CSJ - SC22-03-2000 [5335]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA

Magistrado Ponente:

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil (2000)

Referencia: Expediente No. 5335

Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 5 de julio de 1994 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá - Sala Civil -, en el proceso ordinario promovido por la sociedad “EDIFICIO EL PILAR LTDA” contra AHORRAMÁS,

CORPORACION DE AHORRO Y VIVIENDA S.A.

I. ANTECEDENTES

1. La referida sociedad demandante convocó a un proceso ordinario de mayor cuantía a la corporación mencionada, para que en sentencia se proveyese sobre las siguientes pretensiones: A) Declarar que entre demandante y demandada “se celebró contrato”, en virtud del cual: a) La sociedad Ahorramás, Corporación de Ahorro y Vivienda S.A. se obligó a prestar algunas sumas de dinero, “a título de mutuo con intereses” a la sociedad Edificio El Pilar Ltda, para ser utilizados por ésta en "la construcción y terminación del edificio "El Pilar", ubicado en la ciudad de Santa Fe

de Bogotá, en la calle 70 No. 8-18, dineros éstos que la deudora se obligó a restituir en "unidades de poder adquisitivo constante" - upacs -, b) La sociedad Edificio El Pilar Ltda, como garantía del crédito, se obligó a constituir hipoteca abierta de mayor extensión

sobre el lote de terreno, así como sobre cada una de las unidades de vivienda en él construidas y, además, se obligó a otorgar pagarés por cada una de las sumas que recibiere en mutuo, y c) AHORRAMÁS, por su parte, se obligó a subrogar la hipoteca sobre cada una de las unidades de vivienda construidas en el edificio aludido, a los compradores de éstas, previo estudio para el efecto y en proporción a la parte del precio que quedaren adeudando al celebrar el contrato de compraventa correspondiente. B) Declarar, como consecuencia del anterior pronunciamiento, que entre las partes "no existió contrato de mutuo con intereses entre mayo 19 de 1980 y el 19 de noviembre de 1980" (fl. 6, cdno. 1), en relación con los pagarés distinguidos con los números C.0066-80, C.0082-80, C.0087-80 y C.0098-80, girados por las sumas de $3'000.000, $2'000.000, $2'000.000 y $14'000.000, respectivamente, con vencimiento - en su orden - el 13 de octubre de 1981, el 18 de octubre de 1981, el 24 de octubre de 1981 y el 19 de octubre de 1981. E igualmente que tampoco existió contrato de mutuo en relación con la suma de $6'000.000, que fue consignada por Ahorramás en "cuenta de ahorros condicionada", a nombre de la CIJJ Expediente 5335 2 sociedad demandante. C) Declarar que el contrato de mutuo celebrado entre las partes “se perfeccionó realmente a partir del 19 de noviembre de

1980" respecto de las sumas de dinero mencionadas anteriormente, o, desde la fecha en que en este proceso se establezca que, "efectivamente AHORRAMÁS, Corporación de Ahorro y Vivienda hizo desembolso de sumas para cumplir sus obligaciones como mutuante" (fl. 6, cdno. 1). D) Condenar a la Corporación demandada "a restituir" a la demandante, "los valores recibidos por corrección monetaria, intereses moratorios y normales, desde noviembre 19 de 1980 hacia atrás", por inexistencia del contrato de mutuo, condena que ha de incluir el valor de "la corrección monetaria y los intereses moratorios comerciales causados desde cuando recibió los valores hasta cuando el pago se efectúe" (fl. 7, cdno. 1). E) Declarar que tampoco existió contrato de mutuo entre el 4 de febrero de 1981 y el 4 de octubre del mismo año, en relación con el pagaré No. C.0019381 otorgado en aquella fecha por Edificio El Pilar Ltda. en cuantía de $16'000.000, en favor de AHORRAMÁS, Corporación de Ahorro y Vivienda, por cuanto "no hubo entrega real y efectiva de las sumas mutuadas" (fl. 7, cdno. 1). F) Condenar a la demandada "a restituir a la sociedad demandante todas las sumas de dinero que, en virtud de la existencia del pagaré C.0019381 mencionado en el numeral anterior, fueron CIJJ Expediente 5335 3 canceladas por esta a aquella, dineros a los cuales habrá de agregarse el valor de los "intereses comerciales moratorios,

corrección monetaria e intereses de plazo y moratorios entre febrero 4 de 1981 y octubre 4 de 1981", a que se refiere el citado pagaré (fl. 7, cdno. 1). G) Condenar a Ahorramás Corporación de Ahorro y Vivienda S.A., a perder "todos los intereses" que se hubieren causado "a partir de las fechas en que realmente tuvieron vigencia los contratos de mutuo" a que se refieren las pretensiones anteriores, por haber excedido los montos autorizado por el artículo 884 del Código de Comercio. H) Declarar que AHORRAMÁS, Corporación de Ahorro y Vivienda S.A., se encuentra obligada a liberar de la hipoteca original de mayor extensión, los apartamentos del Edificio El Pilar, cuyos compradores hayan asumido o estén dispuestos a asumir la parte proporcional del gravamen aludido.

1. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a Ahorramás "a liberar del gravamen hipotecario original el apartamento seiscientos dos (602)" del edificio aludido, vendido a Humberto Merchán, quien ya canceló la suma de $4'000.000, valor de la parte proporcional que le correspondía, como subrogatario de la hipoteca de mayor extensión.

J) Condenar a Ahorramás a recibir de la sociedad demandante o del señor Iacopo Gambini, comprador del apartamento CIJJ Expediente 5335 4 601, el valor de la cuota que adeuda como saldo del precio y, en consecuencia, se libere ese inmueble de la hipoteca de mayor extensión que pesa sobre él. K) Declarar que Ahorramás está obligada a suscribir

escritura de hipoteca sobre el apartamento 901 del Edificio El Pilar y el Garaje No. 4 del mismo, con los compradores, señores Alberto Mejía Estrada y Estela González de Mejía, subrogatarios de la hipoteca de mayor extensión en la parte proporcional respectiva, quienes ya tienen el inmueble en su poder y cancelaron su precio íntegramente. L) Condenar a la sociedad demandada a pagar a la demandante, "todos los daños y perjuicios causados con sus actuaciones temerarias e ilegales, en contra de la sociedad Edificio El Pilar Ltda, tanto por lucro cesante como por daño emergente", conforme a lo que resulte demostrado en el proceso (fl. 9, cdno. 1). M) Declarar la compensación de las sumas de dinero que, en virtud de lo que se resuelva en este proceso, resulten a favor de Edificio El Pilar Ltda y a cargo de Ahorramás, señalando un término no superior a seis (6) días después de ejecutoriada la sentencia, "a efecto de que la demandada cancele su condena" (fl. 9, cdno. 1). N) Condenar en costas del proceso a la parte demandada.

2. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, adujo la demandante los siguientes hechos que así se resumen: CIJJ Expediente 5335 5

A) Con el objeto de obtener dinero para la construcción del edificio El Pilar, ubicado en la calle 70 No. 8-18 de Santa Fe de Bogotá, la sociedad demandante solicitó a Ahorramás Corporación de Ahorro y Vivienda S.A., la concesión de un crédito. Dando

respuesta a esta solicitud, el presidente de esa Corporación, mediante oficio No. 00661 de 31 de marzo de 1980, comunicó a la Sociedad Edificio El Pilar Ltda. la aprobación de "un cupo de crédito hasta por la suma de veintiún millones de pesos ($21.000.000.oo), para cuyo desembolso en la misma carta se anuncian los requisitos que debe llenar la solicitante" (folios 9 y 10, cdno.1). B) Para este efecto y conforme a las exigencias de la entidad crediticia aludida, la sociedad Edificio El Pilar Ltda., mediante escritura pública No. 198 del 18 de febrero de 1980, otorgada en la Notaría 13 del Círculo de Bogotá, constituyó hipoteca abierta de primer grado en favor de Ahorramás, hasta por la suma de $3.000.000.oo. C) Conforme a la citada escritura pública, la Corporación no haría el desembolso total de la suma de dinero del crédito aprobado en un solo contado, sino por instalamentos, de acuerdo con el adelanto de la construcción, la que habría de desarrollarse conforme a los planos y especificaciones presentados a Ahorramás por la sociedad demandante y con el cumplimiento de los requisitos establecidos para el efecto. D) Mediante escrituras públicas Nos. 1198 del 18 de abril de 1980 CIJJ Expediente 5335 6 y 3849 del 4 de diciembre de 1980, ambas otorgadas en la Notaría 13 de este círculo notarial, se amplió sucesivamente la hipoteca de primer grado sobre el inmueble aludido, conforme a la exigencia de Ahorramás S.A., para garantía de su crédito.

E) A solicitud de la Corporación, se suscribieron por la demandante los pagarés Nos. C.06680, C.008280, C.00880, C.009880, con fechas 13 de febrero, 18 de abril, 24 de abril y 19 de mayo de 1980, por las sumas de $3.000.000.oo, $2.000.000.oo, $2.000.000.oo y $14.000.000.oo, respectivamente, los cuales vencerían, en su orden, el 13 de octubre, el 18 de octubre, el 24 de octubre y el 19 de octubre de 1981 (fls. 11 y 12, cdno. 1). F) En desarrollo del contrato así celebrado, Ahorramás abrió una "cuenta de ahorro condicionada" a nombre de la sociedad El Pilar Ltda., por la suma de $6.000.000.oo y creó, en favor de esta, los certificados de ahorro de valor constante Nos. AD.00808779, AD.00808778, AD.00808777, AD.00808775, AD.00805596, AD.0080874, AD.00808743, AD.00808742 y AD.00808741, por las sumas de $1.000.000.oo, $500.000.oo, $1.000.000.oo, $1.000.000.oo, $8.000.000.oo, $500.000.oo, $1.000.000.oo, $1.000.000.oo y $1.000.000.oo, en su orden, títulos éstos que tienen como fecha de su creación el 19 de mayo de 1980 y que, conforme a su texto, serían redimidos 6 meses después, con intereses vencidos

a la tasa del 6%. G) Por lo expuesto en el numeral precedente, la sociedad aquí demandante no podía disponer de los dineros depositados en la CIJJ Expediente 5335 7 cuenta de ahorros "condicionada", por cuanto solamente podía hacer retiros "con el beneplácito de Ahorramás”. Tampoco le fueron entregados materialmente los $15.000.000.oo que ésta hizo figurar a nombre de la demandante en los citados certificados de ahorro de valor constante, razones por las cuales es un hecho cierto que la Corporación "nunca hizo el desembolso del dinero", pues, "la suma que aparentemente salía por un bolsillo entraba por el otro con menor costo y mayor rentabilidad" (fl. 13, cdno. 1), todo lo cual significa que no existió contrato de mutuo con anterioridad al 19 de noviembre de 1980, fecha en que efectivamente "se hizo el desembolso" del dinero (fls. 14 y 15, cdno. 1). H) La sociedad demandada, "utilizando argucias de distinta índole, consiguió que los intereses que Edificio El Pilar estaba obligado a pagar fueran superiores al 36% anual", pues, "empezó cobrando intereses durante el plazo al nueve y medio por ciento y al trece y medio por ciento durante la mora, liquidados en Upacs"; y, sabedora de que en la construcción del edificio se emplearía un término superior a dos años, "todos los préstamos fueron minimizados en su plazo, para que siempre estuviera en mora de pagar" (fl. 15, cdno. 1). Además, en los pagarés se liquidaban intereses "por trimestre

anticipado, con lo que se logró "encarecer el costo del dinero, con violación de lo dispuesto por los artículos 1168 del Código de Comercio, 2231 y 2232 del Código Civil.

1. Ante esta situación, la sociedad Edificio El Pilar Ltda. solicitó y obtuvo de Ahorramás una ampliación del crédito hasta por la suma de $19.000.000.oo, que consideraba suficientes para finalizar la CIJJ Expediente 5335 8 construcción de la obra. Por ello otorgó la demandante, en favor de la demandada, el pagaré No. C.0019381 del 4 de febrero de 1981, exigible el 4 de octubre del mismo año, por la suma de $16.000.000.oo, de los cuales se convino pagar intereses por trimestre anticipado, por la suma de $332.703.25.

J) Ahorramás S.A. no entregó real y efectivamente a la sociedad demandante los $16.000.000.oo a que se refiere el numeral anterior, el 4 de febrero de 1981, fecha de otorgamiento del pagaré mencionado, sino que depositó en "cuenta condicionada" la suma de $2.000.000.oo y constituyó un certificado de ahorro de valor constante por la suma de $14.000.000.oo, sin reconocer intereses al constructor, sino, simplemente corrección monetaria (fl. 17, cdno. 1). Es decir, que el contrato de mutuo sobre la suma de dinero a que se refiere el pagaré mencionado, sólo vino a perfeccionarse el 4 de febrero de 1982 (fl. 18, cdno. 1). K) La sociedad demandante, en desarrollo del contrato para la

concesión de los créditos aludidos, se obligó a constituir un seguro contra incendio del inmueble y facultó a Ahorramás para ello, razón por la cual la entidad crediticia, "en cada entrega de dinero" efectuó "una reserva para el pago del seguro", sin que la sociedad demandante haya visto nunca las pólizas respectivas, lo que indica que si el seguro en cuestión nunca se constituyó, la Corporación "se apoderó de dineros sin causa justificada", por los valores de las pólizas de seguros respectivas, que se discriminan a folios 18 y 19 del cuaderno 1. Para clarificar esta situación, se solicitó por la demandante que se ordene a la demandada la exhibición de la póliza CIJJ Expediente 5335 9 de seguros mencionada y de los recibos por el pago de las primas correspondientes (fl. 19, cdno. 1). L) Como quiera que Ahorramás "se obligó a aceptar que los compradores de las unidades de vivienda que se estaban construyendo, se subrogaran en una parte proporcional del valor del crédito total otorgado", según los precios de cada apartamento, ha de condenarse a la Corporación demandada a efectuar la subrogación del crédito correspondiente a los señores Alberto Mejía Estrada y Estela González de Mejía, quienes compraron el apartamento No. 901 del Edificio El Pilar, conforme aparece en la escritura pública No. 1517 del 7 de diciembre de 1983, otorgada en la Notaría 26 del Círculo de Bogotá (fl. 20, cdno. 1). M) La Corporación de Ahorro y Vivienda, en forma arbitraria, se ha negado a cancelar el gravamen hipotecario que pesa sobre el

apartamento adquirido por Humberto Merchán Delgado, conforme aparece en la escritura pública No. 028 de 19 de enero de 1983, otorgada en la Notaría 26 del Círculo de Bogotá, a pesar de que ya se encuentra cancelado el valor que le corresponde en relación con la hipoteca de mayor extensión y el precio del inmueble adquirido por él, que es el apartamento 602 del Edificio El Pilar. N) En iguales circunstancias a las descritas en el literal precedente, se encuentra el señor Iacopo Gambini, comprador del apartamento No. 601 y del garaje No. 6 del Edificio El Pilar, conforme aparece en la escritura pública No. 311 de 6 de abril de 1983, otorgada en la Notaría 26 de Santa Fe de Bogotá (fl. 21, cdno. 1). CIJJ Expediente 5335 10 Ñ) La sociedad Edificio El Pilar Ltda., mediante escritura pública No. 1412 de 22 de diciembre de 1983, hizo dación en pago a Ahorramás S.A. con un inmueble, por la suma de $12’500.000.oo, para cancelar parte del crédito adeudado a la mencionada entidad crediticia, la cual, el 9 de marzo de 1983, es decir, tres meses después, abonó a intereses la suma de $8’500.000.oo y el saldo, o sea, la suma de $4’000.000.oo, "unilateralmente decide no abonarlos a ninguna obligación", sino que "se los apropia sin causa justificada", razón por la cual se inició, al decir de la demandante, un proceso ordinario, en otro juzgado, de lo cual se informará con posterioridad

(fls. 23 y 24, cdno. 1). O) La sociedad demandante, mediante escritura pública No. 1023 de 8 de octubre de 1982, otorgada en la Notaría 26 del Círculo de Bogotá, hizo dación en pago a Ahorramás de los apartamentos números 401 y 402 del Edificio El Pilar, enajenación para la cual se convino un precio de $31.000 por metro cuadrado de construcción, cuando en realidad para esa época era de $60.000, lo que significa que la Corporación crediticia mencionada obtuvo, por efectos de esa negociación, una ganancia injustificada que, además, desborda su objeto social. P) Ahorramás inició ante el Juzgado 19 Civil del Circuito de Santa Fe de Bogotá un proceso ejecutivo con título hipotecario, por un supuesto incumplimiento de la sociedad Edificio El Pilar Ltda., respecto de las obligaciones contenidas en algunos de los pagarés a que se refiere esta demanda, proceso éste en el cual se solicitó CIJJ Expediente 5335 11 ordenar la reducción de los intereses que se pretenden cobrar.

3. Notificada la Corporación le dio contestación a la demanda, en la cual se opuso a todas las pretensiones formuladas por la parte actora. Afirmó que, en general, los hechos no son ciertos en la forma como fueron presentados por la demandante. Formuló, además, las excepciones de mérito que denominó falta de competencia, trámite inadecuado y pleito pendiente, las cuales, así mismo, planteó como previas, y que por auto del 28 de febrero de 1987 se declararon

imprósperas.

4. El Juzgado 17 Civil del Circuito de Santa Fe de Bogotá, agotada la tramitación previa para el efecto, dictó sentencia de primer grado el 27 de enero de 1994, visible a folios 263 a 275 del cuaderno

No. 1, en la cual negó las pretensiones de la parte actora y la condenó en costas del proceso.

5. Interpuesto por la parte vencida el recurso de apelación (fls. 280 y 281, cdno. 1), el Tribunal, en sentencia del 5 de julio de 1994

que obra a folios 13 a 27 del cuaderno No. 7, confirmó el fallo del a quo.

6. Luego, dentro de la oportunidad legal, la parte demandante interpuso entonces el recurso extraordinario de casación (fl. 29, cdno. 7), de cuya decisión se ocupa ahora la Corte.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CIJJ Expediente 5335 12

1. Precisó delanteramente el Tribunal, que la controversia se refería a la existencia de la relación contractual de mutuo comercial, establecida entre las partes, de acuerdo con la cual "la sociedad demandante se obligó a otorgar pagarés individuales por cada suma mutuada en desarrollo del contrato y la entidad financiera demandada a suministrarle por instalamentos dichas sumas, conforme a las necesidades de aquella y a reducir la hipoteca en proporción exacta a los apartamentos que se vendieran en el futuro" (fl. 20, cdno. 7). Y con el propósito de dirimirla afirmó, luego de recordar la naturaleza real y los elementos esenciales del contrato de mutuo, que en el

proceso se encontró demostrada su existencia, conforme a las escrituras públicas Nos. 198, 1198 y 1980 del 8 de febrero, 18 de abril y 4 de diciembre de 1980, todas de la Notaría 13 de Santa Fe de Bogotá, negocio que tuvo por objeto facilitar dineros a la demandante para adelantar la construcción del edificio El Pilar, crédito que fue garantizado con hipoteca abierta de primer grado en favor de Ahorramás, inicialmente por $3'000.000 y ampliada varias veces a $18'000.000, y en $19'000.000, con el fin de garantizar hasta un monto total de $40'000.000. Agregó que, conforme a lo convenido entre las partes, la deudora habría de pagar intereses y el pago de la deuda se llevaría a efecto en unidades de poder adquisitivo constante. La Corporación, por su parte, en desarrollo de este contrato haría "entregas parciales" de dinero, teniendo en cuenta "el desarrollo de la construcción" y en la medida en que la garantía del crédito así lo permitiese, desembolsos de dinero respecto de los cuales, en cada caso, se otorgaría un pagaré con intereses trimestrales anticipados. Respecto del inmueble CIJJ Expediente 5335 13 hipotecado, la sociedad demandante se comprometió a asegurarlo contra incendio y a reembolsar a Ahorramás las sumas de dinero que hubiere de pagar por concepto de la contratación del seguro aludido (fls. 21 y 22, cdno. 7). Expresó a continuación el Tribunal que, conforme al dictamen pericial que obra en el proceso (respuestas a) y d)) y su ampliación, fls. 184,

187 y 198, cuaderno No. 1), Ahorramás "giró sendos cheques a favor del Edificio El Pilar Ltda 'en las mismas fechas' en que ésta suscribió los pagarés relacionados en el numeral 1 de las pretensiones consecuenciales de la demanda, 'descontando los intereses anticipados por el primer trimestre, primas de seguro de incendio, estudio del crédito, papelería y otros'", todo lo cual aparece en el "cuadro de análisis, préstamos y abonos" que obra en el dictamen. Así mismo - continuó el ad quem - "los expertos determinaron que la corporación expidió certificados de Depósito a Término y abrió unas 'cuentas de ahorro condicionadas' a favor del Edificio El Pilar Ltda, previa deducción por intereses trimestrales anticipados y otros gastos (fl. 199, C-1)" (fl. 22 cdno. 7). De la misma manera, aparece establecido - en palabras del sentenciador de segunda instancia - que el 17 de diciembre de 1980, Ahorramás expidió a nombre de Edificio El Pilar Ltda. "un certificado de depósito a término por $1'500.000 y abrió una 'cuenta de ahorrosAhorradiario - condicionada' por $1'425.000, sumas que fueron respaldadas con el pagaré No. C-00174-80 de esa fecha por $3'000.000, de los cuales $76.000 corresponden a intereses anticipados del primer trimestre, prima del seguro de incendio y otros CIJJ Expediente 5335 14 rubros". De igual forma, se demostró que "AHORRAMÁS abonó a

Edificio El Pilar Ltda $14'000.000 y $1'601.342.75, con la expedición de un certificado de depósito a término redimible a 12 meses y de la apertura de una 'cuenta de ahorro condicionada', previa la deducción de $398.657.25 por intereses trimestrales anticipados y otros conceptos, que el 4 de febrero de 1981 aquél respaldó con el pagaré No. C-00193-83 por $16'000.000 (respuesta c); folio 185, C.1)", (fl. 23, cdno. 7). Del conjunto de la operación comercial y crediticia mencionada, ha de concluirse - determinó el juzgador - que Ahorramás obtuvo ganancias representadas por el valor de los intereses pactados en el contrato celebrado con la sociedad Edificio El Pilar Ltda, así como "también en la diferencia entre éstos y los que reconoció" a la demandante "por causa de los certificados de depósito a término y las cuentas de ahorro condicionadas", de cuyo resultado contable rindieron dictamen los peritos, en concepto que obra a folios 183 y siguientes del cuaderno No. 1, (fl. 23, cdno. 7). Afirmó el Tribunal, además, que conforme al dictamen pericial aludido, se abonaron al crédito del Edificio El Pilar Ltda. $4.000.000.oo, que Humberto Merchán canceló como comprador del apartamento No. 602, que los expertos no encontraron registro contable alguno relacionado con la venta del apartamento 601 del citado edificio al señor Gambini, como tampoco de la compra del apartamento 901, por parte de Alberto Mejía Estrada y Estela

González de Mejía. CIJJ Expediente 5335 15 Y en cuanto al valor comercial de los apartamentos 401 y 402 del Edificio El Pilar, que fueron objeto de dación en pago a Ahorramás por $9.237.541.oo, luego de dictamen pericial y del trámite de las objeciones al mismo, en definitiva se concluyó que era de $16.640.087.oo, según aparece a folios 221 y ss., 237 y ss. del cuaderno 1, en cita que de ellos hace la sentencia recurrida (fl. 24, Cdno. 7). Del anterior análisis concluyó el Tribunal que, al comparar el "texto del contrato de mutuo con su ulterior desarrollo, señalado por los expertos, aparece que si bien Ahorramás no entregó materialmente al Edificio El Pilar Ltda. la totalidad de las sumas mutuadas, acordada por instalamentos, lo hizo en cambio mediante la apertura de 'cuentas de ahorro condicionadas' y la creación de certificados de depósito a término a nombre de la segunda, de las cuales, aunque no inmediatamente, ésta podía disponer en armonía con las condiciones allí establecidas, entre ellas las temporales de disponibilidad de los certificados", lo que significa que "el contrato de mutuo se perfeccionó con la entrega del dinero mutuado a través de los aludidos negocios jurídicos", con el consentimiento de la sociedad demandante. Este consentimiento se puso de manifiesto, no sólo con la apertura de las cuentas y la creación de los certificados, sino con la "disposición de unas y de otros, la cancelación de parte considerable del crédito y la obtención de algunos de los pagarés que giró con esa finalidad" (fls.

24 y 25, cdno. 7). Siendo ello así, a juicio del Tribunal debía confirmarse, en lo pertinente, la sentencia del a-quo, en cuanto a las pretensiones CIJJ Expediente 5335 16 declarativas directamente relacionadas con el contrato de mutuo y su ejecución (fl. 25, cdno. 7).

2. Respecto a la liberación del gravamen hipotecario que pesa sobre los apartamentos 602, 601 y 901 del Edificio El Pilar, vendidos en su orden a Humberto Merchán, Iacopo Gambini y Alberto Mejía Estrada y Estela González de Mejía, expresó el fallador que los peritos no encontraron documentación relativa a la aprobación de los créditos por parte de Ahorramás a las citadas personas. Por otra parte, señaló que debía tenerse en cuenta que la liberación parcial de la hipoteca en mayor extensión sólo resultaba posible cuando el deudor hipotecario hubiere cumplido con las obligaciones a su cargo, hecho éste que se encuentra en discusión, como quiera que la Corporación adelanta un proceso de ejecución en contra de la sociedad Edificio El Pilar Ltda., que cursa en el Juzgado 19 Civil del Circuito de Santa Fe de Bogotá, proceso que no había culminado y en el que, a la fecha de la sentencia del Tribunal, se encontraba en trámite un incidente de regulación de intereses, lo que puso de manifiesto "que al momento de la presentación de la demanda ejecutiva - octubre de 1993 - el Edificio El Pilar Ltda. se encontraba en mora de cumplir con sus obligaciones de mutuario" (fl. 26, cdno.

7).

3. Por las mismas razones expresadas en el numeral precedente, a juicio del Tribunal habría que denegar las demás pretensiones de la parte demandante, así como la solicitud de que se decrete la pérdida de los intereses pactados, pues, en relación con éstos, "no está probado que hubiesen rebasado el límite legal" (fl. 26, C-7).

CIJJ Expediente 5335 17 Agregó, finalmente, que las objeciones formuladas por la sociedad demandante contra el dictamen pericial rendido sobre el precio de los apartamentos objeto de dación en pago a Ahorramás, no tienen ninguna incidencia en este proceso, puesto que, en criterio del Tribunal, tales contratos "no están sub-judice y sobre ellos no se reclaman particulares pronunciamientos jurisdiccionales (fl. 27, C-7).

III. LA DEMANDA DE CASACION Tres cargos formuló la parte recurrente contra la sentencia, el primero por la vía directa, acusándola de interpretar erróneamente varias normas sustanciales, y los dos últimos por la vía indirecta, concretamente por errores de hecho manifiestos en la apreciación de las pruebas, los cuales se despacharán en el orden propuesto.

1. CARGO PRIMERO Se acusó la sentencia impugnada por ser violatoria, por "vía directa", de la ley sustancial, en particular de los artículos 2221 a 2235 del Código Civil, "por interpretación errónea de dichas normas" (fl. 23, cdno. 8).

Luego de sintetizar el contenido normativo de las citadas disposiciones, para sustentar el cargo así propuesto expresó la parte

recurrente que el Tribunal "desconoció que el mutuo es un contrato real", para cuyo perfeccionamiento se requería la tradición de la cosa CIJJ Expediente 5335 18 mutuada, del que surge para el mutuario la obligación de "restituir cosas del mismo género y calidad", requisito sin el cual o no produce ningún efecto o "degenera en un contrato diferente". Ello quiere decir, que la entrega de la cosa ha de hacerse "sin condiciones y sin cortapisas". Tales requisitos, en el caso sub lite y a juicio del censor, no se cumplieron, pues "de la prueba documental aportada se infiere que el contrato de mutuo existió formalmente, pero que en la realidad no se dio porque la parte actora no podía disponer a su entera libertad de la cosa mutuada con lo cual la tradición que es el elemento que perfecciona y configura el contrato de mutuo no se realizaba plenamente". Así, prosiguió el recurrente, "la entrega, propia de la naturaleza de los contratos reales no se operaba de verdad pues el dinero que supuestamente se entregaba se transformaba en certificado de depósito a término o en cuenta de ahorro condicionada, sumas de las cuales no podía disponer libremente el mutuario y por lo tanto la aparente entrega realizada en estos términos no transfería en la realidad el dominio sobre el dinero supuestamente mutuado". En efecto, ratifica el casacionista que la entidad financiera "expedía certificados de depósito a término redimibles a doce meses o abría cuentas de ahorro condicionadas, así denominadas por la corporación, previa deducción en ambos casos de los intereses pactados por trimestre anticipado" (fls. 23 y 24, cdno. 8).

Pese a lo anterior, el juzgador de segunda instancia consideró "que CIJJ Expediente 5335 19 este procedimiento lo realizó Ahorramás para tener ganancias adicionales pero que el contrato de mutuo sí se perfeccionó", por cuanto estimó que se produjo "la entrega del dinero mutuado a través de los aludidos negocios jurídicos, en virtud de los cuales Edificio El Pilar Ltda. adquirió la titularidad de la cuenta de ahorros y de los certificados de depósito". Sin embargo, en palabras del casacionista eso no verdad, pues, "en realidad ni el dinero fue desembolsado ni la parte actora podía disponer de él en razón de las mismas condiciones establecidas para su utilización que hacían que la entrega de la cosa mutuada no se produjera en la realidad sino apenas formalmente".

CONSIDERACIONES

1. Teniendo en cuenta que la censura reprocha que la tradición que reclama el contrato de mutuo como requisito para su perfeccionamiento, no podía verificarse “mediante la apertura de ‘cuentas de ahorro condicionadas’ y la creación de certificados de depósito a término” a nombre del mutuario, como lo sostuvo el Tribunal (fl. 24, cdno. 7), resulta menester analizar si para la transferencia del dominio y, por ende, para el nacimiento del mencionado negocio jurídico, es necesario que el mutuante