CSJ - SC21-09-2000 [6140]

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente: SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO

Bogotá D. C., veintiuno (21) de Septiembre de dos mil (2.000).-

Referencia: Expediente No. 6140

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 8 de abril de 1996, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario de mayor cuantía seguido por ROMEO PEDROZA GARCIA contra la compañía de

SEGUROS GENERALES CÓNDOR $. A.

[ EL LITIGIO

1. Reclama el demandante que se le reconozcan los derechos derivados de la póliza de cumplimiento 18782 de mayo 17 de 1991, y su certificado de renovación número 43075, expedidos en su favor, por medio de la cual la aseguradora le garantizó el - cumplimiento de las obligaciones contraídas para con él por la í¡ a % %4? .%WW de %d¿¿m sociedad Edificadora ÍorremarináLtda., derivadas del contrato de obra de mayo 15 de 1991; que se condene a la aseguradora a pagar la indemnización fijada de antemano en la dicha póliza, por valor de $80'000.000; y que, previa declaración de la móra, se aplique a dicha suma “a tasa máxima de interés moratorio que exista en el momento que la compañía aseguradora efectúe el pago a la parte beneficiaria”, contados a partir del día en que

se produjo el incumplimiento, o sea desde el 26 de Junio de 1993, o desde la fecha que se demuestre en el proceso. Para sustentar las pretensiones, el demandante expuso los hechos que se compendian a continuación: a) El 15 de mayo de 1991, el demandante celebró contrato de obra con la sociedad Edificadora Torremarina Limitada, que fue aceptado por la aseguradora CÓNDOR S. A. el 17 de mayo siguiente, en virtud del cual aquélla se obligó a construir 20 cabañas en la finca “El Paraíso”, situada en el municipio de Cocorna (Antioquía), de acuerdo con las especificaciones descritas en el cóntrato, cuya entrega se pactó inicialmente para el 15 de noviembre de 1991, y después para el 12 de diciembre de 1992 según el documentode aplazamiento a que alude el certificado 43075 expedido por la misma aseguradora. Por razón del precio estipulado en la cláusula quinta, el demandante SFTB. EXP. No. 6140 2 = £ - -REPUBLICA DE COLOMBIA “ pagó a la sociedad contratista la suma de $160'000.000 que correspondía al valor total de la obra. b) Pará garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, la sociedad constructora celebró un contrato de seguro con la demandada, quien expidió la póliza de cumplimiento a favor de particulares número 18782, de 17 de mayo de 1991, por la suma de $80'000.000.00, “cuyo asegurado, beneficiario y reclamante es Romero (sic) Pedroza García”.

c) Tal póliza es de aquellas que también se denominan póliza de cumplimiento de valor admitido, “porque se determinó de antemano por las partes del contrato de seguro, el mayor valor de la indemnización que pagaría la compañía aseguradora a la parte asegurada y beneficiaria, en el caso de presentarse el incumplimiento total de las obligaciones garantizadas con dicha póliza”. d) La Edificadora incumplió totalmente las obligaciones, pues no construyó ninguna de las cabañas objeto del contrato de obra, por lo que el perjuicio, por concepto de daño emergente, corresponde al precio pagado por el demandante, y por el lucro cesante a los intereses de ese capital.

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E T b (f?' e) El 17 de diciembre de 1992 el demandante dio aviso a la aseguradora de que se había dado el ¡ncumplímiento de la sociedad constructora y reciamó -el pago del seguro; ésta reclamación no fue atendida, ni tampoco las subsiguientes peticiones de 25 de mayo de 1993 y 16 de julio de 1993. f El 11 de enero de 1994, el beneficiario del seguro presentó una nueva reclamación; en esa ocasión aportó una amplia documentación que la compañía aseguradora objetó mediante O documento suscrito el 11 de febrero de 1994. ) Por último, el 18 de febrero de 1994 el reciamante aportó nueva documentación, pero la compañía mantuvo su posición negativa “alegando que no se ha demostrado la cuantía de los

perjuicios”, actitud con la cual desconoció la Ley 45 de 1990, "pues, se acreditó fehacientemente el incumplimiento total de las obligaciones aflanzadas y la cuantía de los perjuicios”. 2 En su oportunidad, la demandada se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones que denominó “inexistencia del contrato”, basado en que el contrato de seguro requiere la suscripción de la póliza y el mencionado certificado' de renovación no tiene el carácter de tal ni reúne los requisitos del artículo 1045 del Código de Comercio, y en que “la obligación de la aseguradora se limita a cubrir los riesgos e

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1 | e %4f? .%Wmz de %4¿20¡/¡ indemnizar los siniestros que ocurran durante su vigencia” y no los que sucedan después de finalizada ésta; la de “prescripción de los efectos derivados del contrato de seguro"; “inexigibilidad de la obligación” por no haberse probado el valor de los perjuicios ni el incumplimiento; “inexistencia de la obligación” por cuanto “de acuerdo con la cobertura de la póliza se establece claramente que no es materia de un seguro lo que por su naturaleza debe ser objeto de otro seguro y en el caso que nos ocupa la pretensión del demandante son (sic) materia de la garantía de anticipo y _ño de la de cumplimiento”; y la de “terminación del contrato”, puesto que la póliza había perdido vigencia cuando ocurrió el siniestro por mora en el pago de la

prima, en virtud de que inicialmente se giró un cheque que resultó impagado “y hasta el momento no se ha cubierto el valor de la prima”.

3. Agotado el trámite de la primera instancia, el juez dictó sentencia que declaró probada la excepción de prescripción y consecuentemente desestimó las pretensiones. Apeló el demandante, y el Tribunal confirmó el fallo impugnado, aunque por otras razones, tras decir que la excepción de prescripción no se encontraba probada.

SFTB. EXP. No. 6140 S, -- - . REPUBLICA DE COLOMBIA %%g£ L9áaM%%a aéó)%&21á

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li. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1. Enlo de fondo, el Tribunal hace las siguientes reflexiones: 1%) La obligación de la sociedad constructora consistió en construir 20 cabañas a un costo de $8'000.000, cada una, en un plazo máximo de 180 días, y su cumplimiento era, entonces, el riesgo amparado por el contrato de seguro; dicha obligación no se cumplió durante el término inicialmente pactado ni durante la prórroga, como se deduce de la prueba de inspección judicial y del testimonio de Luis Dario Atehortúa. 2 A su tumo, la obligación a cargo del otra contratante consistía en pagar el valor de cada cabaña “en el acto de finmarse este contrato”, expresiones que pueden dar lugar a diferentes interpretaciones, pues así como es factible entender que ellas pueden ser prueba suficiente de cumplimiento, también pueden interpretarse como “una afirmación de futuro que requeriría de otros medios de convicción para establecer su

cumplimiento”; en el punto, el Tribunal, frente a la posición del demandante que alega que no ve cómo la compañía aseguradora puede fundamentar una excepción con base en el contrato respecto del cual ha asumido el riesgo y que en todo caso la carga de la prueba correspondiente corre a cargo de la SFTB. EXP. No. 6140 6 aseguradora como proponente de la excepción, considera “incuestionable” la procedencia de las excepciones basadas en el negocio principal, “frente a un contrato que, como el de seguro de cumplimiento, es accesorio a aquel”. 3”) La doctrina y la jurisprudencia asimilan el seguro de cumplimiento ala fianza, para hacer ver que, en relación con el asegurado, debe probarse el cumpiimiento de las obligaciones contraidas por éste en el contrato principal, no sólo porque es ) 5 un punto de disputa según las disímiles versiones de los Titigantes, sino también porque el juzgado no lo halló probado; porque es cuestión que hace parte de la legitimación en la causa por activa, revisable, aún de oficio; y porque, “al existir para la aseguradora la posibilidad de subrogarse en los términos del Art 1099 C de Co inc. 2? resulta de tascendencia saber si el asegurado ctmplió el acuerdo principal, así las obligaciones afianzadas no sean las suyas 1 sino las de la contratista”.. 49) Situado en el campo de las pruebas sobre el incumplimiento del asegurado, el Tribunal dedujo lo siguiente: a) No le otorga valor a los testimonios de Hilda Ligia García Posada y Magnolia del Socorro Giraldo, pues si bien aquélla

dijo haber presenciado cuando el demandante realizaba el pago

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. REPUBLICA DE COLOMBIA — referido, y ésta dijo haberse -enterado. del mismo por comentarios, ambas se contradijeron en cuanto al lugar donde se firmó el contrato y respecto de la persona entargada de elaborar su contenido; en consecuencia, “es precario el resultado de estos testimonios para lo que se trata de averiguar”. b) Examina enseguida la prueba indiciaria derivada tanto de la conducta de la sociedad demandada como del proceder del demandante. En ese sentido anota: Que en relación con la compañía aseguradora debe probarse plenamente que el contrato de obra estaba suscrito por las partes contratantes cuando lo recibió 'para su estudio' el 17 de mayo de 1991, pues sólo así se entendería cumplida la condición prevista para el pago a cargo del contratante. - Que otro posible hecho indicador del cumplimiento de dicha obligación se da por la expedición de la póliza en esa fecha, lo que, sin embargo, se trata de una “simple conjelura” más que un indicio, por cuanto a la compañía aseguradora le bastaba conocer las obligaciones a cargo del contratista, "porque eran las que estaban garantizando en su cumplimiento futuro”, sin que tuviera injerencia alguna, en ese momento, la prueba del cumplimiento por parte de Romeo Pedroza. SFTB. EXP. No. 6140 o] "e 7 REPÚUBLICA DE COLOMBIA a 5¡3¡'3): b - Que es relevante la objeción a la reclamación de pago del seguro que hizo la compañía aseguradora y la respuesta que

ésta dio alos cuatro primeros hechos de la demanda, las cuales evidencian que no resulta completamente inexacta” la posición asumida por dicha compañía de no haber tenido conocimiento del cumplimiento de las obligaciones a cargo de cada c0ntrátante. - Que la conducta asumida por el representante legal de la compañía aseguradora en la audiencia celebrada en cumplimiento de los artículo1s01 del Código de Procedimiento Civil y 10 del Decreto 26051 de 1991, consistente en haber admitido que tanto la empresa constructora como el contratante estaban “gestionando la adquisición de unos dineros para poder dar cumplimiento a sus obligaciones”, implica que aunque en momento alguno se mencionó el eventual incumpiimiento del demandante, tampoco se reconoció en forma expresa ese hecho, y en esas circunstancias el pago sólo puede inferirse de la configuración de un indicio “que puede calificarse de grave”. Con todo, el Tribunal le resta trascendencia al anterior indicio, pues encuentra otro hecho indicador, de igual magnitud, el cual obra contra el demandante, derivado de su conducta imprudente por no haber aportado para el efecto ni los

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A An Z - ¿áwg¿2 <%'W(WIZÚJ de Úídá'o¿a comprobantes ní los libros de comercio que demostraran el cumplimiento de la obligación a su cargo, a pesar de haber dicho en el interrogatorio de parte que su actividad dira ordinariamente alrededor de cuanliosos negocios, y de haber efectuado una pormenorizada relación de los cheques que utilizó como forma de pago, por lo cual “era de esperarse” que

estuviera en condicionés de anexar algún comprobante de pago. c) De cara a lo dispuesto sobre la prueba de indicios en los artículos 248, 249 y 250 del Código de Procedimiento Civil, el fallador concluye que ninguno de los mencionados antes puede considerarse como necesario, “esto es, que de modo infalible acrediten el pago de la obligación que se averigua', lo cual sucede aun con el que se halló en contra del demandante. Empero, añade, puede catalogarse como indicio grave tanto la conducta desplegada por la sociedad demandada “en la audiencia del Art. 101”, como la del demandante, y eñ cambio, como indicio leve, las circunstancias que rodearon la firma del contrato y la entrega de éste a la compañía aseguradora, lo que consecuentemente sólo deja vigente dos indicios graves “que, por lo mismo, contrarrestan todo efecto probatorio y que en nada contribuyen a averiguar el hecho que interesa.

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— Y EE E aZ 48 gaw/e .%/Wma de %/m d) En síntesis, el fallador conciuye que ningúin medio probatorio resultó suficiente para establecer el cumplimiento de la obligación a cargo del demandante respecto del contrato principal, porque por fuera de que la prueba testimonial fue contradictoria, la documental, consistente en el recibo de la cláusula cuarta, “quedó sujeta a una condición que no se puede establecer como cumplida”, y> la indiciaría se conforma por dos indicios que, aunque graves, se contradicen. e) Por Último, señala la sentencia acusada que la respuesta

dada por la compañía aseguradora a los hechos de la demanda en el sentido de no constarle el cumplimiento del contrato principal, tiene su razón de ser en que tales circunstancias efectivamente las podía desconocer, “tanto que lo cuestionó en las objeciones y que, en el proceso no se acreditó plenamente en lo relativo a los compromisos del demandante”.

2. De otro fado, el sentenciador señala que no se aprecia en forma nítida la mala fe que se le reprocha a la parte demandada por haber negado al certificado de modificación la connolación renovadora del contrato de seguro alegada por el demandante; se trata de “un aspecto discutible al-cual inclusive adhirió la falladora de primera instancia cuando se basó, exclusivamente, en la póliza original y declaró probada la prescripción”, criterio

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Co que, atinque no se comparta, tampoco da lugar a inferír la mala fe de la aseguradora.

lI. LA DEMANDA DE CASACION

Cargo Unico

1. Con fundamento en la causal primera de casación, acusa el censor la sentencia de ser violatoria, indirectamente y por falta de aplicación, de los artículos 1045, 1053, 1068, 1077 inciso 2, 1078, 1081, 1087, 1089 y 1099 del Código de Comercio, 83 de la Ley 45 de 1990 y tos artículos 2%, 4 y 7 de la Ley 225 de 1938, “normas que dan derecho al beneficiario de una póliza de seguro de cumplimiento, para demandar el pago del seguro

cuando no se han cumplido, en el tiempo pactado, las obligaciones cuya ejecución fue así afñanzada por la aseguradora"; todo como consecuencia de los errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal, en la apreciación de distintos medios de prueba.

2. En el plano teórico, delanteramente explica el recurrente que los riesgos cuya protección se busca mediante la llamada póliza de cumplimiento entre particulares, se refieren no sólo a los malos manejos en que pueda incurrir quien administra bienes y

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+ CUO E c —:——.“sf_¡ n gúfí/é dineros ajenos, dentro de cuyo concepto quedan comprendidas además las contingencias que habitualmente se presentan en la ejecución de ciertos contratos de tracto sucesivo, como lo son precisaxñente aquellos celebrados para la construcción de edificios en la forma y en los térmfnos definidos por el artículo 2060 del Código Civil; sino también el eventual incumplimiento por parte del constructor, con lo cual el dueño de la obra previene los perjuicios que le pueda ocasionar la inejecución de la obra contratada, carácterística que asemeja dicho seguro a la fianza y -por lo cual el artículo 2 de la Ley 225 de 1938 “establece que el segurb de manejo y cumplimiento tendrá por objeto, entre otros, garantizar el cumplimiento de obligaciones que emanen de feyes o de contratos”. Ásí, refiriéndose a lo expresado por la jurisprudencia en torno al objeto pretendido por el seguro de cumplimiento, en cuanto a la

garantía que protege, retoma lo pactado por los contratistas (“X para anotar que aunque en el proceso quedó plenamente demostrado el incumplimiento por parte de la sociedad constructora, las pretensiones de la demanda no fueron acogidas porque en virtud de los errores que le endilga al Tribunal, no encontró probado el cumplimiento por parte del demandante, “imponiéndole a éste, de ese modo, una carga probatoria que, de un lado y según el inciso segundo del artículo 1077 del C. de Comercio, es exclusiva carga de — SFTB. EXP. No. 6140 13 E S

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CD 7 " s Seguros Cóndor...”, y porque dejó de apreciar no sólo la prueba que acredita el pago efectuado por el demandante, sino también la mala fe que milita en el comportamiento asumido por la compañía demandada. Enseguida resalta la incidencia que tiene la buena fe en materia de seguros, especialmente en los de cumplimiento, “pues la tranquilidad y el sosiego del dueño de la obra, cuya cabal ejecución por parte del constructor se le garantiza con la póliza de cumplimiento, se verían severamente disminuidos y hasta cercenados si el asegurador, en si momento, esquiva y elude, como ocurrió en la especie de esta litis, el pago de la fianza, alegando tardíos y mentirosos pretextos como el de que no se págó la prima y arguyendo que no conocía plenamente las cláusulas del contrato en el que consta la obligación afianzada”. En esas condiciones, destaca la importancia que tiene para el

) u asegurado el despliegue de un completo analisis que le permita a la compañía aseguradora otorgar, mediante la póliza de cumplimiento, la confianza y la seguridad reclamadas; en ese sentido afirma que “grave sería que una aseguradora, por ganar una prima o por retener un cliente, conceda una póliza de cumplimiento a la ligera, sin estudiar el contrato y sin medir el alcance de las obligaciones afianzadas; elio demostraría una

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. T = C i reprochable negligencia que sería fuente de perjuicios para el beneficiario”. Incluso, agrega, para permitir el cuínplimient0 efectivo de dicha misión por parte de la aseguradora, en el contrato amparado se dejó expresa constancia de que le sería permitido examinar e inspeccionar la documentación que fuera necesaria en orden a salisfacer el cabal conocimiento del contrato, pero Seguros Q Cóndor S. A., mostrando total desidia, dejadez o negligencia D nunca utilizó este indiscutible derecho”; en cambio, sacó a relucir “tardiamente” el no pago del demandante de la suma pactada en favor del constructor.

3. En el plano probatorio, el acusador concretamente denuncia la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho,

imputables al Tribunal: [< a) No dedujo en contra de la compañía demandada el indicio grave ni la mala fe derivadas de la forma como contestó la demanda, mediante afirmaciones y negaciones contrarias a la realidad y planteando una excepción con manifiesta carencia de

fundamento legal; así, pasó por alto “la desfachatez de la compañía demandada al afirmar la inexistencia del certificado de modificación de la póliza de cumplimiento y con ello la extensión de los efectos del mismo hasta el 1? de diciembre de

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N ¡lg%&% L2áañ%¿m aéó)%&ñ%z la cual la aseguradora desconoció no sólo lo dispuesto en los artículos 74 y 95 del Código de Procedimiento Civil, sino también el artículo 1048 del Código de Comercio el cual dispone que los anexos emitidos para adicionar, modificar o renovar la póliza hacen partede ésta. C b) Dejó de apreciar que al plantear la compañía aseguradora la excepción de prescripción, “alegó contra toda realidad procesal” que el término respectiúo se iniciaba el 15 de noviembre de 1991, “desconociendo, con indefensable atrevimiento, que la vigencia de la póliza de cumplimiento había sido extendida por la misma aseguradora hasta el 12 de diciembre de 1992, como lo consignó en el certificado de modificación Nro. 43075..... c) No apreció que cuando la demandada formuló la excepción n a de prescripción estaba confesando la existencia del derecho que invoca el demandante, “aunque simultáneamente alegue que el derecho luego se extinguió por no haberlo reclamado el beneficiario dentro del término de prescripción”: lógica que se impone por la semejanza que presenta el caso del beneficiario que demanda el pago de los perjuicios amparados con póliza de

cumplimiento, con el del demandado que en un proceso reivindicatorio propone la excepción de prescripción y con lo SFTB. EXP. No. 6140 16 = . cual demuestra entonces su calidad de poseedor y la identidad del bien pretendido con el que ocupa. d) El censor, a vuelta de referirse a lo dispuesto en los artículos 1625, 1512 y 2535 del Código Civil, asevera que cuando el asegurado reclama el valor de la indemnización fijada de antemano en la póliza correspondiente y el asegurador própone la excepción de prescripción “está simplemente admitiendo que para el beneficiario de la póliza, por haberse incumplido la obligación afianzada, nació el derecho indiscutible a reclamar de la aseguradora el pago de la indemnización en esa cuantia”, lo que implica confesar que para el demandante nació el derecho que reclama pero que después se extinguió. e) Pasó por alto las afirmaciones mentirosas que hizo la compañía demandada para sustentar la excepción de terminación del contrato basada en la ausencia de pago de la prima, las que ha debido apreciarlas como indicio grave en su contra y para considerar sil mala fe. Con ello, a pesar de que la desvergonzada afirmación de que la prima no se pagó” fue rechazada por el Tribunal cuando anotó que fue la propia compañía demandada la que “puso sobre el cuerpo de la póliza, la constancia del pago de la prima”, no aplicó al caso las sanciones procesales pertinentes; como tampoco vio que según fotocopia del cheque referido (C. 1, folio 98), éste fue girado el 3

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.- Cante % u . de marzo de 1993 y consignad0 por la aseguradora el 10 de ese mes y año, tales fechas demuestran “que ese título valor no pudo ser girado para pagar una prima causada dos años antes, el 17 de mayo de 1991”. 7 De la conducta desplegada por la compañía aseguradora por la manera como contestó los primeros cuatro hechos de la demanda, para abstenerse de hacer pronunciamiento expreso de sobre ellos, y en cambio consignar en las respuestas X afirmaciones contrarias a la'realidad, el Tribunal únicamente dedujo un indicio leve, con lo cual olvidó que “en desarrollo del principio de lealtad y buena fe con que deben los contendientes afrontar los procesos, el legislador hoy ha impuesto al demandado la carga de contestar la demanda exigiéndole pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella e imponiéndole el deber de respetar la verdad”; destaca el censor ef acto desleal en que incurrió la compañía cuando dijo no constarle la existencia del contrato de construcción de oabra a pesar de haberlo recibido para su estudio desde el 17 de mayo de 1991, "debidamente sellado en cada hoja por Cóndor S. A. bajo la firma y sello del gerente”, motivo por el cual fue en esa fecha que expidió la respectiva póliza de cumplimiento, prevía constancia sobre el pagó de la prima, lo que permite deducir que “constituyé una calculada felonía” las afirmaciones consistentes en que no le consta la suscripción del contrato

SFTB. EXP. No. 6140 18 »3( £ REPUBLICA DE COLOMBIA principal, tampoco quíénes eran las partes contratantes, ni si estaba o no firmado por aquellas y por testigos, y lo que es peor, que incluso ponga en duda el haberto recibido cuando del texto de dicho contrato se deéprende que fue sellado por dicha aseguradora el 17 de mayo de 1991 circunstancias que ha debido tener en cuenta el Tribunal para deducir de ellas indicio grave en contra de la compañía demandada. g) El Tribunal incurrió en un nuevo error de hecho cuando desechó lo expuesto por Hilda Ligia García Posada “porque no coincide en todo con el deciarado por Magnolia del Socorro Giraldo”, sin tener en cuenta que dichas versiones coinciden en lo esencial, esto es, concordaron en quiénes eran las partes en el confrat0 de obra, cuál era el objeto del mismo,tuál era el 'prec_io pactado y que el pago se efectuó “al suscribirse el contrato mediante la emisión de cheques por ese valor”, y sólo “discuerdan en circunstancias de poca monta”; olvida el fallador ('“a que la jurisprudencia ha resaltado la imposibilidad jurídica de exigir exactitud en los testimonios y que siendo Magnolia del Socorro Giraldo una testigo de oídas, “su d¡chó no sirve para enfrentarlo al de Hilda Ligia García Posada, y restarle fuerza persuasiva, pues ésta sí es testigo presencial, que da muy atendibles razones de su dicho”. SETB. EXP. No. 6140 19 h) No apreció que en el aparte segundo de la cláusula trece del

“contrato de seguro de cumplimiento, la propia aseguradora estipuló que “el asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad", lo que le llevó a cometer error evidente en la apreciación de esa cláusula del contrato, al imponer al démandante la carga de acreditar el nago del precio. i) No dedujo que el contrato principal estaba firmado por las partes para cuando la compañía aseguradora lo recibió para su estudio y que para ese entonces ya el contratista había cancelado el valor del precio pactado por la construcción contratada, toda vez que pasó por alto el propio texto del contrato de obra que concluye, “para constancia se firma en Medellín a los quince (15) días del mes de mayo de 1991' Yy luego aparecen las firmas de los contratantes y de los testigos, lo que indica que el documento sí se firmó en su fecha y en Ó Medellín". Además desconoció que en la cláusula quinta del contrato se utilizó “el futuro 'pagará' y no el presente 'paga”. Tuturo que sólo puede entenderse con relación al momento en que se redacta la cláusula respectiva, “pero no con relación al momento en que el contrato sería firmado, por la potísima razón de que en esa misma cláusula se precisó que el pago se hará 'en el acto de firmarse el contrato”.

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" “¿¿" REPUBLICA DE COLOMBIA

.Fí )D i) Además no tuxfo en cuenta que cuando el contrato fue recibido para su estudio por parte de la compañía aseguradora, aquél ya debía estar firmado por las partes, "pues de otro modo,

en esa misma fecha no se hubiera expedido la póliza de cumplimiento”; que la compañía constructora al proponer una fórmula de arreglo mediante cartas enviadas el 1 y el 18 de junio de 1993, estaba aceptando que el contrato de construcción había sido firmado por las partes y que el contratante ya había cancelado el precio pactado, “pues de otro modo Edificadora Torremarina no ofrecería el arreglo que allí propone de pagarle $80'000.000 en los privmeroé quince (15) días del mes de septiembre”. Ni vió, por último, la carta enviada por el gerente de la compañía demandada al demandante, el 3 de agosto de 1994, en la cual aquél le ofrece conciliar el proceso mediante la cancelación del 15% del valor de la póliza de cumplimiento, “hecho que es claramente indicador de que el - demandante no había incumplido el contrato principal y que realmente, pagó el precio de $160'000.000, pues si hubiera insatisfecho esta obligación, imposible sería que la aseguradora le. hiciera un ofrecimiento tal, que entonces, comportaría un premio al incumplimiento”. k) Existió error de hecho cuando calificó de simple “conjetura” la emisión de la póliza de cumplimiento una vez estudiado el contrato príncipal, tras interpretar erradamente que a la

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“REPUBLICA DE COLOMBIA — compañía aseguradora úñ¡camente le interesaba conocer las obligaciones de la edificadora y no las del contratante, interpretación que en sentir del kimpugnante resulta contradictoria, “pues necesariamente para saber cuáles son las

obligaciones contraidas por cada una de las partes de un contrato escrito, 0, al menos, para determinar cúáles son las asumidas por una de ellas, esv menester que el documento esté debidamente firmado por las partes, pues la firma es la manifestación exterior del consentimiento y sin ellas el contrato aún no es tal”, lo que conduce a determinar que sí del contrato estudiado se dedujeron las obligaciones a cargo de la edificadora para asegurar su cumplimiento, “es porque ese documento privado ya constitula un contrato firmado por las partes " 1) Por último, hubo error en la apreciación de la conducta de la compañía aseguradora por no haber aportado copia auténtica .( del oficio calendado el 5 de julio de 1991, a pesar del requerímiento que se le hizo cuando absolvió interrogatorio de parte, y, en cambio, calificó de indicio grave que el demandante no haya aportado los comprobantes de pago de la suma de 3160'000.000 millones.

4. En conclusión, según el censor, el Tribunal, por causa de la errónea apreciación de las pruebas detalladas antes se SETB. EXP. No. 6140 22 o

CN REPUBLICA DE COLOMBIA Y < equivocó al deducir qué no estaba probado el cumplimiento de las obligaciones a cargo del demandante, lo que le impidió observar que ninguna excepción se hallaba probada, en tal virtud, solicita la casación de la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, la Corte revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, acoja las súpiicas de la demanda.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. El contrato de seguro de cumplimiento, por el cual una compañía aseguradora se compromete a pagar los perjuicíos derivados del incumplimiento de obligaciones a cargo del tomador dimanantes de un contrato, clasifica en la especie de los seguros de daños, y, por ende, se apiica el principio de indemnización que los inspira, el cual se concreta en que, nE n " respecto del asegurado, “serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir para él fuente de enriquecimiento”, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1088 del C. de Comercio; el riesgo lo con