CSJ - SC21-11-1990 421

S-U24. | 229

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: Dr. Rafael Romero Sierra Bogotá, veintiuno (21) de noviembre de mil novecien tos noventa (1990).- o Decídese el recurso de apelación interpuesto por eldemandante contra la sentencia de 11 de julio de 1989, proferida por elTribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena: en el proceso abrevia do promovido por Rafael Antonio Corcho Casseres contra Nicolasa Esther -. Pp De La Rosa Fuentes. a | —- Antecedentes 1.- En la demanda incoativa del proceso referidc, soli citó el actor que se decretase la separación de cuerpos dentro del matrimo nio que con la demandada celebró por los ritos de la Iglesia Católica, asi como la consecuencial disolución de: la sóciedad conyugal; además, que la hija común "...continúe al cuidado y tutela de su padre... a quien legalmente corresponde su guarda y cuidado. ..", y se ordenase, finalmente, la inscripción pertinente en la oficina. de registro del estado civil correspondiente. 2.- Las pretensiones descritas se apoyan en los hechos que sustancialmente pasan a sintetizarse: a.- El matrimonio aludido, que fue celebrado el 8 de febrero de1975, procreó a Yerly del Carmen, y desde antes del nacimiento de ésta, ocurrido: el 20 de diciembre de 1977, se presentaron desavenencias entre los cónyuges, generadas principalmente porque la demandada se resistió a abandonar el hogar paterno.

b.- "Varios meses después del nacimiento de la hija común, sin tener en cuenta que ésta estaba en una: edad en que los cuidados y atencia nes de ta madre son casi impresindibles (sic), la demandada... SE MARCHO INTESPECTIVAMENTE (sic) del hogar, para, según manifestación 230 suya a su marido y a otras personas, viajar a VENEZUELA, donde según parece reside aún". Desde entonces el demandante "asumió la guarda" y cuidado personal de la niña. c.- Se ha tenido conocimiento que Nicolasa ha venido a Cartagenapero irresponsablemente no ha regresado al hogar. d.- La demandada originó los problemas matrimoniales a causa de su "actitud sicológica anormal". 3.- La demanda fue inadmitida al observarse que aella no se había acompañado el registro civil de matrimonio, sino la parti da eclesiástica del mismo, para cuya validez, estimó el Tribunal, que era necesario "...allegar la negatividad de las diferentes Notarías que existen en la localidad, sobre el no registro del mismo", luego de lo cual fue pronunciado: el correspondiente auto admisorio. Ñ 4.- Nicolasa respondió dicho libelo solicitando que. sea absuelta de los cargos a ella imputados, y negando los hechos en que se apuntala la pretensión de separación, especialmente aquel que habla de su abandono del hogar; antes bien, al, demandante atribuyó la causa del rom pimiento matrimonial, pues, dijo, él se malgastaba, en bebidas alcohólicas, el poco dinero que ganaba; a ella le daba un trato cruel; y luego, abando

nó: el hogar conyugal para hacer vida marital'con otra mujer; hechos sobre los cuales formuló incluso demanda de reconvención, pero la reitiró - de conformidad con: el artículo 88 del Código de Procedimiento Civil. ES 5.- Tras cumplirse una dilatada actuación, que en for ma principal obedeció a la lucha: en que se vieron enfrentadas las partes por la obtención del cuidado personal de la hija, finalmente se profirió el fallo de primera instancia, en el que se decretó la implorada separación, la disolución de la sociedad conyugal, y la contribución proporcional deambos cónyuges para el sostenimiento de la menor. Asimismo, en el ordinal segundo de la parte resolutiva, se dispuso: "La menor hija Yerly del Carmen Corcho de La Rosa, de doce (12) años de edad, '...quien no ha tenido oportunidad de acomodar sus emociones y sentimientos al patrón natural de afectividad materna...' queda 231 2.3bajo el cuidado y protección directa de la señora Nicolasa Esther Le la Ro sa Fuentes en la residencia que ésta determine en esta ciudad; el padreRafael Antonio Corcho Casseres, podrá visitarla cada quince dias en esamisma residencia guardando siempre la mayor compostura posible para contribuír al mejoramiento de los índices de relación afectiva en la menor Yer ly del Carmen”. Por su parte, en el ordinal sexto, expresó el Tribunal que "No hay costas en el proceso, en razón de las circunstancias que se han dado para el decreto de separación". 6.- El actor apeló de dicha decisión, apuntando quesu inconformidad radicaba únicamente en lo dispuesto en el transcrito or dinal segundo. a Il - Consideraciones 1.- Corresponde proferir falto de mérito ante la presencia Ce todos y cada uno de los presupuestos procesales. 2.- En lo que respecta a la legitimación en la causa, - tiénese: : ella no merece objeción alguna“ en razón de la prueba que del ma trimonio ordenó la Corte arrimar a los autos, vale decir, el registro civil que del mismo milita al folio 12 del cuadernoyde esta Corporación. Ni por asomo constituye tal prueba la que el Tribunal tuvo en cuenta, pues laprueba del estado civil, según el Decreto 1260 de 1970, que lo: es hoy ' - únicamente el registro civil, no puede ser suplica: en ningún caso, y menos aún como equivocadamente lo creyóe l “a-quo, con una partida eclesiás tica y un certificado complementario de "negatividad de las diferentes nota rias que existen en la localidad, sobre el no registro del mismo". 3.- La parte actora, única apelante, radica su inconformidad, como ya se dijo, sólo en cuanto al ordenamiento que entregó el cuidado personal de la hija a la demandada, pues la reclama para sí. Avirtud de los principios que campean en el recurso a decidir, pues, a ello sólo se contrae el análisis de le Corte; todas las demás pretensiones quealcanzaron prosperidad, por lc mismo, resultan intangibles por el asentimiento que la parte vencida ha” dado sobre el particular, al no impugnarlas. r 232 -q_Pues bien. A despecho de la inmodificabilidad que por

ello se debe predicar de la separación de cuerpos decretada -por ejemplo-, es preciso denotar, que la causal alegada, esto es, la referente al incumplimiento de los deberes de esposa y magre, apenas si fue mencionada por el Tribunal: en su fallo, que no analizada, por lo que resulta inexplicableque sin más haya desembocado en el decreto de separación. Lo extraño su be de punto porque no estudió, como le correspondía hacerlo, si la causal se estructuró o no; sóla enel primer evento ha debido decretar la separa ción, como de hecho la decretó, pero para ser congruentele era imperioso privar de la patria potestad a la madre, como que abandonar al hijo escausa suficiente para ello según el artículo 315 del código civil, y, subsecuentemente, no era jurídico ni coherente entregarle a ella el cuidado per sonal de su hija; y, en fin, ha debido condenarla en costas, desde luego que ella resultaba de ese modo: perdidosa en el litigio. Como nada de esto hizo, todo parece indicar que el Tribunal consideró que sin causal probada tenía facultad para decretar la separación, y que Únicamente se debía apli car a lo que hacía alusión al cuidado de la niña, pues que no otra cosa es dable inferir tanto de la parte motiva como de la resolutiva de su senten cia; acaso por ello fue que expresó en el ordinal cuarto que no hacía con denación en costas "en razón de las circunstancias que se han dado para éste decreto de separación", » Ñ > inaudito que un proceso; contencioso de separación decuerpos, como fue el aquí planteado, haya acabado por convertirseen: el que deviene por mutuo acuerdo de los cónyuges, siendo que uno y otropresentan un sustrato fáctico, un fundamento legal y un procedimiento os tensiblemente diversos, sin que sea jurídico ni válido, por le mismo, mirár selos indistintamente. Empero, el postulado que señorea en materia ce ape lación, hace que tales ordenamientos se tornen impermeables a la decisión del superior, pues en este caso cabe afirmar que, amén de puntualizar la ley que la apelación se subentiende interpuesta Únicamente en lo desfavorable al recurrente, fue el propio impugnador el que señaló, expresamente y sin ambages, que solamente se dolía del ordinal arriba mencionado. Comoquiera que ellc sea, ineludible es decidir: el punto dicho de inconformidad, para lc cual se analiza: situación asaz compli cada se ofrece en punto del cuidado personal de la hija del matrimonio, pues ésta se ha visto abocada a una verdadera tragedia familiar, que, a buen seguro y lastimosamente, la ha afectado emocicnálmente, tal como se 233 -= Bha puesto: en evidencia con algunos análisis de orden sicológico practicados a la menor y que obran en el expediente. Efectivamente, con arreglo alpracticado, a petición del tribunal, por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, brota ciertamente que casi desde su propio alumbramiento la niña ha sido objeto de un trato que deja mucho que desear, pues cuando aún se hallaba: en brazos fue dejada por su progenitora, quien se marchó

de su lado por un tiempo inicial que nada podria justificar, como que fuede algo más de un año, so pretexto de ir a trabajar más allá de las fronteras del país en busca de mejores horizontes; esta excusa no es suficiente para mirar con buen favor que el instinto de maternidad se muestre a veces tan deleznable. Por muchosmotivos loables que tal desplazamiento hubie se entrañado, es lo cierto que en ninguno de ellos podrá descubrirse mayor envergadura que el que representa el inmenso amor, afecto, cariño y protección que requiere una criatura en los albores de su trasiego vital. Ni aun el que pueda invocarse en pos de asegurarle a la misma prole un mejor porvenir, dado que éste, no. puede alcanzarse en sana lógica sin un presente que lo haga viable; nadie deja de subrayar o decisivo que resul tan los primeros cuidados y desvelos maternales, y no es por tanto acepta ble pretermitirlos por un futuro que en tales condiciones no se sabe sillegará a deshora. Y, en todo caso, la búsqueda del bienestar no es excluyente con el cabal desempeño de la maternidad; antes bien, parecen ir de la mano. »' M Luego de tal episodio, la niña quedó al cuidado de su padre y de los parientes de su progenitora; más tarde, y por razón de al gunos problemas surgidos con la suegra del actor, aquella fue trasladada al hogar de la abuela del mismo, señora Carlina Flórez, "quien la ayudó - «en la crianza de la menor"; para, finalmente, terminar: en el hogar que él

formó con otra mujer. Este peregrinar de la niña por distintos hogares, y en tan corto tiempo, han acabado de extremar los rigores a que se ha vis to sometida. Tiempo durante el cual poco ha sido el contacto afectivo que se han profesado madre e hija, aunque según: el concepto social aludido am bas lo desean en la actualidad, y por esto se recomienda que es urgenteestimularlo, a lo cual se ha mostrado solicita la demandada y ha expresado su interés en tenerla consigo; tanto, que bien puede afirmarse que toda su gestión procesal ha estado enderezada a dicho propósito. Tal situación persuade a la Sala de la convenienciaque entraña restablecer el amor materno-filial, ya que ambas así lo anhe234 -6lan, y nada empece que la progenitora hubiese merecido reproche por su descuido inicial, porque, antes bien, digno de encomio es que procure en mendarlo ahora. Por contera, el cuidado de la menor habría de dejársele a elle, si no fuera porque se antoja en cierto modo prematuro, por supues to que el examen que viene de citarse pone en evidencia que en la niñase advierte cierto temor hacia la madre por el hecho de haberse presentado ésta alguna vez en compañía de dos agentes de la policía, pues allí se lee, entre otras cosas, lo siguiente: "Igualmente se constató que la menor rechaza a la madre cuando ésta se le acerca a pesar que, a la Traba jadora Social le manifestó su deseo de relacionarse con ella". Por ello es recomendable, tal cual allí se sugiere, que previamente se brinde a la me nor un "tratamiento Psicosocial", ojalá con participación de los padres, -

"Con el fin de vencer los temores de la niña y lograr: el acercamiento con la madre". os d Y se dice que aquello sería premáturo porque, de ha cerse repentiramente, se corre el riesgo de que la menor sume a su temor la tristeza que representa, como es obvio, el salir súbitamente del la do de su padre, con quien ha estado durante casi toda su vida, y respec to de quien, sea de reconocer, no hay elemento de juicio seguro que desdiga de su idoneidad para la crianza, de la niña. No hay necesidad de correr la aventura de que acaso el remedio resulte peor que la enfermedad, y por: ello lo aconsejable es que el eventual paso a la madre se haga paulatinamente y sin cambios radicales. . Por todo lo expuesto, estima la Sala que en tanto seda el tratamiento previo enantes referido que ponga a la menor en condiciones de asimilar sin trauma alguno el cambio de hogar, el cuidado perso nal de ella corra por cuenta de su padre, conminando a' éste para que en beneficio de la hija, que no suyo, haga lo que le sea posible para permitir que se consolide el afecto de madre a hija, permitiendo, entre otras co sas, que ellas se puedan visitar con la frecuencia deseada y anhelada por ambas. De no; correspondería a la autoridad competente ordenar las medi das conducentes a ellc, entre las que vale la pena destacar la atinente a regular las visitas que se estimen adecuadas. La madre, por su parte, ve lará, para que con la cooperación de organismos tales como el Instituto Co

lombiano de Bienestar Familiar se adelante el tratamiento sugerido. 235 - 7111 - Decisión En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justi cia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la repú blica de Colombia y por autoridad de la ley, revoca el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar dispone: "Segundo.- En tanto se alcance el resultado que sepersigue con el tratamiento previo señalaco en la parte motiva de esta pro videncia, el cuidado personal de la menor Yerly, hija común del matrimonio, estará a cargo del padre, quien pondrá especial empeño en la observancia de todo lo allí ordenado. La madre tendrá en dicho interregno elderecho de visitarla en la forma como convenga con su cónyuge, o comoen su defecto lo determinet a autoridad competente; lo uno y otro, con es tricto apego a lo elucidado. . K En lo demás, se confirma la misma sentencia. Sin costas en la apelación. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de ori gen.

AAEÉNEL: SIERRA

CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS