CSJ - SC22-02-2000 [6205]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA

Magistrado Ponente: Dr. JORGE SANTOS BALLESTEROS

Santafé de Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil (2000).

Ref.: Expediente No. 6205

Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Sala de Familia, el 6 de marzo de 1996, dentro del proceso ordinario de Marta Lucía Castillo de Aristizábal contra Alvaro Aristizábal Garrido y Nelson Ospina Buriticá.

I. ANTECEDENTES 1.1. Por conducto de apoderado judicial, Martha Lucía Castillo de Aristizábal, instauró demanda ante el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, contra Alvaro Aristizábal Garrido y Nelson Ospina Buriticá, para que previos los trámites del proceso ordinario se hiciesen las siguientes declaraciones y condenas, además de la de costas a cargo de los

demandados: DECLARACIONES PRINCIPALES: PRIMERO: Que se declare que el 25% de los derechos que, en común y proindiviso, tenía el demandado ALVARO ARISTIZABAL GARRIDO en el Edificio Quindío, ubicado en la ciudad de Bogotá, hacen parte de los bienes de la sociedad conyugal que nació por el hecho del matrimonio entre la demandante y el demandado ALVARO ARISTIZABAL GARRIDO.

SEGUNDO: Que se declare totalmente simulado el contrato de compraventa contenido en la Escritura

No. 1535 de 28 de Marzo de 1985, otorgada ante la Notaría 27 del Círculo de Bogotá, registrada el día 26 de abril del mismo año, en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos al folio 0500070403, en cuanto se refiere al comprador NELSON OSPINA BURITICA, quien no adquirió el 25% de los derechos sobre el Edificio Quindío, por no haber tenido intención de comprarlos para sí, y por no haber pagado el precio de los mismos, a pesar de lo indicado en la mencionada escritura.

TERCERO: Como consecuencia de las declaraciones anteriores, que se declare que el único y verdadero propietario del 25% de los derechos en el citado Edificio Quindío, referido en la declaración primera, es y ha sido el señor ALVARO ARISTIZABAL GARRIDO, quien en ningún momento al otorgar el citado documento público tuvo intención de enajenar y por lo tanto de transferir el dominio y la propiedad de los derechos referidos a favor del señor NELSON OSPINA BURITICA.

CUARTO: Así mismo, que se declare que el 25% de los derechos que tenía el señor ALVARO ARISTIZABAL GARRIDO sobre el Edificio Quindío, hacen parte de los bienes de la sociedad conyugal existente con MARTHA LUCIA CASTILLO DE ARISTIZABAL, por haber sido adquiridos en el año de 1982 por el cónyuge ALVARO ARISTIZABAL, fecha ésta en que se encontraba vigente la sociedad conyugal.

JSB.Exp.No.6205 2

QUINTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se oficie al Señor Notario 27 del Círculo de Bogotá,

para que se cancele la escritura pública mencionada, así como al señor Registrador de Instrumentos Públicos de Bogotá, para que cancele del folio de matrícula inmobiliaria 050-0070043 y de los folios 050-0093637, 050-0093638, 0500093639 y 050-0093640, el registro que por concepto de venta de derechos efectuó el 26 de abril de 1985, relacionado con la citada escritura 1535 de la notaría 27 de Bogotá. PRIMERAS PETICIONES SUBSIDIARIAS: Además de la cancelación de la escritura y del registro correspondiente, en este acápite se incluye: PRIMERA: Que el comprador del 25% de los derechos en común y proindiviso sobre el edificio Quindío al cual se refiere la Escritura Pública 1535 de 28 de marzo de 1985, no pagó el valor correspondiente a la suma que aparece en la Escritura 1535 del 28 de marzo de 1985, otorgada ante la Notaría 27 de Bogotá, como precio de venta.

SEGUNDA: Que quien efectivamente pagó la totalidad del precio de compra del 25% de los derechos indicados fue ALVARO ARISTIZABAL GARRIDO, a través de un cheque de gerencia comprado con sus propios dineros y girado a su favor.

TERCERA: Como consecuencia de lo expresado en los dos numerales anteriores, se declare, que al no haberse pagado el precio, es decir no existir precio, sino simulación del mismo, no hubo por lo tanto consentimiento o voluntad para vender por parte de ALVARO ARISTIZABAL GARRIDO ni para comprar por parte del señor NELSON OSPINA

JSB.Exp.No.6205 3 BURITICA, que la escritura No. 1535 de 28 de marzo de 1985 de la Notaría 27 de Bogotá, carece de validez jurídica y que su existencia ha sido simplemente aparente. SEGUNDAS PETICIONES SUBSIDIARIAS: Además de la cancelación de la escritura y del registro correspondiente, en este acápite se incluye: PRIMERA: Que al aparecer NELSON OSPINA BURITICA, como comprador en la escritura 1535 de 28 de marzo de 1985 de la Notaría 27 de Bogotá, por la suma de $1.000.000.oo, se está encubriendo una donación que ALVARO ARISTIZABAL GARRIDO pretendió efectuar a favor de su cuñado, por la suma atrás indicada.

SEGUNDA: Que la referida donación, por carecer de los requisitos exigidos por la ley para su validezinsinuación y autorización judicialcarece de valor y efecto y solo es válida hasta por la suma de $2.000.oo.

TERCERA: Que esta donación trae consigo un enriquecimiento injustificado a favor de NELSON OSPINA BURITICA y un correlativo empobrecimiento de la sociedad conyugal existente entre ALVARO ARISTIZABAL GARRIDO y la actora, quienes a la fecha se están separando de bienes, sin que exista una causa que justifique tal desplazamiento patrimonial.

CUARTA: Que en consecuencia, el demandado ALVARO ARISTIZABAL GARRIDO continúa siendo el propietario de los derechos equivalentes al 25% en común y proindiviso sobre el inmueble hasta por la suma de $998.000.oo

JSB.Exp.No.6205 4 en tanto que el demandado NELSON OSPINA BURITICA es propietario sobre dichos derechos hasta sólo la suma de $2.000.oo moneda corriente, que es el valor que puede ser donado voluntariamente sin requisito alguno. Además que el señor NELSON OSPINA BURITICA no tuvo intención de comprar para sí y aceptó la donación hasta la suma de $2.000.oo indicada al firmar la escritura pública 1535 citada. 1.2. La actora sustentó las anteriores pretensiones tanto principales como subsidiarias en los siguientes hechos: 1.2.1. La demandante se encuentra legítimamente casada con ALVARO ARISTIZABAL GARRIDO, por matrimonio celebrado el día 29 de septiembre de 1972 en la ciudad de Bogotá y su sociedad conyugal constituida por el hecho del matrimonio se encuentra vigente, al no haberse disuelto ni liquidado por ninguno de los medios establecidos en la Ley. 1.2.2. La demandante inició proceso contencioso de separación de cuerpos ante el H. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante demanda que se presentó a esa Corporación el día 8 de marzo de 1985, la que se puso en conocimiento del demandado señor Alvaro Aristizábal Garrido el 14 de marzo de 1985 por intermedio del apoderado judicial de la actora. 1.2.3. Por expresa autorización del Tribunal Superior de Bogotá, la demandante se marchó, en compañía de sus cuatro (4) hijos menores de edad procreados dentro del matrimonio, abandonando el domicilio conyugal, el cual se JSB.Exp.No.6205 5

encuentra ubicado en la carrera 15 No. 62-11/13 apartamento 101 de Bogotá. 1.2.4. La notificación personal para el traslado de la demanda de separación de cuerpos fue pagada el día 19 de abril de 1985, diligencia que no se pudo efectuar sino hasta el 25 de junio de 1985, habiéndose negado el demandado a firmar, como consta en el informe del notificador. 1.2.5. Mientras el demandado evadía la notificación del auto admisorio de la demanda de separación de cuerpos, mediante escritura pública número 1535 de 28 de marzo de 1985, otorgada ante la Notaría 27 del Círculo de Bogotá vendió al señor NELSON OSPINA BURITICA el derecho o cuota de dominio que tiene y posee en proporción equivalente al 25 % en común y pro indiviso junto con DOLLY ARISTIZABAL GARRIDO, CARMENZA ARISTIZABAL DE LA HOZ, y las sucesiones de GERARDO ARISTIZABAL FERNANDEZ Y BEATRIZ ARISTIZABAL DE DUQUE, sobre el edificio “Quindío”, situado en Bogotá. 1.2.6. El comprador Nelson Ospina Buriticá, es persona de absoluta confianza de ALVARO ARISTIZABAL GARRIDO, y es el esposo de la hermana del demandado señora Dolly Aristizábal Garrido. 1.2.7. El derecho o cuota de dominio en común y proindiviso, que vendió Aristizábal a Ospina Buriticá lo había adquirido por permuta con la sociedad “Lunas Chacón & Cía”

como se desprende de la Escritura Pública 4958 de 17 de septiembre de 1982 de la Notaría 4 de Bogotá, aclarada y adicionada por la Escritura 6844 del 22 de diciembre de 1982 de la JSB.Exp.No.6205 6 Notaría 4ª de Bogotá, inscrita en la oficina de Instrumentos Públicos en el folio respectivo. 1.2.8. El edificio Quindío fue sometido al régimen de propiedad horizontal, correspondiéndoles a los apartamentos en que éste se subdividió sendos números de matrícula que la demanda describe. 1.2.9. Según se establece en la mencionada escritura 1535 el precio de venta fijado fue por la irrisoria suma de $1.000.000.oo moneda corriente, dineros que el vendedor declara recibidos a su entera satisfacción, precio que no corresponde ni siquiera a la mitad del precio real del inmueble, en proporción al 25% de derechos que en común y proindiviso posee el vendedor y cuyo pago también es simulado, pues aunque aparece en la escritura que el comprador entregó cheque de gerencia el día de la firma de la escritura, claramente se ve que esta operación financiera tuvo como finalidad la de evitar dentro de una investigación el dejar pruebas que reiteren la simulación en este campo, por cuanto no se desembolsó en forma directa de la cuenta corriente del comprador el dinero, sino que éste adquirió un cheque de gerencia en la citada entidad bancaria, dinero que provino de los fondos del vendedor ALVARO ARISTIZABAL GARRIDO, quien adquirió el cheque de gerencia a su favor, e hizo

que aparentemente figurara el valor de la escritura según aparece. 1.2.10. El 11 de septiembre de 1985 la demandante inició proceso de separación de bienes en contra de su esposo Alvaro Aristizábal Garrido, demanda que le correspondió conocer al Juzgado 23 Civil del Circuito de esta ciudad, que admitió la demanda e igualmente decretó las medidas previas solicitadas, tales como el embargo de los arriendos que JSB.Exp.No.6205 7 percibe de la Universidad Javeriana, como consecuencia del contrato de arrendamiento a esa entidad, del edificio Quindío, y de los derechos que en común y proindiviso tiene el demandado sobre el edificio mencionado, embargos que hasta la fecha de la demanda no habían sido levantados. 1.2.11. Nelson Ospina Buriticá, quien aparece según la escritura 1535 como propietario del 25% de las cuotas de dominio sobre el edificio, no ha solicitado al Juzgado que conoce de la separación de bienes, el desembargo de los arriendos y del 25% de sus derechos sobre el inmueble. 1.2.12. Igualmente, el demandado Alvaro Aristizábal Garrido no ha solicitado el desembolso de los dineros retenidos por concepto de los arriendos que ha consignado la Universidad Javeriana en desarrollo de la orden judicial, ni tampoco ha pedido la cancelación del embargo para la oficina de Registro. 1.2.13. Los anteriores hechos, señala la demandante, indican que existe un contrato de compraventa simulado sobre el 25 % de los derechos que tenía ALVARO ARISTIZABAL en el edificio Quindío, quien los traspasó

ficticiamente a su cuñado NELSON OSPINA BURITICA con el fin de que dichos derechos dejaran de ser parte del patrimonio de la sociedad conyugal, por haber sido éstos adquiridos mediante operaciones de permutas anteriores a la fecha de la iniciación del proceso de separación de cuerpos, con el fin de que dichos derechos no sean divididos entre los cónyuges al momento de liquidar la sociedad conyugal. JSB.Exp.No.6205 8 1.2.14. Las transacciones, operaciones bancarias y contratos celebrados con ocasión de esta venta, se hicieron con la única intención de defraudar el patrimonio de la sociedad conyugal, en detrimento de los intereses de la demandante, pues el traspaso de venta se hizo con posterioridad a la fecha en que el señor Alvaro Aristizábal Garrido tuvo conocimiento de la iniciación del proceso de separación de cuerpos, ya que el día 22 de abril de 1985 se le dejó boleta de citación para que compareciera ante el Tribunal Superior de Bogotá y se registró la escritura de venta el día 26 de abril del mismo año, es decir, cuatro días después de habérsele dejado la mencionada boleta. 1.3. Admitida la demanda por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, ordenó correr los traslados correspondientes. El demandado señor Nelson Ospina Buriticá se notificó personalmente de la demanda y por intermedio de apoderado judicial, aceptó como ciertos sólo algunos hechos, y se opuso a las pretensiones, a vuelta de lo cual propuso la excepción de mérito consistente en que la negociación realizada con el señor

Alvaro Aristizábal Garrido es una legítima, verdadera y real transacción comercial en la que efectivamente concurrieron las voluntades tanto del vendedor como del comprador para efectuar la venta sobre el 25 % del derecho de copropiedad sobre el edificio objeto de litigio (fol. 82 al 90 ibídem). 1.4. Ante la imposibilidad de notificar personalmente el auto admisorio de la demanda a Aristizábal Garrido se procedió a emplazarlo, designándosele curador adlitem. Posteriormente, compareció y en tiempo dio contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones. Propuso las excepciones de fondo denominadas real existencia del contrato de JSB.Exp.No.6205 9 venta e inexistencia de interés jurídico de la demandante en los derechos derivados del inmueble cuya propiedad se transfirió al demandado señor Nelson Buriticá por haber sido objeto de sucesivas subrogaciones que lo dejan por fuera de la sociedad conyugal. 1.5. Con la creación de la denominada “jurisdicción de familia”, el conocimiento del asunto pasó al Juzgado Diecisiete de dicha especialidad el día 27 de noviembre de 1990, despacho que adecuó el proceso a las nuevas normas procedimentales y profirió sentencia el día 31 de agosto de 1992 en la que declaró infundadas las excepciones de mérito propuestas por la parte pasiva de la acción, declaró la simulación absoluta del contrato de compraventa contenido en la Escritura Pública No. 1535 de 28 de marzo de 1985, ordenó oficiar al Registrador de Instrumentos Públicos respectivo para que cancelara el registro de la citada escritura, ordenó comunicar tal

decisión a la Notaría 27 del Círculo de Bogotá para que tomara nota en el protocolo respectivo y condenó en costas del proceso a los demandados. 1.6. Inconforme con tal decisión, el apoderado del demandado NELSON OSPINA BURITICA, por intermedio de su apoderado judicial interpuso recurso de apelación. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Sala de Familia, mediante providencia del 23 de abril del año 1993, declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia funcional de la jurisdicción de familia para conocer del asunto, correspondiéndole a la jurisdicción civil (folio 7 al 11 del cuaderno de la segunda instancia). JSB.Exp.No.6205 10 1.7. Una vez recibido el expediente por el Juzgado de conocimiento ordenó remitir el proceso a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que dirimiera el conflicto suscitado, el cual se abstuvo de dirimirlo y ordenó su remisión al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá en Sala Plena, Corporación que manifestó su incompetencia y remitió a su vez el proceso a la Corte Suprema de Justicia, la que expresó que la competencia para dirimir el conflicto correspondía al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá. 1.8. Esa Corporación estableció que le correspondía conocer del proceso a la jurisdicción de familia y por ende el Juzgado Diecisiete de Familia de esta ciudad, por auto del 10 de mayo de 1995, lo remitió al Tribunal Superior de Santafé de

Bogotá, Sala de Familia, para que procediera a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el juzgado de primera instancia. 1.9. El 6 de marzo de 1996 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Sala de Familia, profirió sentencia de segunda instancia por medio de la cual se revocó la proferida por el a-quo, denegó las pretensiones de la demanda, declaró probadas las excepciones de fondo propuestas por la parte demandada y condenó en costas del proceso a la demandante.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En primer lugar hace el Tribunal un estudio de los presupuestos procesales para concluir que se encuentran reunidos por lo que procede a proferir sentencia de mérito.

JSB.Exp.No.6205 11 En lo relativo a la legitimación en causa de la actora señala que ésta se encuentra debidamente acreditada, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación en diversos fallos en los que se afirma que si bien con la expedición de la ley 28 de 1932, durante la existencia de la sociedad conyugal cada cónyuge se encuentra facultado legalmente para administrar y disponer de los bienes que adquiera, sean sociales o propios, no es menos cierto que con la disolución de la sociedad conyugal por cualquiera de las causas legales (art. 182 del C.C.) o al promoverse un proceso ligado necesariamente a la disolución de la sociedad de bienes, surge nítidamente el interés jurídico tutelable para uno de los cónyuges de impugnar de simulados los actos de disposición del otro cuando mediante ellos se pretenda

sustraer bienes sociales de la liquidación de la sociedad. Prosigue el Tribunal con el estudio correspondiente a si el bien objeto de la venta constituye o no un bien social para lo cual afirma que el demandado Alvaro Aristizábal Garrido adquirió el inmueble materia del conflicto por permuta que hizo con el señor Fernando Aristizábal Fernández según consta en la Escritura Pública No. 3555 del 26 de septiembre de 1972 de la Notaría 14 de Santafé de Bogotá, según consta en el folio de matrícula inmobiliaria No. 050-007043 visible a fl. 18 del cd. 1; en tanto que el matrimonio celebrado entre la demandante Marta Lucía Castillo y el demandado Alvaro Aristizábal Garrido, tuvo lugar el día 29 de septiembre de 1972 según consta en el registro civil de matrimonio visible a fl. 2 del cd. 2 del expediente. De estas circunstancias deduce el ad-quem, apoyado en el artículo 1792 del C.C., el cual transcribe, que el JSB.Exp.No.6205 12 bien inmueble cuya simulación impetra la demandante Marta Lucía Castillo Corral no es un bien social como ella ha querido presentarlo al litigio, sino que se trata de un bien propio del demandado Alvaro Aristizábal Garrido por haberlo adquirido antes de la celebración de su matrimonio con la demandante. Trae a colación el Tribunal la sentencia de 23 de noviembre de 1954 proferida por la Corte Suprema de Justicia que señala como de propiedad del cónyuge comprador, el inmueble cuya compra había quedado formalizada y su precio

pagado antes de la celebración del matrimonio, aunque la escritura se otorgue después de realizado aquél. Señala igualmente que el fallo apelado debe revocarse dada la falta de indicios de simulación, pues manifiesta que si bien es cierto que la fecha en que el demandado vendió el 25 % de los derechos que tenía sobre el inmueble objeto del litigio coincide con la época en que la demandante adelantaba las diligencias de notificación de su demanda de separación de cuerpos, no es menos cierto que este solo indicio tampoco puede ser elevado al rango de plena prueba de la simulación impetrada por la actora. En efecto, sostiene el Tribunal que de los testimonios de HENRY TORRES MORENO, DOLLY ARISTIZABAL GARRIDO, CARMENZA ARISTIZABAL DE DE LA HOZ y VICTOR MANUEL RUIZ TORRES, que declararon en forma adecuada y oportuna, se desprende que el demandado Alvaro Aristizábal Garrido ofreció a varios posibles compradores el bien, a tal punto que le confió a un comisionista de su confianza la diligencia de ofrecerlo a varias personas. JSB.Exp.No.6205 13 Asevera que se encuentra también suficientemente explicada la forma como el comprador del inmueble pagó el precio acordado, a saber: el 50 % equivalente a la suma de un millón de pesos cancelado en el momento mismo en que las partes suscribieron la correspondiente escritura mediante un cheque de gerencia que el adquirente entregó a su tradente, y el otro 50 % o sea la suma de un millón de pesos, lo canceló el comprador con el producto de los cánones de

arrendamiento que venía produciendo el mismo inmueble en virtud del contrato celebrado con la Universidad Javeriana. Indica igualmente el ad-quem que no es posible afirmar que el adquirente del inmueble no tenía suficiente solvencia económica para la época en que se realizó la transacción, porque con la copia de la declaración de renta que se allegó al proceso, se estableció que el señor Nelson Ospina Buriticá sí tenía suficientes medios para cubrir el precio acordado junto con el plazo y financiación pactados. Concluye entonces el Tribunal que el negocio jurídico contenido en la Escritura 1535 del 28 de marzo de 1985 corrida en la Notaría 27 de esta ciudad y suscrita entre los señores Alvaro Aristizábal Garrido como vendedor y Nelson Ospina Buriticá como comprador, comprende una venta real y legítima no solamente porque hubo verdadero acuerdo de voluntades entre las partes contratantes sino también porque dicha transacción llena los requisitos de fondo y de forma que exige la ley. En consecuencia, deduce el Tribunal que las dos excepciones de fondo que propuso el demandado consistentes en la ausencia de interés jurídico por parte de la demandante por cuanto el inmueble objeto de la negociación no es JSB.Exp.No.6205 14 un bien social, y que la venta contenida en la Escritura Pública 1535 del 28 de marzo de 1985, no es simulada sino real y efectiva, están llamadas a prosperar, razón por la cual revocó en su totalidad el fallo impugnado.

III. DEMANDA DE CASACION Dos cargos formula la recurrente contra la sentencia del Tribunal, con apoyo en la primera de las causales de

casación contempladas en el artículo 368 del C. de P.C., por violación indirecta de normas de derecho sustancial a consecuencia de errores de hecho en la apreciación de las pruebas. Como tienen unos mismos fundamentos se despacharán conjuntamente. 3.1. PRIMER CARGO Se acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 1524 y 1766 del C.C., por aplicación indebida de los artículos 656, 749, 879, 1457, 1760, 1849, 1850, 1851, 1857, 1864, 1964 y 1967 del C.C. y del artículo 8o. de la ley 153 de 1887. La recurrente manifiesta que el Tribunal quebrantó las normas legales como consecuencia de los varios errores en la estimación probatoria que se resumen así : 3.1.1. Error de hecho en la apreciación de la escritura pública 1535 del 28 de marzo de 1985, al no percatarse de que en ella al tratar la tradición del inmueble se dice que el derecho cuota materia del contrato lo hubo el vendedor por permuta con la sociedad Lunas Chacón y Cía. según consta en la JSB.Exp.No.6205 15 escritura pública 4958 del 17 de septiembre de 1982 de la Notaría 4ª. de Bogotá, aclarada y adicionada por la escritura pública No. 6844 del 22 de diciembre de 1982 de la Notaría 4ª de Bogotá, inscrita en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá en el folio de matrícula inmobiliaria 050-0070403 ( inc. 2º

art. 264 del C. de P.C. ). 3.1.2. Error de hecho en la apreciación de los certificados de tradición que obran al proceso, ya que no se percató del correspondiente al número 050-0093040 que obra a fl. 33 del c. 1, en el que aparecen registradas las escrituras 4958 y 6844 y que el folio número 050-0070403 que obra a fl. 19 del cd. 2 adolece de dicho registro, por consiguiente lo adicionó dándole una extensión que no tiene. 3.1.3. Error de hecho por no percatarse de que el demandado Alvaro Aristizábal Garrido al contestar, por intermedio de apoderada el hecho décimo primero de la demanda, aceptó que el inmueble había sido adquirido en 1982, lo que a voces del artículo 197 del C. de P.C. constituye una confesión. 3.1.4. Error de hecho en la apreciación de los testimonios de Marco Aurelio Forero González, Emiliano Bojacá Vega y Alfonso Hernández Tibabisco pues según ellos quien estaba ordenando reparaciones en el inmueble desde mediados de 1985 hasta principios de 1986, era el señor Alvaro Aristizábal Garrido, el pretendido vendedor, y que fue él quien pagó las reparaciones del caso. De esos testimonios surge el indicio de la retentio possessionis que no vio el Tribunal. 3.1.5. Error de hecho al no haber dado aplicación al art. 10º. del Decreto 2651 en concordancia con el art. JSB.Exp.No.6205 16 101 del C. de P.C. relativo a las sanciones aplicables al

demandado, ya que en la fecha señalada para la conciliación tan solo concurrieron la parte demandante y su apoderado, en tanto que los demandados no concurrieron, por lo que el Tribunal ha debido aplicar la disposición correspondiente en el sentido de que si quien no concurre es el demandado se tendrán por ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, prueba que fue ignorada por el Tribunal constituyendo evidente y ostensible error de hecho. 3.1.6. El Tribunal ignoró el tiempo sospechoso de la negociación, pues la venta simulada se realizó cuando se habían presentado los conflictos matrimoniales y se había iniciado el proceso de separación de cuerpos , lo que constituye un indicio grave de la simulación. La sentencia hace mención de esa situación pero para atribuirle unas consecuencias distintas a las que corresponden según la doctrina y la jurisprudencia. 3.1.7. Error de hecho al considerar que las fotocopias de las declaraciones de renta de 1985 y 1986 de Nelson Ospina Buriticá, tenían la virtualidad probatoria suficiente para acreditar la capacidad económica de dicho demandado, cuando de ellas solo se infiere que tiene una pequeña renta de trabajo, y no relaciona ningún capital productor de renta. Incidió el Tribunal en un error de suposición pues lo que los documentos aludidos no lo indican el Tribunal lo supuso. 3.1.8. Erró de hecho el Tribunal al no percatarse de que comprador y vendedor son cuñados entre sí y por consiguiente tienen un parentesco de afinidad. Esta situación es integradora del indicio AFFECTIO. JSB.Exp.No.6205 17

3.1.9. Erró el Tribunal al no percatarse de que el precio del bien vendido es extremadamente bajo en relación con su verdadero valor, lo que constituye otro indicio grave de simulación. De acuerdo con la experticia que obra en el proceso el valor del derecho aparentemente vendido era de $4.450.000.oo M/CTE En la escritura en mención se hizo figurar por $1.000.000.oo y los demandados alegan que el verdadero precio fue de $2.000.000.oo y que el millón de pesos que no figura en el instrumento lo recibió el vendedor mediante cuotas recibidas en arrendamiento que pagaba la Universidad Javeriana por el arriendo del edificio, lo que es un subterfugio, pues si el demandado Ospina Buriticá hubiera adquirido verdaderamente el derecho de dominio de la cuota en común, es obvio que, desde la misma fecha, le corresponderían los frutos en proporción a su cuota de acuerdo con las reglas de los arts. 714 y ss. del C. C. Al sustentar el cargo manifiesta el recurrente que como consecuencia del error manifiesto de hecho en la apreciación probatoria del certificado de tradición, el registro civil de matrimonio y de la escritura 1535 y de la experticia, el Tribunal consideró que la demandante carecía de legitimación en la causa porque el bien no era social ya que había sido adquirido antes del matrimonio con la demandante, pues pasó por alto la parte de la escritura en donde se establecía la tradición del derecho vendido y según la cual el inmueble había sido adquirido en 1982. Argumenta el censor que el Tribunal no tuvo en cuenta la confesión de la apoderada del demandado quien al contestar la

demanda acepta el hecho onceavo, que hace referencia a la forma como adquirió el bien el demandado. Señala que las declaraciones contenidas en la escritura pública respecto de la tradición del bien hacen plena prueba en los términos del inc. 2º del art. 264 del C. de P.C. en concordancia con el 258 ibídem. JSB.Exp.No.6205 18 Indica el censor que además de la época sospechosa de la negociación, también demuestran la causa simulandi, el parentesco de los contratantes, el precio irrisorio de la venta, y el subterfugio usado según el cual éste era de $2.000.000.oo y que el vendedor aceptó que el pago de un millón de pesos se hiciera con el producto de unos arriendos, de donde se concluye que existen en el proceso una serie de indicios graves, concordantes y convergentes, plenamente probados que demuestran palmariamente que el acto contenido en la escritura pública 1535 de fecha 28 de marzo de 1985 es absolutamente simulado. Dice el recurrente que esos indicios corresponden a las exigencias de los arts. 248 y 250 del C. de P.C., a lo que se agrega la no concurrencia de los demandados a la audiencia de conciliación, de donde surge el indicio grave en su contra previsto en el numeral 2º del art. 101 del C. de P.C. en concordancia con el ordinal 4º del art. 10 del decreto 2651 de 1991, norma que dispone que la no concurrencia de la parte demandada implica que se tendrán por ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión y en el caso concreto, dice el recurrente, la mayoría de

los hechos de la demanda son susceptibles de ser probados mediante dicho medio probatorio. Igualmente argumenta que la sentencia impugnada se soporta en los testimonios de Henry Torres Moreno, Cenón Tulio Pardo, Dolly Aristizábal Garrido, Marco Aurelio Forero González, Emiliano Bojacá Vega, Carmenza Aristizábal de De La Hoz, Víctor Manuel Ruiz Torres, y en el interrogatorio de parte del demandado, testimonios que no son exactos, responsivos, ni completos, ni suficientemente de