio Flórez Cuello en favor de sus hijos ya mencionados, válida hasta $2,000.00 y nula en el exceso. ” - + C) .Que, en consecuencia, se declare también que la finca ed Villa Matilde pertenece a los demandados en un derecho proindivi so equivalente a $2.000.00 y la otra parte a la sucesión ¡líquida _de Pedro, Antonio Flórez Cuello, en un derecho equivalente a res to del valor del inmueble. 1 e D) Que los demandados. están obligados a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, desde el día 10 de noviembre de 1975, "fecha en que el donante renunció al usufructo de tal predio", y, considerando a los demandados como poseedores de ma la fe. E) Que en caso de no considerárseles poseedores de mala fe, se les condene a la restitución de frutos como poseedores de buena fe y que, en todo caso, se comunique lo pertinente al Notario Unico y al Registrador de Instrumentos Públicos de Sincé, para que procedan a las anotaciones pertinentes.

Los supuestos fácticos de tales pretensiones, se pueden resumir ATC de la siguiente manera: et 191 1) Pedro Antonio Flórez Cuello, por medio de las escrituras públicas nros. 84 del 9 de diciembre de 1932 y 69 del 25 de mar z0 de 1950, otorgadas en la Notaría de Sincé (Sucre), adquirió - el dominio del predio rural conocido como "Villa Matilde". Luego de esa adquisición, con fecha 16 de junio de 1955 contrajo matrimo nio católico con Bertha Inés Hernández. 2) Con posterloridad, según escritura nro. 152, ya referida, Pedro Antonio Flórez Cuello dice transferir a título de venta, en favor de los hijos aquí demandados, la finca "Villa Matilde", reser / , Nándose el vendedor el usufructo del inmueble "por toda la vida", sin obligarse a hacer inventario ni prestar caución. Dicho instru - mento fue aceptado por Alfredo Augusto Flórez Castro "para sÍ y - para sus hermanos Nestor, Guillermo, Pedro Antonio y NarcisoFlórez Castro". - vn? 3) Más tarde, según escritura nro. 345, de la misma Notaría, otorgada el 10 de noviembre de 1975, Flórez Cuello renuncia al derecho de usufructo que se habla reservado y manifiesta que sus mencionados hijos quedan con derecho pleno y absoluto delpredio "Villa Matilde", sin reservarse él nada. 4) El 6 de mayo de 1976, mediante escritura nro. 131 de la

Notaría de Sincé (S.), Pedro A. Flórez Cuello y sus hijos maniflestan que por medio de tal instrumento revocan y declaran sin efecto alguno la escritura nro. 72 de marzo 8 de 1974, que semenciona más adelante, de igual Notaría, y declaran que, en con secuencia, recobra toda su vigencia, efectos y actualidad la apun tada escritura nro. 152 de 9 de junio de 1971. o A——— ap a - 192 5) Aunque la escritura nro. 152, dice contener un contrato de compraventa, la verdad que las partes que allí aparecen se pro pusieron celebrar una donación entre vivos, porque ni Pedro Antonio Flórez C., tuvo intención de vender ni sus hijos, los deman dados de comprar. La intención de los contratantes -agrega lademandaera transferir los bienes a diferentes herederos paraque a la muerte del padre, la esposa "no tuviera nada que here- . dar" .. 6) Poco tiempo después de casado,e l señor Pedro A. Flórez C., abandonó sin justa causa a su esposa, la demandante, y desA entonces se dedicó a distraer su cuantiosa fortuna, con el fin an de que su cónyuge no heredara. Vinieron así "ventas" permanen tes, unas clertas para adquirir otros bienes que compraba directa . mente para sus hijos y para "sus diferentes señoras con quienes hacía vida marital”. Fue así como se quiso producir el traspasode la finca "Villa Matilde” en favor de los demandados, pero eran tantas y tan diversas las maniobras que se venfan empleando que

"cayeron en la ofuzcación (sic) que los indujo a otorgar las diferentes escrituras que se relacionan en esta demanda", 7) la principal razón que tuvieron los demandantes para ha cer figurare l contrato como venta, siendo una donación, la expu sleron en la escritura nro. 13l, es decir, para esquivar el vicio de nulidad que podría producirse por falta de insinuación y ésta no podía solicitarse porque la intención de Flórez Cuello, con lacomplicidad de sus hijos, era la de insolventarse, para donar la finca sólo a una parte de sus herederos, pues no le interesabadenunciár bienes que por ley debía reservarse para responderpor las legítimas de los demás herederos. en” 193 8) El señor Flórez Cuello murió el 13 de diciembre de 1977 y - aunque siempre estuvo en posesión material de su inmensa fortuna, ninguno de sus hijos se presentó a "denunciar" la sucesión, 9) Por medio de escritura nro. 72 del 8 de marzo de 1974, | de la Notaría de Sincé, Pedro Antonio Flórez Cuello confiesa, con el asentimiento de los demandados, que el inmueble "Villa Matilde" no ha sido antes vendido y que "vengo a aclarar, como en efecto lo hago.... que Pedro Antonio Flórez Cuello no vende sino quedona el inmueble "Villa Matilde" a sus hijos Alfredo Augusto, Nes O tor, Guillermo, Pedro Antonio y Narciso Flórez Castro....". De | gu manera, dice la actora, queda al descubierto que el verdade

“ro negocio jurídico que hubo entre el padre y sus hijos fue una donación y no venta. 10). Los demandados han venido usufructuando el inmueble ya reseñado, a partir del otorgamiento de la escritura nro. 345 y la posesión la han tenido de mala fe, por obrar a sabiendas deque se hacían al predio por medios ilegítimos, fraudulentos y vi closos. Admitida la demanda y corrida en traslado a los demandados, éstos negaron unos hechos, y manifestaron no constarles otros. Se opusieron a las pretensiones formuladas por la actora. La demanda fue reformada mediante escrito de julio 8 de 1980, en el sentido de incluir otros demandados, los cuales unos fueron no tificados personalmente y otros emplazados en los términos del art. 318 del C. de p. Cc. A todos se les señaló como herederos de Pedro Antonio Flórez Cuello. NS 6 60 ” 194 Por auto de octubre 6 de 1982, se admitió el desistimiento incondiclonal que presentó la inicial demandante Bertha.Inés Hernández v. de Flórez y se ordenó admitir a los señores José de Jesús y Gusta. vo Gabriel Flórez de la Ossa y Laureano Rafael Flórez Pineda como litis-consortes de la parte actora -a quienes se había señalado como demandados-, con las mismas facultades de ésta. El proceso, pues, prosiguió respecto de estos últimos en calidad de demandantes. Adelantada la instancia en medio de dilatados trámites, el juzgado del conocimiento,t a definió mediante sentencia del 2l de abril de1987, en la cual dispuso lo siguiente: ] "“PRIMERO.- “Declarar que es simulado el contrato contenido en la. escritura pública número 152 de fecha 9 de junio de 1971 otor -“gada en la Notaría Unica de este lugar, inscrita en la oficina deinstrumentos Públicos, Sección de Sincé, bajo el número 200, a fo llos 281/82, tomo lo., Libro lo., con fecha 15 del citado mes de Junio, ratificado y modificado por la escritura número 13l, otorgada .en la Notaría de este lugar con “fecha 6 de Mayo de 1976, registrada en la oficina de Sincé bajo el Número 180, folio 70/72, tomo 2o., libro lo., el 21 de Mayo del mismo año mediante la cual PEDRO ANTONIO FLOREZ. CUELLO dice vender a sus hijos ALFREDO AUGUS TO, NESTOR, GUILLERMO, PEDRO ANTONIO y NARCISO FLOREZ CASTRO el predio rural llamado 'Villa Matilde' . BSEGUNDO.- Declarar que el vínculo jurídico existente “entre los contratantes es el de una donación entre vivos hecha por PEDRO ANTONIO FLOREZ CUELLO a favor de sus hijos ya mencionados, válida tan solo. hasta el valor de $2.000.00 y nula en el exceso, por falta de insinuación. NO Y / "TERCERO.- Declarar que la finca 'Villa Matilde' pertenece por una parte a ALFREDO AUGUSTO, NESTOR, GUILLERMO, PEDRO AN TONIO y NARCISO FLOREZ CASTRO en un derecho proindiviso equi

valente a $2.000.00, y por otra parte, a la sucesión ¡líquida de PEDRO ANTONIO FLOREZ CUELLO en un derecho proindiviso igual al resto del valor comercial. "CUARTO.- Condénase a los poseedores ALFREDO AUGUSTO, NESTOR, GUILLERMO, PEDRO ANTONIO y NARCISO FLOREZ CASTRO a restituir a la sucesión llíquida de PEDRO ANTONIO FLOREZ £ CUELLO la parte proporcional de la finca 'Villa Matilde' y de los fru tos-maturales y civiles del inmueble y no solo los percibidos sino los “que el dueño hubiera podido percibir teniendo el inmueble en su po der, desde el 10 de Noviembre de 1975, fecha en que el donante renunció al usufructo, y considerándoseles como poseedores de mala fe. “QUINTO.- Comunfquése esta sentencia al señor Notario de la localidad para que se sirva anotarla al margen de la matriz de las escrituras 152 y 13l, y al Señor Registrador de Instrumentos Pablicos de esta Seccional para que la anote en el folio de matrícula correspondiente a la finca 'Villa Matilde'. "SEXTO.- Declarar no probada la excepción de prescripción. "SEPTIMO.- Costas a cargo de los demandados. Tásense." Apelada la anterior determinación por los demandados Narciso, Alfredo Augusto, Nestor Rafael, Guillermo León y Pedro Antonio Fló rez Castro, el Tribunal profirió su fallo totalmente confirmatorionauj )ed )O de la misma. MOTIVACION DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Después de identificar las partes en contienda y de hacer una bre ve reseña del litigio, empieza el Tribunal por referirse a la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada. Sobre el punto y con referencia expresa a los arts. 2535 y 2536 del C. civil infiere A rápidamente que la excepción propuesta no está llamada a prosperar. r _ ¿Kcerca del desistimiento presentado por la inicial demandante, el ad quem, apoyado en providencia anterior dictada en el mismo asunto, manifiesta que tal acto no vincula a los litis-consortes admitidos como _coadyuvantes; que así fue resuelto en auto precedente, con agotamien to de los recursos que a las partes concede la ley y que por lo mismo no es posible volver sobre situaciones ya definidas. Po Ñ - z - > Se adentra luego en el estudio de la prueba documental mediante la cual los coadyuvantes pretenden demostrar su calidad de herederos frente al causante Flórez Cuello. Así, para considerar la pruebaaducida como conforme a derecho y por consiguiente dar por demos trada esa calidad -refutando de paso la argumentación del apelante-, el Tribunal estima lo siguiente: Que las coplas con las cuales se pretende demostrar la mencionada calidad, no obstante que fueron compulsadas por el secretario del Despacho donde reposan los autos originales, tienen la atestación de éste de haber sido tomadas del original, como lo exige el num. 19 del Art. 254 del C. de p. Cc. y que en tal caso es apenas lógico en

9 b3 197 tender que el funcionario (juez), autoriza la expedición de tales coplas. Que como se trata de copias parciales cuya expedición se ordena me diante auto, como lo dispone el Art. 115 del C. de P. C., auto que debe notificarse, la parte que no ha pedido la copia tiene la oportu nidad de pedir la agregación de piezas complementarias. Que aunque en el presente caso todo indica que el mencionado auto no existe, porque no fue acompañado con las coplas de las providencias que re conoce a tales Interesados como herederos, tal inexistencia debió pro barse por la parte demandada, pues no se trata de un hecho notorio nde una afirmación o negación indefinida. - £ Como la fuente del llamamiento a suceder, de los señores Flórez de e la Ossa y Flórez Pineda respecto de su progenitor, es el parentesco, el estado civil de hijos extramatrimoniales, ese estado les confiere vo cación hereditaria sobre el patrimonio del de cujus, de tal suerte que aceptando la herencia exprésa o tácitamente tienen el título de herederos; que esa condición les fue reconocida en el proceso sucesorio, que no lo han perdido y por tanto las coplas de la decisión judicial en la que se hace tal reconocimiento, es prueba de esa calidad. De no aceptarse la legitimación de Flórez de la Ossa y Flórez Pineda, ello significaría que por no tener reconocida la calidad de heredero en el juicio mortuorio, no se tiene tampoco legitimación para demandar la sucesión, o para defenderse como demandados, lo que equival_ dría a decir que cuando no se acompaña la copia del auto que ordena

compulsión de coplas de reconocimiento de herederos, porque quien tenga vocación no ha sido reconocido, o porque la mortuoria no ha sido declarada ablerta, debe "cruzarse de brazos" a contemplar que - 10 . í 198 LA la arrebaten sus derechos. - De ser asf, los herederoqsue aún no han “obtenido el reconocimiento de tal calidad, no obstante poder demostrar su parentesco, con real vocación hereditaria respecto del simulador o frente a terceros, nada podrían hacer para defender sus derechos en casos de reivindicación u otra acción de domimlo. En Igual circunstan cla se encontraría el cónyuge del simulador, o los acreedores. Lo cierto y jurídico, agrega el ad quem, es que todas esas personas tlenen interés jurídico para demandar la simulación o' para defenderse en procesos de esa naturaleza. El heredero que adquiere dicho título -por el llamamiento a la herencia del causante simulador, lo adquiere par el parentesco y no necesita abrir primero un proceso de sucesión, “y ser reconocido por providencia judicial para poder demandar los ac tos simulados de “su causante. Le basta aportar los documentos me- .. diante los cuales evidencia esa calidad (partida de nacimiento o regis tro civil, partida de defunción de quien es heredero, partida de matrimonio, documento o título de crédito contra el deudor, testamento, “etc.). dl Además, como en el presente caso es al causante a quien se le endil ga el acto simulado que lesionaría los derechos de los herederos que reclaman como legitimarios, éstos tlenen la categoría de terceros fren te al causante y frente a las personas que celebraron dichos actos o

contratos. La exigencia del auto que ordena compulsar las coplas pedidas de re cónocimientó de la calidad de herederos, comporta un perfeccionismo de excesivo rigor, pues se debe tener en cuenta que el Art. 4% del C. de p. Cc. dispone que el objeto de los procedimientos es la efecti vidad de los derechos reconocidos por la ley sustancial, derechos - " LS "199 que no pueden sacrificarse por la existencia de una irregularidad, porque lo procedente es una sentencia de mérlto como la adoptó el a quo. Encara a continuación el Tribunal el estudio de la simulación deprecada. Tras citar el Art. 1766 del C. c. y la opinión de un expositor extranjero, inicia el análisis de la prueba documental. Da por demostrado que mediante la escritura pública nro. 152 del 9 de junio de 1971, Pedro Antonio Flórez Cuello da en venta real yenajenación perpetua a sus hijos extramatrimoniales Alfredo Augusto, Nestor, Guillermo, Pedro Antonio y Narciso Flórez Castro, el predio rural denominado "Villa Matilde" de una extensión de 150 hectáreas. Más tarde, el 8 de marzo de 1974, según escritura pública nro. 72, _las mismas personas declaran que ese inmueble no ha sido vendido a persona alguna; aclaran las cláusulas tercera, cuarta y quinta de la anterior escritura, para pactar en seguida que "no vende sinodona la finca 'Villa Matilde' 'á los hijos a quienes se las habfa vendi do”. Dos años después celebran otro acto, mediante escritura nro. 131 de

6 de mayo de 1976, con la cual revocan la donación (la de la escritura $72) y manifiestan que la primera escritura, la nro. 152, recobra su validez y efectos como venta real que había hecho el padre a los hijos. De ahf deduce el sentenciador la existencia de la donación, pues que el concierto de vendedor y compradores es meramente aparente como contrato de venta. Que la intención de donar fue plenamente confesada en "convención” posterior, no obstante el afán de ocultarla. 12 o 200 6b Refiriéndose a los indicios como la prueba que más se acomoda para la demostración de la simulación, empleza por analizar el precio pactado entre vendedor y compradores. En consideración a la superficle del Inmueble, sus implementos, instalaciones, cerramientos, etc., halla que el precio de $200.000.00 "está fuera de toda realidad". - «No obstante que el dictamen pericial no tuvo en cuenta el precio de la finca al momento de la venta, estima que por muy desvalorizado que estuviese el precio de la hectárea en 1971 no podía ser tampoco cercano a los $1.000.00 por hectárea. Por tal razón halla que elprecio es vil, ifreal, irrisorio. C) ) L4 parte demandada, añade, no logró demostrar su capacidad econó- . . A mica a la fecha de celebración del contrato de venta, lo que deja en trever que el precio jamás se canceló, lo que "apareja una verdade- “ra liberalidad encubierta, signo especffico del acto simulado" que de

ja al descubierto una donación para mermar o desconocer los dere- - chos de otros hijos. Refiriéndose a la conducta y el comportamiento del simulador y sus aliados, los encuentra significativos en orden a deducir la simulación, - por dejar signos "tan protuberantes”, al celebrar sobre el mismobien una serle de convenciones, “haciendo, deshaciendo, revocando, aclarando y manifestando que no ha sido objeto de enajenación"; por la reservación del usufructo, su posterior renuncia y la reiteración sobre el mismo tema. o También encuentra un indicio en el hecho de venir los "cómplices del simulador" reteniendo el bien, aún después de demandados, con acti vidades de explotación. 13 201 0? ” Rematando su razonamiento, el Tribunal afirma: "por manera que esta serle de hechos indiciarios, sumada a la confesión de (sic) simulador y los favorecidos con ese acto, dan la medida probatorla de la acción. de simulación, para obtener la prevalencia del contrato o acto oculto sobre el ostensible", Contra la sentencia, cuyas consideraciones generales se han dejado ex tractadas, se formula ahora recurso de casación, del cual pasa a ocu parse la Corte.

EL RECURSO DE CASACION:

. Cuatro cargos eleva el recurrente contra la sentencia del ad quem. Uno con apoyo en la causal 5a. y los otros tres en la causal la. del Art. 368 del C: de p. Cc. Se despacharán el primero y el segundo; aquél por concernir a un error in procedendo, y éste por encontrar

_ lo próspero la Sala. a Cargo Primero. Con apoyo en la causal 5a. del Art. 368 del estatuto procesal, se in voca la nulidad de la actuación surtida en las instancias, por lascausales previstas en los numerales 3, 5 y 8 del Art. 152 del C. de p. c., bien por la falta de emplazamiento en legal forma de algunos de los demandados; ya por haberse revivido un proceso legalmente conclufldo, ora por la pretermisión de una instancia o, en fin, porhaberse proferido fallo cuando el proceso se encontraba legalmente interrumpido por la muerte de uno de los demandados. El recurrente divide el cargo en cuatro acápites diferentes, que dela 19 sarrolla de la siguiente manera: A) Falta de emplazamiento en legal forma de algunos de los demandados: Empieza el impugnante por analizar los requisitos que se deben cumplir para ordenar y realizar el emplazamiento previsto por el Art. 318 del C. de p. c. Con sustento en citas de orden legal y doctrinario, se adentra en el examen del llamamiento público efectuado por el Juz gado del conocimiento, para concluir que no se allana a las exigencias rd legales, por las siguientes razones: sg a) Porque el edicto no determina, como lo exigen los Arts. 318 S4 pr y 321 del C. de p. c., los nombres del demandante y el demandado, o nombres de las partes, pues que allí se citó como demandante a - "Bertha Inés Hernández de Flórez" olvidando que ella, según lo expresó en la demanda y en el éscrito de reforma, no actúa a nombre propio sino en el de la sucesión ¡líquida de Pedro Antonio Flórez Cue llo, lo que equivale 2 decir que es Bertha como heredera de éste, y a nombre de dicha sucesión, quien figura como. demandante, no ella a nombre personal. Mi Además, el edicto indica en forma abstracta como demandados a los "herederos de Pedro Antonio Flórez Cuello”, sin concretar ni precisar el nombre de algunos de éstos, olvidando que en la demanda y en su corrección sí se indican y singularizan. b) Al expediente no se agregaron, debidamente autenticados ante funcionario público, los ejemplares del periódico donde se afirma que se publicó el Edicto. Además, la elección del medio perlodístico, 15 "203 91 quedó a discreción de la demandante y no la determinó el juez de la causa, cuando ha de ser éste, según su propio juicio, qulen debeprecisar cuál es el "diario de amplia circulación en la localidad”. c) No aparece en los autos la certificación de la radiodifusora del lugar, para saber si el edicto se publicó por dicho medio, ni hay constancia de que en la ciudad de Sincé no exista ese medio de comu nicación social. d) Tampoco se dejó constancia en el expediente, que ninguno + ES de los demandados emplazados aparecía con dirección en el directorio telefónico de la ciudad, o en subsidio, que este directorio no existe 4 - alí. e) No.aparece constancia en el expediente, caso de haberserituado cómpletamente ese procedimiento, de haberse agregado "sen dos ejemplares del diarlo" ni "certificación auténtica del administrador de la emisora”. e B) Continuación del proceso no obstante haber este concluído por desistimiento: Tras hacer algunas consideraciones de orden doctrinario y personal, sobre el desistimiento y sus clases, se refiere al presentado por la señora Bertha Inés Hernández de Flórez, para destacar que la volun tad de ésta era "Desistir incondicionalmente" de la demanda renunciando a ésta y a las pretensiones contenidas en la misma". El Juzgado, contrarlando la objetividad de los escritos, calificó eldesistimiento de parcial, así lo admitió y denegó el "archivo" del16 30 expediente. Si estaba extinguida la pretensión, dice el recurrente, el proceso ter minó y consecuencialmente desapareció la competencia del Juzgado, el cual no podía, por lo mismo, continuar el proceso y fallarlo, sin incu rrir en error. ".... Y no era posible argumentar que estaba pendiente una pe tición de algunos demandados en el sentido de que se les admitiera4 como litisconsortes de la demandante, porque ésta ya habla desapared sz cido como extremo personal de la relación por efecto de su desistimien . to y porque aún no se habla recibido judicialmente a esos terceros co mo intervinientes. Resultaba injurídico, entonces, que los pretensos intervinientes, quienes hasta entonces figuraban como demandados o " reos de la acción iniciada por Bertha Inés, dejaran su posición de ta les y por su exclusiva voluntad se trocaran en 'coadyuvantes' o litisconsortes de quien ya no era parte en el proceso”. Tampoco era posible afirmar, como lo hizo el Tribunal, que el asunto 1 "fue decidido por el a quo en resolución confirmada", porque los autos ilegales carecen de fuerza vinculante para el fallador. C) Proferir sentencia encontrándose el proceso legalmente interrumpido: Inicia el censor esta fase del cargo, haciendo sus reflexiones sobre lo que debe entenderse por interrupción del proceso y las causas que la motivan, para inferir a renglón seguido que una de ellas es la muerte de una parte o de su representante que carezca de apoderado. 17 JA 1 205 Con certificaciones, actas y copias procesales que previamente había adjuntado, afirma el casacionista que está demostrada la muerte del demandado Guillermo León Flórez Castro, quien falleció el 17 de mayo de 1986 en Cartagena, fecha desde la cual dejó de ser sujeto de dere chos y por ende de la relación procesal. La madre de éste, Ana Joaquina Castro Jaraba, fue reconocida como su heredera. No obstante, este proceso ordinario que se encontraba interrumpido por el Óbito de uno de los demandados, continuó su trá mite en ambas instancias, sin que ninguno de los jueces correspona dientes hubiera ordenado la citación de que trata el Art. 169 ibídem, ear de haberse presentado el fenómeno de la "Sucesión Procesal" en favor de sus herederos, entre ellos la señora Castro Jaraba, la madre, de quien el casacionista recibió poder para la defensa de sus . Intereses. Y no es de recibo el argumento según el cual el demandado tenía apo

derado que lo representará en el juicio, porque si se mira el escrito del folio 22, Cdno. nro. 1, se advierte que se trató de un poder limitado, pues se confirió "para que en nuestro nombre y representa ción se notifique de la demanda instaurada contra nosotros...". Lo cual significa que cuando Guillermo León murió en la fecha indicada, carecía en rigor de apoderado judicial en el proceso. D) Pretermisión de una instancia: Con fundamento en el Art. 386 del C. de p. c., se adentra el impugnante en lucubraciones sobre la naturaleza, características y efectos de la consulta del fallo que se prevé en tal norma, para afirmar que si se pretermite su trámite, se incurre en la causal de nulidad señala 18 $1 206 da por el numeral 3 del Art. 152 del C. de p. Cc. Y esa nulidad la deduce el impugnante en el presente litigio, puesafirma que aquí se ordenó el emplazamiento de Eugenio Carlos, Alvaro Julio y José Marfa Flórez Buelvas; de Tobías Flórez Doria, Teresa Fló rez de Sereviche y Rosa Isabel Flórez de Hernández de quienes se di jo desconocer los lugares -de habitación y trabajo. Como los emplazados no concurrieron, se les designó curador ad litem que, posesionado, contestó la demanda. Y no obstante que la primera instancia finalizó con fallo estimatorio de las pretensiones y con costas a cargo de los demandados, ni en la mo tivación ni en la parte resolutiva ordena el a quo consultar la senten

cia. El curador ad litem tampoco apeló. Y el Tribunal, como era ob .; vio, no tramitó ni surtió la consulta. Se limitó, pues, a la apelación interpuesta por otras personas, lo que indica que se pretermitió Íntegramente la segunda instancia respecto de los demandados que fueron emplazados, y por ende se incurrió en la causal de nulidad referida.

SE CONSIDERA: Conforme se acaba de ver en la anterlor reseña del cargo, son cuatro los motivos de nulidad esgrimidos por el recurrente: 1) Falta de em plazamiento en legal forma de algunos demandados. 2) Pretermisión de una instancia. 3) Continuación del proceso a pesar de haber ter minado por desistimiento. 4) Proferimiento de sentencia sin embargo de encontrarse el proceso legalmente interrumpido.

Como quiera que el primero de esos cuatro motivos atañe a aquellos 19 Y ) 207 demandados que en el proceso han estado representados por un cura dor ad litem, se hace Indispensable dilucidar quién está legitimadopara plantear ante la Corte, por medio de la respectiva demanda de casación, el acogimiento del mismo. Por lo que concierne al curador, precisa, ante todo, observar que és te constituyó apoderado "bajo su responsabilidad" con el propósito de que lo reemplazara "en la tramitación del recurso de casación" en con tra de la sentencia atrás mencionada, habiéndosele reconocido oportunamente la pergonerta al profesional designado. Este presentó la demanda de casación a nombre de todos los demandados, pues de los - - réstantes también recibió el correspondiente poder con idéntico propó

sito. Empero, también es necesario anotar que en el auto admisorlo del recurso de casación, con toda claridad se determinó por la Corte quese asumía el interpuesto "por los demandados Alfredo Augusto, Narci so, Néstor, Guillermo y Pedro Antonlo Flórez Castro", todos los cuales han concurrido al proceso“de manera personal, o sea que no han estado asistidos por el curador ad litem. Puntualizose lo anterior en vista de que el curador, designado para actuar en nombre de Tobías Flórez Doria, Teresa Flórez de Severiche, Rosa Isabel Flórez de Hernández, Eugenio Carlos, Alvaro Julio y José María Flórez Buelvas, se abstuvo de proponer el recurso de casa ción, como es palpable en el cuaderno del Tribunal, lo que represen ta que se conformó con la sentencia de segunda instancia y que, por lo tanto, no la podía impugnar luego por medio de la respectiva demanda, así hubieran recurrido los restantes demandados. 20 FU 208 En lo que toca con aquellos demandados que de manera personal con currieron al proceso, quienes sí interpusieron el recurso de casación, se debe decir que tampoco son los llamados a plantear en casación el sobredicho. primer motivo de los cuatro antes enumerados, pues sabi do es que conforme al Inciso 3% del anterior artículo 155 del C. de

P. Co. -hoy artículo 113la nulidad por falta de emplazamiento en le gal forma solo la puede alegar la persona afectada, no slendo esta acá