CSJ - SC22-04-1993 055

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“¿PUBLICA DE COLOMBIA , NS

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2 > , Hefrema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS

Santafé de Bogotá, D.C., veintidos (22) de Abril de mil novecientos noventa y tres (1993).-

REF: EXPEDIENTE 3642

Se aplica la Corte a resolver sobre el recurso de casación interpuesto por la demandada LUZ YANED MACIAS VALENCIA contra la sentencia de fecha 31 de julio de 1991, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, E decisión con la cual terminara la segunda instancia del proceso ordinario de filiación adelantado por la menor S===: LU A ANGELA MARIA CARVAJAL, quien a través de su representante PAS Cosa a As legal otorgó poder para tal acto, contra LUZ YANED MACIAS VALENCIA y los herederos indeterminados del fallecido A

CAMDE IJESLUS OMACI AS BARRERA.

IANTECEDENTES:

1. Por demanda presentada el 31 de marzo de 1989, que ¡inicialmente correspondió por reparto al Juzgado Primero Civil del Circuito de Medellín, y luego al Sexto de Familia de la misma ciudad, la actora solicitó básicamente estas declaraciones: a) Que es hija natural de CAMILO DE JESUS MACIAS BARRERA, fallecido, b) Que tiene vocación para sucederlo en la totalidad de los bienes de la herencia, y que por tal razón se le adjudi

ER A e e REPUBLICA DE COLOMBIA que la mitad de los bienes que se relacionan en la sucesión (sic) del causante, en juicio que se tramita en el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Medellín; c) Que se condene a los demandados a restituir a la mencionada sucesión, (sic) o a la actora, la posesión material de los bienes que hacen parte de la herencia referida, en la parte o cuota que le correspondiere, con sus aumentos, productos y frutos civiles y naturales percibidos desde el auto admisorio de demanda hasta su restitución mateRÁ — Ao rial, o al pago de su valor con el reconocimiento de las indemnizaciones que por su hecho o culpa hayan sufrido aquellas cosas relictas, en las cantidades que resultaren probadas, o que se concreten conforme al trámite del artículo 308 del Código de Procedimiento Civil; d) La cancelación de los registros de transferencias de propiedad, gravámenes y limitaciones al dominio de los bienes herenciales, objeto de las peticiones, que los demandados hayan efectuado después de la inscripción de la demanda. Los hechos indicados para justificar las pretensiones dichas se resumen así: a) CAMILO DE JESUS MACIAS BARRERA, quien falleciera en Medellín, en estado de soltería, el 16 de agosto de 1988, es padre extramatrimonial de la demandada, reconocida heredera en el proceso de sucesión del mismo. b) El causante igualmente concibió a la actora, con Margarita Carvajal, sin que la

hubiere reconocido, concepción anhelada por aquél quien, ante la dificultad de embarazo de Margarita, la llevó TEPÚUBLICA DE COLOMBIA 430 varias veces ante el médico Alfonso Cano Gallego, quien lo atendiera ¡igualmente para 1972 cuando ya estaba embarazada. c) El nacimiento se produjo el 20 de junio de 1972, registrándose con el nombre de ANGELA MARIA CARVAJAL, ante la Notaría Primera de Medellín, quien siempre tuvo el apoyo afectivo, económico y moral de su padre a pesar de que no fuera reconocida por éste, pero fue quien sufragó los gastos del alumbramiento, crianza y educación, gastos que se continuaron pagando aún después de su muerte, a través de la cafetería extra, por intermedio de su cajera, para cubrir las cuotas en el Colegio de la menor, por cuanto Camilo era propietario de dicho establecimiento comercial. d) Por un disgusto entre los padres de la niña, cuando no cumplía un año de edad, Camilo aprovechó para raptársela y mantenerla en casa de un conocido por varios días, quien además en diferentes ocasiones elaboró los recibos de pago de matrículas o pensiones provenientes del Colegio donde estudiaba Angela María. e) Margarita Carvajal fue trabajadora de la Cafetería Extra, donde inició su vida amorosa con Camilo, con quien semanalmente salía en compañía de Angela María a divertirse, dándole a la menor un trato de padre a hija entre sus conocidos y amigos, aportando también los dineros para la Primera Comunión y para la celebración de

los quince años de la demandante.

2. Modificado el contenido petitorio de la demanda en cumplimiento de auto inadmisorio de fecha 5 de

“¡PUBLICA DE COLOMBIA 431 abril de 1989, se renunció a los efectos de la pretensión de petición de herencia, por cuanto "los bienes aún no se han adjudicado en el proceso de sucesión, intentándose tan solo la filiación natural", con lo que se dijo subsanar así la indebida acumulación de pretensiones observada por el juzgado del conocimiento.

3. Emplazados los demandados, éstos, a través de curador ad litem, dijeron que eran ciertos los hechos 1o, 30, 4%4o, de los restantes manifestaron no constarles y exigieron prueba de algunos de ellos. Sobre las pretensiones, no hicieron pronunciamiento alguno y, finalmente, propusieron la excepción llamada «e "... genérica ...”.

4. La sentencia del 18 de marzo de 1991 le puso fin a la primera instancia, declarando la paternidad solicitada y el registro respectivo, condenando en costas a la parte demandada y ordenando la consulta en caso de no ser apelada la misma.

Apelada dicha providencia, desató la segunda instancia la sentencia confirmatoria del 31 de julio de 1991, en la que, además, se ordenó complementar su registro y se declaró asimismo que, por darse los presupuestos a tal fin previsto en el artículo 10 de la Ley 75 de 1968, el fallo produce efectos patrimoniales.

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432 Contra la misma la demandada LUZ YANED MACIAS VALENCIA, a través de apoderado, interpuso el recurso de casación que ahora corresponde despachar.

11FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1. Después del resumen de antecedentes necesario y advertir la existencia de los presupuestos que le permiten fallar de fondo, entra el tribunal a establecer que son tres las causales que, de los hechos que apoyan las pretensiones, se infieren para sustentar la presunción de paternidad; justamente las previstas en las mismas 4, S, 6 del artículo 6 de la Ley 75/68.

2. Concretando el análisis probatorio a determinar la demostración de esas tres causales o de alguna de ellas, observa que el argumento central del impugnante es que todos los testigos son sospechosos, unos por ser parientes, otros por tener pleito pendiente con la demandada y otros por mendaces, en lo que, dice el tribunal, no tiene razón cuando afirma que el fallador de primera instancia hizo caso omiso de la tacha, puesto que sí analizó las circunstancias que posiblemente afectaban la credibilidad o imparcialidad de los testimonios tachados y concluyó que no obstante existir el parentesco entre la actora y varios testigos y el pleito pendiente entre una de las declarantes y la codemandada sus dichos analizados en conjunto con las demás versiones coinciden REPUBLICA DE COLOMBIA en su aspecto fundamental; en el conocimiento de los hechos y en la forma en que se dieron cuenta de los mismos. Que es cierto que la demandada pidió que el

juzgado decretara pruebas de oficio, lo que se le decidió y contra lo que no interpuso recurso alguno; y en cuanto a las relaciones sexuales con otros hombres que se le imputa a la demandada, es un hecho nuevo que no lo manifestó en primera instancia. La crítica del apelante no es jurídica sino especulativa de los testimonios. Sin embargo el tribunal al estudiar la prueba observa que de las declaraciones de Fernando Antonio Franco Castaño, María Ofelia Hincapié de Sierra, Nora Echeverri de Carvajal, Nora Edilma Carvajal Echeverri, Dora Lucía Ospina de Murilio, Flor Marina Garzón de Hincapié, se desprende claramente que Camilo de Jesús Macias Barrera no solamente sostuvo relaciones sexuales con Margarita Carvajal Macías por la época en que presuntamente ocurrió la concepción de Angela María, es decir, entre septiembre de 1971 y enero de 1972, lo cual se deduce del trato que el primero le dispensaba a la segunda durante la época que ésta trabajó en la Cafetería de su propiedad, hecho que es afirmado unánimemente por todos los testigos que también fueron trabajadores de dicha cafetería pues era deferente con ella y salían por las noches. Unos testigos coinciden en afirmar que estuvieron varios días paseando juntos, y que también el presunto padre estuvo pendiente de ella 2) el

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EQuro SER 434 > Háprema de Josticia 3 durante la época de embarazo y parto, tanto que no permitió que trabajara en esa época y él le pasaba lo

necesario, según lo dicen los mismos trabajadores de la cafetería y lo ratifican sus familiares. La llevó a la Clínica cuando nació la niña y corrió con los gastos del parto y siguió sosteniendo a Angela María; aportó para su Primera Comunión y fiesta de quince años, es decir la trató como su hija hasta el punto que cuando estaba recién nacida se la quitó a su madre y la tuvo en Casa de una persona conocida varios días. Por lo que considera el ad quem que se encuentran acreditadas las causales 4a, Sa y 6a del artículo 60 de la Ley 75 de 1968 observando sobre la última causal que varios testigos son claros en afirmar que desde que Angela María nació fue tenida como su hija por Camilo y tal trato duró hasta que éste falleció, es decir por más de 16 años, según se desprende del registro civil de nacimiento de la primera y de defunción del segundo.

3. Concluye el sentenciador confirmando el falio apelado, al encontrar certeza sobre la paternidad reclamada, precisando dicho proveído en el numeral 2o en cuanto ordena que se inscriba no sólo en el registro civil de nacimiento de Angela María, sino también en el registro de varios, para que se perfeccione el registro, y asimismo lo adiciona al declarar que, el reconocimiento judicial de la filiación produce efectos patrimoniales, porque el auto admisorio de la demanda fue notificado a

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439 ? los demandados dentro de los dos años siguientes a la defunción de aquél que es declarado padre extramatrimonial.

1IILA DEMANDA DE CASACION Y CONSIDERACIONES

DE LA CORTE Contra la sentencia del tribunal interpuso casación la demandada LUZ YANED MACIAS VALENCIA, formulando a través de mandatario judicial tres cargos, los dos primeros por la causal quinta -Artículo 368, numeral 5o del Código de Procedimiento Civily el último por la causal primera -Artículo 363 numeral lo ibidem-, cargos cuyo estudio se reducirá al primero por estar llamado a prosperar.

CARGO PRIMERO: Se aduce a través del mismo que la sentencia impugnada carece de base legal por haberse proferido no obstante encontrarse la actuación viciada de nulidad, al incurrirse en la causal de invalidez ritual consagrada en el numeral 3o del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil puesto que fue pretermitida en su integridad una instancia.

En la fundamentación del cargo e invocando en su apoyo doctrina jurisprudencial sentada en tal sentido, REPUBLICA DE COLOMBIA expresa el recurrente que la sentencia de primera instancia, adversa a la parte demandada de la cual formaron parte personas indeterminadas representadas por curador ad litem, debió ser sometida a consulta como claramente lo dispone el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, puesto que aún cuando la demandada, también emplazada y "auto determinada” -LUZ YANED MACIAS VALENCIAinterpuso en su beneficio recurso de apelación contra aquella providencia, no ocurrió lo propio con el curador ad litem de los restantes sucesores universales indeterminados, pretermitiéndose entonces la instancia y

configurándose en consecuencia una nulidad que no es saneable. "... En el trámite de la instancia, dice el casacionista en su escrito, no hubo pronunciamiento alguno del ad quem en relación con la consulta y, finalmente, en la sentencia se aludió únicamente a la decisión del recurso de apelación, sin caerse en cuenta de que la providencia de primera instancia estaba sometida al grado especial de competencia llamado consulta ...", de donde se desprende que la censura en cuestión tiene que prosperar para que, "... previa declaración de nulidad de lo actuado en segunda instancia, se admita, trámite y decida la consulta, junto con la apelación interpuesta ...”.

SE CONSIDERA:

1. Bien sabido es que para poderlo invocar con éxito, el motivo quinto de casación, consistente en

4 O REPUBLICA DE COLOMBIA 5, de Sd + Saprema de Justicia 1 437 haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, deben darse por lo tanto varias condiciones que la Corte de manera reiterada ha señalado (G.J. Tomos XLI BIS pág. 132, CXXXVI, pág. 143 y CLII, pág. 219, entre muchas otras), condiciones que en síntesis son las siguientes: a) Que las irregularidades aducidas como constitutivas de nulidad general existan realmente; b) Que además de corresponder a realidades. procesales comprobables, esas irregularidades estén contempladas taxativamente dentro de las causales de nulidad adjetiva que enumera el referido artículo 140; y por último, c) Que concurriendo

los dos presupuestos anteriores y si son saneables, respecto de las nulidades así en principio caracterizadas no aparezca que fueron convalidadas por el asentimiento expreso o tácito de la persona legitimada para hacerlas valer.

2. En este orden de ideas, preciso es comenzar en el caso presente estableciendo si, al tenor de los datos que el expediente arroja, existe en verdad una irregularidad de tal naturaleza que en sus contornos objetivos pueda identificarse con aquella situación ante cuya ocurrencia el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, en su tercer numeral, permite la anulación del procedimiento adelantado, y con vista en dicho propósito vienen a la medida criterios expuestos por la Corte acerca del fundamento de la consulta, entendida A l

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435 11 como una especie de revisión oficiosa a la que están sometidas determinadas sentencias, y las consecuencias, serias por cierto, que trae el ignorarla cuando debe ella surtirse de acuerdo con la ley. En efecto, en el ámbito del proceso civil el artículo 386 del Código del ramo instituye la consulta como un segundo grado de competencia funcional que tiene cabida en cierta clase de negocios y según sea el sentido de la decisión en ellos tomada por el a quo, grado que en defecto de apelación de parte interesada se abre de oficio, correspondiéndole al superior examinar la legalidad integral de la sentencia proferida que, como lo pregona de modo concluyente el artículo 331, ¡inciso segundo, de aquella codificación, queda entre tanto sin adquirir firmeza. Y entre los fallos que reclaman revisión de esta estirpe se encuentran, como es sabido también, todos aquelloqsue sean contentivos de pronunciamientos jurisdiccionales adversos a quienes estuvieron representados en el proceso por curador ad litem, "... lo cual -apunta la Cortese ha dicho que es apenas obvio y explicable que así se dispusiera, para garantizarle en mejor forma los derechos a quienes se encuentran representados en esas condiciones y, por demás, para precaverlos de una posible conducta desidiosa de su representante en el debate litigioso o, de no ser así, no tener el curador la suficiente información que le permita asumir una defensa eficaz de los derechos de su representado

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439 12 ...” (G.J.T. CLXXX, pág. 209).

Queda entendido, pues, que la consulta es un grado de marcada calidad inquisitiva que, en los eventos en que es obligatorio evacuarlo, únicamente puede ser reemplazado por el recurso de apelación en tanto este, en concreto, haya de entenderse interpuesto por el litigante en cuyo favor ha sido consagrada la consulta, "... porque si el objetivo de esta -como discurre líneas adelante la misma doctrina recién citadaes dar origen a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, tal objetivo se cumple con la interposición del recurso de alzada ...” n”n en esas condiciones,interposición que valga reiterarlo, puede producirse de modo directo y también por extensión de los efectos de un recurso de la misma índole hecho valer por un litisconsorte necesario (Art. 51 del Código de Procedimiento

Civil). Luego si tratándose de una sentencia que por mandato de la ley es consultable, la segunda instancia respecto de ella se cumple tan sólo con vista en el recurso de apelación propuesto por una persona diferente de aquella y sujeta por tanto a las condignas vinculaciones procesales que en tesis general son las atinentes al principio de la personalidad en la apelación, es indiscutible que toda una instancia se habrá pretermitido con menoscabo evidente de las garantías en juicio a que tiene n " derecho el .«.. beneficiario de la consulta ..." (Casación Civil de 8 de agosto de 1988, no publicada oficial 47 440 13 mente), lo que envuelve la existencia de una nulidad que, de conformidad con el inciso final del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, es radical y por consiguiente no susceptible de saneamiento, habida cuenta que en situaciones con las características descritas, no es posible fraccionar la instancia y por lo tanto es deber del ad quem tramitar de acuerdo con la ley y decidir en forma simultánea, no solamente el recurso de apelación interpuesto, sino también la consulta, esto último oficiosamente y con la amplitud propia que corresponde a este grado especial de competencia funcional.

3. Pasando ahora a la especie que ocupa la atención de la Corte, verdad es que sustanció el recurso de apelación propuesto por la única demandada que acudió a estar a derecho en el proceso, pero asimismo salta a la vista que la consulta, ordenada por el juzgado de primera instancia en obedecimiento del artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, no se tramitó ni menos todavía de decidirla se ocupó el ad quem en la sentencia

impugnada en casación, de donde se desprende sin lugar a dudas que a la censura le asiste razón pues frente a los herederos indeterminados representados por curador ad litem, se pretermitió la segunda instancia y para ellos, mientras en debida forma el grado de consulta no se agote, la providencia en su contra proferida y en lo esencial confirmada por el Tribunal Superior de Medellín, jamás alcanzará ejecutoria. Siendo así las cosas, existe la nulidad alegada en este primer cargo, motivo por el 4

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44 ANTAS US 14 cual está llamado a prosperar y ello implica casar la sentencia atacada a fin de que la Corte, en sede de instancia y con apoyo en el artículo 375 del Código de Procedimiento Civil, efectúe la declaración de rigor cuya eficacia invalidativa comienza a partir del auto de fecha ocho (8) de mayo de 1991 que obra a folio 2 del cuaderno El número $ del expediente.

DECISION: En mérito de las consideraciones precedentes, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Civil-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida en este proceso con fecha treinta y uno (31) de julio de 1991 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín,- y actuando en sede de instancia, con fundamento en los argumentos expuestos al despachar el cargo, resuelve: PRIMERO.- Declarar la nulidad de toda la actuación surtida en este proceso a partir del auto de fecha ocho (8) de mayo de 1991 por el cual se admitió a

trámite únicamente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado. SEGUNDO.- A partir de allí se renovará en consecuencia la actuación anulada. Sin costas en casación.

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